A prescrição da pretensão executória e o Supremo Tribunal Federal
Por José Carlos Abissamra Filho
O termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado – se a partir do trânsito em julgado para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para ambas as partes – está na ordem do dia do C. Supremo Tribunal Federal. A matéria teve reconhecida repercussão geral no ARE 848.107/DF (Tema nº 788) e tem previsão de julgamento para 31/8/2022.
Diante disso, impõe-se fazer alguns apontamentos, esperando que cheguem até a Suprema Corte e contribuam com o julgamento de matéria tão relevante.
O artigo 112, inciso I, do Código Penal, ora sub judice, é claro ao dispor que “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”. O texto é claro e não gera qualquer dúvida ao intérprete, sendo vedada qualquer interpretação, pois a interpretação, no Direito Penal, somente é cabível quando houver dúvida e segundo o princípio do favor rei, ou seja, apenas para favorecer o acusado. Pelos princípios da legalidade e taxatividade da lei penal é absolutamente vedada a interpretação em prejuízo do acusado.
O artigo sub judice, bem se vê, dispensa interpretação, dado que não existe dúvida a respeito do seu sentido. Em outras palavras, a matéria em discussão não envolve interpretação jurídica – pois o texto legal é claro –, mas uma vontade institucional de mudar a lei pela via do Poder Judiciário em razão de discordância quanto ao seu conteúdo, o que torna absolutamente vedada a interpretação in malam partem.
A rigor, nem de interpretação se trata; o que pretende a corrente que busca alterar o regime de prescrição hoje vigente no país - via Poder Judiciário - é uma alteração legislativa, o que torna a ilegalidade ainda mais evidente.
Mas não é só.
Se o legislador tivesse alguma dúvida a respeito do que legislou, ou, se tivesse legislado mal, não teria repetido a mesma expressão na alteração legislativa promovida em 2010 e que alterou a redação do artigo 110 do Código Penal. Vejamos o teor do artigo 110 do Código Penal:
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
- 1oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)” (Destaques nossos).
Ou seja, há inclusive dúvida a respeito do acerto da tese que pretende mudar a legislação sob o fundamento de que o artigo 112, inciso I, do Código Penal não teria sido recepcionado pelo texto Constitucional de 1988. Com efeito, no ano de 2010 houve mudança legislativa no artigo 110 do Código Penal, tendo sido adotado o mesmo marco inicial da prescrição constante do artigo 112. Nesse quadro fica evidente que a fixação do trânsito em julgado para a acusação como marco inicial da prescrição da pretensão executória foi uma opção legislativa, sendo vedado ao Poder Judiciário alterar o seu conteúdo, excetuadas as hipóteses de reconhecimento de inconstitucionalidade da norma.
Assim, conclui-se:
- não há dúvida a respeito do conteúdo da previsão contida no artigo 112 do Código Penal, o que torna vedada a interpretação;
- ainda que houvesse dúvida acerca do conteúdo do texto legal, a interpretação da norma não poderia ser feita in malam partem, mas somente observando o princípio do favor rei.
E sobre os casos que estão em andamento enquanto a Suprema Corte não decide a matéria?
O artigo 112, inciso I, do Código Penal não foi declarado inconstitucional ainda e a matéria não foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, compete ao Poder Judiciário aplicar a lei em vigor, ou, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais” (art. 35, I). Em outras palavras, enquanto a matéria não for decidida pela Suprema Corte, não cabe ao intérprete deixar de aplicar aquilo que está previsto em lei, ou seja, deve reconhecer a prescrição da pretensão executória nos termos do artigo 112 do Código Penal.
E na hipótese de o E. Supremo Tribunal Federal decidir pela sua inconstitucionalidade?
Nesse caso, tal decisão não poderá retroagir para atingir fatos pretéritos, sendo necessário, inclusive, a modulação de seus efeitos. Com efeito, redefinir os termos de uma norma penal equivale à edição de uma nova norma penal e, como tal, somente é aplicável aos fatos posteriores. Isso porque, pelos princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal, novos regramentos penais que agravem a situação do acusado somente se aplicam a fatos posteriores, sob pena de violação aos princípios básicos do Estado de Direito.
O regramento sobre prescrição é um regramento clássico de Direito Penal, somente podendo ser aplicado para fatos posteriores à sua edição. A previsibilidade e segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF/88) são institutos jurídicos dos quais não podemos abrir mão, sob pena do Direito transformar-se em mero arbítrio dos ocupantes do cargo do momento.
José Carlos Abissamra Filho é Advogado criminal, Diretor do IDDD, Coordenador da Comissão Permanente de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP e autor de artigos e livros, entre os quais: Sistema Jurídico criminal: Das Ilegalidades Produzidas e Utilizadas pelo Direito (Juruá).
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Criptoativos, regulamentação e impacto no Direito Penal Econômico.
Por Daniel Zalewski Cavalcanti
Há mais de uma década os criptoativos geram expressivas operações em uma indústria bilionária. Os ativos virtuais, que funcionam por meio da tecnologia da Blockchain, sendo negociados nas Exchanges, convivem com a insegurança da falta de regulamentação.
Porém, referido mercado bilionário poderá sofrer uma reviravolta regulamentadora sem precedentes, com grande impacto no Direito Penal, tendo em vista que já tramitam perante o Congresso Nacional dois Projetos de Leis, um perante a Câmara dos Deputados, (PL) nº 2.303/2015, e o outro pelo Senado Federal, (PL) nº 4.401/2021.
As inovações pretendidas pelos projetos de lei, como de costume, são punitivistas, elevando a pena consideravelmente para condutas criminosas quando realizadas através dos ativos virtuais.
Faz-se abaixo uma breve análise dos principais tipos:
Estelionato com a utilização de ativos virtuais.
No capítulo VI do Código Penal – Do estelionato e outras fraudes – poderá ser criado um tipo específico de estelionato – “Fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”. Essa previsão irá, caso sancionada, processar as fraudes de quem organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais. Ou seja, é a busca da punição para aqueles que efetuam gestão de ativos virtuais, com objetivo de obter vantagem ilícita:
“Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.
Observa-se que a pena prevista é a de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, sendo essa muito superior à aplicada no caso de um estelionato simples, previsto no caput do artigo 171 do CP, que possui pena de um a cinco anos. Porém, neste novo tipo criado, a pena é semelhante a da fraude eletrônica, prevista no artigo 171, VI, § 2°, que é de quatro a oito anos de reclusão.
Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional:
Referidos projetos ainda preveem o acréscimo do inciso III ao artigo 1° da Lei que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, implicando que, para fins criminais, as exchanges serão consideradas instituições financeiras. In verbis:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
III – a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia.”.
Ou seja, nas empresas em que houver operações de critipoativos, as quais conduzem a intermediação, negociação ou custódia de ativos virtuais, seus gestores poderão responder pelos crimes previstos na Lei nº 7492/86.
Além disso, consoante previsto nos referidos projetos, as exchanges devem ter autorização para o funcionamento, a qual deverá ser concedida por um órgão da administração pública federal, tendo em vista que, para fins criminais, equiparou-se instituições financeiras às operadoras de ativos virtuais. Ressalte-se que o funcionamento de uma exchange sem a devida autorização estabelece como punição a pena prevista no artigo 16 da referida Lei.
Ademais, referida equiparação da exchange à instituição financeira torna possível a punição de seus gestores pelos demais delitos previstos na Lei nº 7492/86, como por exemplo, gestão temerária e fraudulenta.
Lavagem de Dinheiro:
A lavagem de dinheiro poderá sofrer duas intervenções. A primeira é no sentido de que os delitos praticados utilizando ativos virtuais para a lavagem de capitais terão sua pena aumentada de um terço a dois terços. Essa é a mudança que os projetos de lei desejam implementar no §4º, que já prevê a mesma punição para quem reiteradamente, por intermédio de organização criminosa, comente o crime previsto na Lei nº 9.613/98.
- 4º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual.
Além disso, o artigo 9° da já citada lei prevê que determinados setores econômicos têm a obrigação de observar e adotar mecanismos e procedimentos internos para auxiliar no combate à Lavagem de Dinheiro.
Um dos objetivos dos Projetos de Lei aventados é que as prestadoras de serviços de ativos virtuais estejam no rol de pessoas jurídicas e físicas obrigadas a ter essa estrutura diferenciada, visando a evitar que os ativos virtuais sejam utilizados para a Lavagem de Dinheiro.
Caso esses projetos tornem-se efetivamente lei, as exchanges deverão cumprir os requisitos legais ali previstos, desde o cadastro junto ao órgão regulador, até o monitoramento de operação e a comunicação ao COAF, Banco Central ou a CVM.
Muito embora haja uma forçosa interpretação tendente a enquadrar as exchanges no mesmo patamar das instituições financeiras, o pouco conhecimento técnico que se possua serve para perceber a nítida natureza distinta entre as duas modalidades.
Vale ressaltar ainda que os próprios Projetos de Lei que tramitam no Congresso revelam a face confusa de quem deverá regulamentar, e logo, receber as comunicações previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, quando dispõe que:
“Art. 6º Ato do Poder Executivo atribuirá a um ou mais órgãos da administração pública federal a disciplina do funcionamento e a supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais”.
Ou seja, não é possível inferir ainda qual ou quais órgãos da administração pública federal serão os responsáveis pela supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais.
Os projetos ainda preveem que os recursos financeiros detidos pelas exchanges de terceiros não poderão ser objeto de arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial. Ou seja, todas as medidas assecuratórias que vierem a sofrer as prestadoras de serviços não poderão recair sobre recursos de terceiros.
Por fim, imperioso sinalar que a falta de regulamentação obviamente causa ao investidor enorme insegurança jurídica. Neste ponto, os projetos de lei acertam, e muito! Todavia, a resposta legislativa brasileira para todo e qualquer problema tem sido a mesma: maior rigor e punição. Assim, os projetos de lei vão a caminho do senso comum, criminalizando e/ou aumentando as penas. Só para se ter uma ideia, há delitos previstos nos projetos que preveem pena máxima de 10 anos.
Da mesma forma, ainda temos outros projetos de lei em curso, os quais andam, infelizmente, no mesmo caminho, modificando a Lei nº 7.492/86 para aumentar e criar novas tipificações, totalmente desnecessárias.
Não havendo sequer regulamentação administrativa para tal tema, o que bastaria, de per si, para dar norte aos investidores e coibir condutas impróprias e/ou abusivas, criam-se delitos e ampliam-se as punições, vilipendiando mais uma vez o nobre papel do Direito Criminal como ultima ratio na coibição de condutas consideradas ilícitas.
Daniel Zalewski Cavalcanti é advogado criminal. Sócio fundador de Zalewski Cavalvanti & Cortelletti Advocacia Penal Empresarial
Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.
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O artigo 563 do Código de Processo Penal enquanto habitat de ressignificação autoritária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Por João Carlos Dalmagro Junior
Ricardo Gloeckner, professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, escreveu uma obra ímpar, prefaciada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, sobre a genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro.[i] O autor da escola gaúcha parte das premissas – corretíssimas, irretocáveis – de que “o atual código de processo penal, embora atingido por uma plêiade de reformas legislativas, não teve o seu núcleo modificado”, e que não se deve perder de vista que “o código de processo penal brasileiro tem uma história.”[ii]
Triste história, é preciso admitir, porque ligada a uma verdadeira emulação da doutrina italiana construída durante as décadas de 20 a 40 do século último, em um passado que vai para muito, mas para muito além da dogmática: como observa Gloeckner, o “Estado Novo brasileiro, sob a tutela de Francisco CAMPOS e outros importantes juristas, edificou uma legislação que em suas linhas gerais está claramente inspirada no modelo italiano do Codice Rocco, ‘o mais fascista dos códigos’”[iii]. Para os fascistas e portanto para Francisco Campos e seu séquito de seguidores, forma não é garantia. Forma é dissimulação, fuga do que interessa (o mérito da causa), obstáculo a ser ultrapassado, subterfúgio de quem não têm argumentos. Daí que o processo penal faria as vezes de uma espécie de mecanismo para alcançar a verdade real e distribuir justiça, um “instrumento de defesa da sociedade contra o crime.”[iv]
Hoje, mais do que nunca, e ainda que um dos traços de maior afinidade entre o processo penal forjado sob o Código de 1941 e as técnicas fascistas seja a negação oficial de vínculo com qualquer ideologia[v], esse estratagema discursivo já não se sustenta. Até Deltan Dallagnol, como demonstrou a Vaza Jato[vi], entendeu que “a questão jurídica é filigrana dentro do contexto maior que é a política”.[vii]
Nesse quadrante fica fácil perceber que as raízes da nossa legislação condensada e vertida nos anos 40 têm muito mais a ver com o fascismo, no que ele tem de mais deplorável e deletério à democracia – o desmantelamento e o desdém pelas garantias individuais – do que com a tradição ibérica do processo penal. Nisso estamos mais próximos de Mussolini do que de Dom Pedro[viii].
Dito isso, e para começo de conversa, é preciso entender – e aceitar, porque é um dado histórico – de uma vez por todas, que o nosso Código de Processo Penal é inquisitorial, à luz do que já tanto estudou, falou, escreveu e questionou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: afinal de contas, quando se digladiam, ainda que na arena macilenta da dogmática, as características antagônicas do sistema acusatório e do sistema inquisitório, e se essa distinção é tão simples assim, “por que a confusão? Por que depois de 80 anos ainda não se aprendeu no Brasil essa simples diferença?”[ix]
É claro que, como adverte Jacinto, “não há um sistema processual penal ontologicamente misto” porque os sistemas “têm, sem perder sua unidade, mesclados em suas estruturas, elementos provenientes do outro sistema”, de modo que, por fim, “os sistemas dos países são: inquisitórios, aos quais se agregam elementos do sistema acusatório ou adversarial; e acusatórios, aos quais se agregam elementos do sistema inquisitório.”[x]
De qualquer forma, e ainda que à míngua de consensos, “não há razão para abandonar os significantes ‘acusatório’ e ‘inquisitório’”[xi], já que a compreensão dos sistemas processuais penais constitui a espinha dorsal de qualquer teorização sobre o espaço de movimentação de significantes que permeia o processo penal contemporâneo.[xii]
A ilusão, portanto, de que, em 1988, o processo penal brasileiro, por conta de uma miraculosa filtragem constitucional, teria se transmudado, literalmente da noite para o dia, em um sistema acusatório, é tão tacanha quanto a crença de que a força da norma pode, ainda mais nestes pagos tão inóspitos, subverter e alterar a cultura inquisitória, expurgar o fetiche da segurança e derruir a ideologia da defesa social. Muito pelo contrário: a prática cotidiana das instituições no pós-88 (e que vem, no lastro da história do Código de Processo Penal, desde os anos 40) comprova que a cantilena punitivista que uivava na noite de 4 de outubro de 1988 não baixou o tom.
E olha que já se vão quase 34 anos desde a Constituição dita cidadã. De lá para cá, algo poderia, deveria ter acontecido. A doutrina, como insiste Lenio Streck[xiii], deveria ter doutrinado, estimulando o senso crítico dos tribunais. A jurisprudência deveria ter avançado para construir uma prática judiciária democrática do processo penal e, ao menos, fortalecer elementos e princípios acusatórios em detrimento dos miasmas que permanecem, no Código de Processo Penal de 1941, colados a significantes francamente inquisitórios.
Mas, graças ao STF, o coração de Francisco Campos ainda bate e a Constituição de 1988, sem deixar de sangrar, convive – para alguns, muito bem – com disrrupções de verve autoritária. Como exemplifica Nereu José Giacomolli[xiv]:
A primeira marca a ser destacada é a ideologia da busca da verdade material no processo penal. Em nome dessa concepção, o CPP autoriza o juiz a agir ex officio na requisição de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP), na determinação da produção de provas (art. 156 do CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 do CPP), na decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP), na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385 do CPP), a dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383 do CPP), bem como a recorrer de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP).”
A Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, apesar de notáveis avanços trazidos, como a figura, declarada natimorta pela caneta do ministro Luiz Fux, do Juiz das Garantias (arts. 3-A a 3-F do CPP), tinha em seu âmago[xv] dispositivos que, apesar de não terem sido aprovados pelo Poder Legislativo, mantinham e reforçavam o cariz autoritário do processo penal brasileiro, como era o caso da adaptação tosca do plea bargain norte-americano, da aberrante excludente de ilicitude em se tratando de crimes cometidos por policiais em atividade e da possibilidade de cumprimento da pena de prisão, antes do trânsito em julgado, uma vez confirmada a condenação pela segunda instância.
A par disso, talvez a arena do processo penal mais afetada pela lufada fascista dos anos de Francisco Campos, para quem “nossas leis vigentes do processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão terá de ser deficiente, decorrendo daí um estímulo indireto à criminalidade”[xvi], é, certamente, a temática das nulidades.
Regrada pelo artigo 563 do Código de Processo Penal (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”), a teoria das nulidades no processo penal consagra a expressão francesa no sentido de que pas de nullité sans grief, ou seja, de que não há nulidade se não houver (e se não for provado) prejuízo.
Aury Lopes Jr. explica que a norma do art. 563 do CPP é problemática porque transfere, sem reflexão ou filtragem alguma, determinadas categorias do processo civil para o processo penal, o que faz com que o fenômeno que denomina de “relativização das nulidades (absolutas)” do processo civil seja injetado sem critérios e manipulado para, no processo penal, negar eficácia ao sistema constitucional de garantias, fazendo com que os tribunais brasileiros as atropelem com uma postura utilitarista que alberga um discurso sub-reptício.[xvii]
É a consagração, na seara do processo penal, do que Aury classifica como o “pomposo” e já citado pas de nullité sans grief, pinçado da processualística civil, pelo qual se esquece que a violação da forma processual, que tutela um princípio constitucional, é defeito processual insanável, e que a nulidade daí decorrente deve ser reconhecida, com a determinação de ineficácia do ato. Chega-se assim ao absurdo – como se verá a seguir, naturalizado pelas decisões dos tribunais – de se exigir que a parte prejudicada (quase sempre a defesa) demonstre o “prejuízo”.
Como a expressão não possui ontologia própria, nunca se sabe o que ele significa em cada caso concreto, o que faz com que, em casos tais, “uma nulidade absoluta será absoluta se o julgador (juiz ou julgador) quiser...e esse tipo de incerteza é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo”[xviii].
Jacinto aponta no mesmo sentido:
[...] prejuízo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais está prenhe a nossa legislação processual penal), vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador; e aí não é difícil perceber, manuseando as compilações de julgados, que não raro expressam decisões teratológicas.”[xix]
Como se não bastasse, esse tipo de prova por si só é diabólico – qual maior prejuízo do que ser condenado criminalmente, por exemplo, em um processo no qual a defesa não foi regularmente intimada da sessão de julgamento e, portanto, não pode sustentar oralmente, porque na pauta levada à publicação constou apenas o número do processo, sem menção ao nome ou número da inscrição do procurador na Ordem dos Advogados do Brasil ou mesmo as iniciais do nome da parte? Como se demonstra o prejuízo em um caso desses? Como pode não haver prejuízo sob tais circunstâncias?
Esses paradoxos insuperáveis deixam muito claro que, tal qual pensava Francisco Campos, autoritarismo e liberalismo são categorias que, mesmo em um (proto)constitucionalismo democrático como o nosso, convivem perfeitamente. O ambiente é propício em especial porque, como explica Gloeckner, o processo penal de feições autoritárias não se mostra arredio à penetração simbiótica de determinados institutos liberais.
O elemento-chave dessa lógica autoritária é justamente a elevação do juiz a um sujeito processual dotado de amplos poderes, cujo único compromisso é proteger a sociedade daqueles que ameaçam a segurança do seu corpus. A razão dessa configuração é nitidamente fascista e Gloeckner mais uma vez é certeiro: “a concepção autoritária de processo penal, como articulada por CAMPOS, subsume-se à noção de instrumentalidade do processo.”[xx]
A colocação do juiz como gestor máximo da prova penal e o poder ilimitado que essa condição lhe confere para atribuir sentidos na arena do processo penal – uma posição de caráter claramente fascista, portanto – ao invés de serem objeto de reflexão e crítica por quem presta a jurisdição, têm sido defendidos com afinco pelas cortes. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já deu provas contundentes nesse sentido:
Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (...) Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autoridade intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidam assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.[xxi]
A concepção instrumentalista do processo é a consagração contemporânea da investidura do juiz na função de atribuição de sentidos enquanto intérprete qualificado da norma. Ao julgador, nessa intelecção, são atribuídos poderes para fazer escolhas jurídicas, mesmo não contidas no direito legislado, e assim “reduzir as formalidades que impedem a realização do direito material em conflito.”[xxii]
No campo do processo penal, nenhuma dinâmica ou movimento pode ser mais perigoso.
Nesse fôlego, é curioso observar que a ressignificação das práticas autoritárias brasileiras não se legitima mais apenas no Código de Processo Penal, porquanto a própria Constituição é que passa à condição de fonte simbólica que amplia o leque punitivo estatal (v.g., mandados de criminalização, configuração de regras excipientes de direitos fundamentais) e preserva o Estado Social por meio de normas penais e processuais penais policialescas.[xxiii]
A Constituição, na verdade, passa a ser o mecanismo que joga a democracia contra si mesma, já que possibilita a manutenção das exigências fetichistas de controle, segurança e punição, em uma espécie de injunção repressiva que lança mão de uma espécie de triunfo ou compensação, em matéria penal, da mesma forma que os aliados se agarraram à Linha Maginot para se resguardar do avanço nazista.[xxiv]
Um sintoma grave dessa metástase autoritária é, sem sombra de dúvidas, a relativização das formas[xxv] levada a cabo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Restituída à sua própria consciência[xxvi], e, apesar de seus cambaleantes e episódicos avanços rumo a uma processualística penal democrática, a Corte Suprema, quando interpreta o artigo 563 do Código de Processo Penal, tem ressignificado a teoria da defesa social ao aplicar, indiscriminadamente, o postulado do pas de nullitè sans grief.
O princípio do prejuízo (pas de nullitè sans grief), cujas raízes remontam à doutrina francesa, informa que, mesmo que o ato produzido praticado esteja em desacordo com o ordenamento jurídico, mas não gerou nenhum tipo de prejuízo para a acusação ou defesa, significa que o ato não precisa ser declarado nulo porque atingiu a sua finalidade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem, desde as primeiras interpretações realizadas sob a égide do Código de Processo Penal de 1941, decidindo que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte.
Daí que a corte já assentou, na tarefa da “eliminação de nulidades anódinas no atual sistema de processo [...] penal”, que a “faculdade atribuída ao juiz de proceder as diligências necessárias para provocação da parte ou iniciativa própria excluem a obrigatoriedade de reinquirição, maxime quando esse ato já se realizara durante a lavratura do flagrante, onde o autuado teve a assistência de um defensor”(HC 28354, relator ministro Philadelpho Azevedo, julgado em 2.4.1943); que, “embora a lei declare indispensável a presença do defensor no ato processual, daí não se segue que o juiz tenha de nomear defensor para o interrogatório, porque: 1.) o defensor não intervém no interrogatório (art. 187); 2.) só e obrigatória a presença do curador no interrogatório do réu menor (art. 194)”, e que, “ainda que se entendesse necessária a nomeação de defensor para o interrogatório do réu maior, não seria de acolher-se a argüição de nulidade por falta de prova de prejuízo, prova aliás difícil de ocorrer num caso em que a própria lei veda ao defensor qualquer intervenção no ato” (RHC 32900, relator ministro Afrânio Costa, julgado em 21.7.1954); que “não há nulidade, por falta de forma, não havendo prejuízo”(RE 44631, relator ministro Ary Franco, julgado em 27.4.1961); que “não se anulam os atos de quem foi investido na função com aparência de legitimidade, ainda que ilegalmente. É homenagem que se tributa a boa fé de terceiros, que receberam a prestação funcional ou jurisdicional”(RE 47299, relator ministro Luiz Gallotti, julgado em 16.11.1961); que, além da “desnecessidade de intimação para apresentação de alegações finais (art. 501 do Código de Processo Penal)”, o “solicitador acadêmico pode funcionar como defensor no foro criminal”, de modo que “não há nulidade sem prejuízo.”(HC 40120, relator ministro Evandro Lins, julgado em 9.10.1963); que a “falta de intimação de defesa para os fins do art. 499 atendeu à regra expressa do art. 501 do mesmo Código e, de resto, não lhe acarretou prejuízo” (RE 78323, relator ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 23.4.1974); que a “denuncia, se autentica, devidamente recebida, proporcionando ao acusado ampla defesa, não acarreta a nulidade do processo por ausência de qualquer prejuízo”, e que a “defesa prévia não é elemento essencial do processo, maxime quando revel o réu, contribuiu para a falta” (RHC 54431, relator ministro Thompson Flores, julgado em 18.6.1976); que não configura constrangimento ilegal, “em face das circunstâncias do processo e a temibilidade do acusado, a falta de sua requisição para a instrução do processo”, de maneira que se está diante de “nulidade relativa, que não se declara pela inocorrência de prejuízo” (RHC 58194, relator ministro Décio Miranda, julgado em 17.10.1980).
Essa mentalidade permanece incólume no núcleo interpretativo da Suprema Corte sobre os limites e alcances do artigo 563 do Código de Processo Penal.
É que, apesar dos influxos democráticos da Constituição Federal de 1988, o STF não procedeu a uma verdadeira ruptura com as práticas punitivas anteriores. Pelo contrário, parece ter feito questão de, repetindo-as, naturalizá-las, conduzindo à manutenção do pensamento autoritário no seio do processo penal brasileiro – o que Gloeckner chama de pensamento pós-acusatório[xxvii] – uma mentalidade atravessada pelo que Zaffaroni designa de autoritarismo cool, típico do pensamento punitivista latino-americano:
Esse autoritarismo publicitário cool apresenta uma frontalidade grosseira. Porém, como carece de inimigo fixo e também de mito, é desbotado, não tem o colorido do entre-guerras nem a inventividade do biologismo racista. Seu histrionismo é bem mais patético, sua pobreza criativa é formidável, é órfão de todo e qualquer brilho perverso; antes, possui uma horrível e deprimente opacidade perversa. Não há monumentos neoclássicos, cientistas racionalizando, paradas ostentatórias; ele é pobre, funciona porque é pouco inteligente, é elementar, não pensa e promove uma greve de pensamento ou um pensamento nulo, porque explodiria ao menor sopro do pensamento. O exercício do poder punitivo tornou-se tão irracional que não tolera sequer um discurso acadêmico rasteiro, ou seja, ele não tem discurso, pois se reduz a uma mera publicidade.[xxviii]
Basta uma pesquisa na jurisprudência eletrônica do STF por expressões como “processo penal”, “nulidade”, “necessidade”, “demonstração” e “prejuízo” para comprovar essa premissa. Como um mantra que serve ao mesmo tempo de quebra-mar, o tribunal tem repetido a fórmula do pas de nullitè sans grief e rechaçado as tentativas de se fazer uma maior reflexão sobre a teoria das nulidades no processo penal:
“Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal” (AgRg no HC 214986, relator ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 30.5.2022); “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)’” (AgRg no HC 209516, relator ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 21.3.2022); a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (AgRg no RHC 210078, relator ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 9.3.2022); o “reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no HC 173814, relator ministro Nunes Marques, 2ª Turma, julgado em 17.8.2021); o “reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional” (nesse caso, o paciente havia sido condenado, em sentença transitada em julgado, à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão) (AgRg no HC 186896, relator ministro Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 18.8.2020); “A disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (CPP, art. 563). Esse postulado básico – ‘pas de nullité sans grief’ – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (HC 119.540/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14.02.2014)” (AgRg no RE 1318172, relator ministro Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 4.4.2022); “A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP” (ED no HC 207940, relatora ministra Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 9.3.2022).
Como se vê, a prática judiciária, cujo gargalo é o Supremo Tribunal Federal, tem sido, no que diz respeito às nulidades no processo penal, responsável pela reafirmação de significantes autoritários dispostos no Código de Processo Penal, desconsiderando, à custas das garantias fundamentais, que o “ritual judiciário é um ritual de exercício de poder”, de que decorre “a imprescindibilidade de sua contenção, demarcação, limitação”, já que, em “democracia processual, a forma estabelecida em lei é garantia, limite, legalidade.”[xxix]
Apesar dessa história, que tampouco pode ser desconsiderada, e porque, no processo penal, a magnitude das garantias contra o exercício do poder confere um status superior à função da tipicidade das formas, não se pode partir do pressuposto de que as atipicidades sejam irrelevantes e de que está ausente o prejuízo. É necessário, como propõe Gustavo Badaró, inverter os sinais, de modo que a parte que alega determinada nulidade e comprova que o ato foi praticado de forma atípica não carregue o ônus de demonstrar o correspondente prejuízo.[xxx]
Disso, e de tantos outros fatores, depende o movimento para que o processo penal brasileiro finalmente possa se descolar de suas raízes autoritárias.
[i] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.
[ii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 35.
[iii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 35.
[iv] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 132.
[v] “A legislação, portanto, no pensamento de CAMPOS, deve ter como única preocupação objetivos práticos: ‘deve objetivar a disciplina, de acordo com os interesses superiores do povo’”. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 135.
[vi] Em junho de 2019, o jornalista Leandro Demori assinou um editorial no site The Intercept Brasil, juntamente com Glenn Greenwald e Betsy Reed, explicando ao público o caso Vaza Jato. Ele também assinou uma das três primeiras reportagens que dariam início à série com o mesmo nome. As mais de 110 reportagens, que publicaram transcrições de conversas obtidas no aplicativo Telegram por uma fonte da qual o site nunca revelou o nome, indicaram que o ex-juiz e então ministro da Justiça do governo de Jair Bolsonaro, Sergio Moro, cedeu informação privilegiada à acusação, auxiliando o Ministério Público Federal (MPF) a construir casos, além de orientá-lo sugerindo modificação nas fases da operação Lava Jato e troca de procuradores em audiências. Também mostraram cobrança de agilidade em novas operações, conselhos estratégicos, fornecimento de pistas informais e sugestões de recursos ao MPF. As reportagens igualmente demonstraram que o Ministério Público Federal vazava informações para a imprensa e usava jornalistas para fins políticos. Os procuradores, segundo as reportagens, também acessaram arquivos da investigação ilegalmente. Posteriormente, com base nessas mensagens, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 164.493, declarou o ex-juiz Sergio Moro suspeito para julgar o ex-presidente Lula no caso do tríplex do Guarujá. A íntegra das reportagens está disponível em https://theintercept.com/2020/01/20/linha-do-tempo-vaza-jato/.
[vii] Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/09/leia-dialogos-da-lava-jato-sobre-escutas-telefonicas-do-ex-presidente-lula.shtml>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[viii] No canal do YouTube do Centro de Pesquisa e Extensão em Ciências Criminais (CPECC) da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP), coordenado pelo Professor Maurício Stegemann Dieter, está disponível a íntegra do Seminário Autoritarismo e Processo Penal, em que Geraldo Prado e Ricardo Jacobsen Gloeckner aprofundam significativamente o tema central e esquadrinham, dentre tantas outras características, as raízes fascistas da legislação processual penal brasileira. Disponível em: <https://www.youtube.com/playlist?list=PLVYWJSvB_hXHlzM1lmlJUhM9j7nQUCgen>. Acesso em: 16 jul. 2022.
[ix] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Código de Processo Penal é inquisitorial. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-12/limite-penal-codigo-processo-penal-inquisitorial>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[x] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Código de Processo Penal é inquisitorial. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-12/limite-penal-codigo-processo-penal-inquisitorial>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xi] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan-fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan - fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xiii] STRECK, Lenio Luiz. E se todos os juízes dissessem "ignore a doutrina, 99% é lixo"? Conjur, 2022. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2022-jan-13/senso-incomum-todos-juizes-dissessem-ignore-doutrina-99-lixo>. Acesso em: 16 jul. 2022.
[xiv] GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas marcas inquisitoriais do código de processo penal brasileiro e a resistência a reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. Porto Alegre, vol. 1, n. 1, p. 143-165, 2015. Disponível em: <https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/8/19>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xv] Disponível em: <http://estaticog1.globo.com/2019/02/04/mjsp_projeto_de_lei_anticrime.pdf?_ga=2.72272660.608838636.1657737939-6455c3d4-a8be-7109-3886-c9c562bb2724>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xvi] CAMPOS, Francisco. O estado nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002, p. 193.
[xvii] LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 425.
[xviii] LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 425.
[xix] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. In Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 01, 2001, p. 44.
[xx] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 135.
[xxi] Trecho do voto do ministro Humberto Gomes de Barros no AgRg no REsp n. 279.889/AL, julgado em 3.4.2001, apud STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, p. 25.
[xxii] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, p. 45.
[xxiii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan - fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.
[xxiv] AMARAL, Augusto Jobim do. A vertigem da ostensão penal. In Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, ano X, n. 47, p. 125-142, out-dez. 2012.
[xxv] ROSA, Alexandre Morais da; Oliveira, Daniel Kessler de. Matriz autoritária como condicionante na atuação do julgador no processo penal. Conjur, 2018. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-21/limite-penal-matriz-autoritaria-condicionante-atuacao-julgador-processo-penal>. Acesso em: 14 jul. 2022.
[xxvi] STJ, HC 16.706/RJ, julgado em 17.4.2008, DJ 5.5.2008.
[xxvii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 75.
[xxviii] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 77, apud GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 81.
[xxix] ROSA, Alexandre Moraes da; LOPES JUNIOR, Aury. Quando a Síndrome do Pequeno Poder comparece nas audiências. Conjur, 2022. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2022-jul-15/limite-penal-quando-sindrome-pequeno-poder-comparece-audiencias>. Acesso em: 15 jul. 2022.
[xxx] BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 807.
João Carlos Dalmagro Junior: é Advogado criminalista e sócio fundador do escritório Dalmagro & Nardi Advogados Associados. Membro da Comissão Nacional de Defesa da República e da Democracia do Conselho Federal da OAB. E-mail: joao@dalmagroenardi.com.br.
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