Concurso de pessoas na criminalidade econômica: a dogmática entre a efetividade e a garantia de direitos
Por Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar[i]
Nada demonstra melhor a dicotomia e a corda-bamba em que vive o Direito Penal do que a metáfora da espada e da balança, de Christine Van den Wyngaert[ii]. O direito penal, em sua relação com os direitos humanos, possui uma função de proteção e um poder de violação, a depender, como todo medicamento, da dose aplicada. Um direito penal – e, nesse ponto, deve ser concebido conjuntamente com o Processo Penal, em sua instrumentalidade – que não alcança condutas violadoras de bens jurídicos fundamentais é ineficaz e potencial ofensor de direitos humanos. Entretanto, a sua chancela a um poder estatal ilimitado e imoderado – ao sabor de um Estado absolutista – que sujeite os seus súditos a sanções e males ao seu alvedrio, sob o argumento sempre atrativo da ordem e do respeito, e que preencha as lacunas de punibilidade, a título de proteção de direitos “dos cidadãos”, na verdade mais os infringe do que os protege.
Nadar contra a correnteza é tentar demonstrar essa dualidade e a necessidade de conter o poder estatal, na notável expressão de Isaiah Berlin[iii]. Isso se torna especialmente problemático em um mundo – não é um fenômeno exclusivamente brasileiro – em que se fala em uma sociedade de risco[iv] e na qual, como bem delineado por Silva Sanchez, é mais fácil ao sujeito comum se empatizar com a vítima do que com o autor do delito[v], ainda que a esfera de criminalização de novos interesses – como direitos autorais, ambientais e tributários – torne grande parte da sociedade agentes de condutas criminosas, ou, em um labelling approach– “delinquentes”[vi]. Não mais se olha para o punido pelo Estado como um de nós, mas como aquele que mereceu, mesmo em tempos de crescente menção a ideias cristãs – uma interpretação livre em que a prostituta, no final das contas, mereceu e, por isso, deve ser apedrejada.
Retornando à dicotomia das funções ofensiva e defensiva do Direito Penal, ela se torna mais evidente em crimes violentos e grandes – aquele núcleo de um chamado Direito Penal Tradicional – em que os delitos, de resultado, violam diretamente interesses de importância vital para vítimas determinadas, com nome e sobrenome. É o caso do homicídio. Seja tentado ou consumado, há uma vítima – in memoriam ou no banco do Judiciário – a reclamar de toda a sociedade que se puna o sujeito acusado. Frise-se que até mesmo essa diferença entre acusado e culpado parece cada vez mais distante da opinião comum, como se o flagrante substituísse todos escritos e avanços da processualística e atestasse a culpa de forma irrevogável, apesar da comoção geral que causa um filme como À Espera de um Milagre.
Torna-se evidente, comprovada a prática do homicídio ou do estupro – que haja um sistema apto a repelir os crimes, já que, a despeito das críticas – como a visão agnóstica de Zaffaroni[vii] – a nossa legislação optou pelas ideias de repressão e retribuição[viii]. Partindo da legislação e mesmo de uma respeitável posição doutrinária pela função preventiva da pena[ix], a punição dos crimes violentos é uma necessidade que ressoa da valoração paralela da esfera do profano[x], se possível a analogia, sem necessidade de nenhum recurso a fundamentos jusfilosóficos.
Ocorre que a espiritualização do Direito Penal, com a tutela de bens jurídicos cada vez mais coletivos, sem uma vítima individualizada, começa a retirar aquela sensação popular de que crime é uma coisa grave e a causar confusão social – “Mas eu já paguei a multa ambiental, por que existe esse processo de novo?” – sobre os limites e a própria função das normais penais. Na criminalidade econômica isso se torna bastante evidente, já que as vítimas estão pulverizadas e os interesses são mais difusos.
Não se quer dizer, com isso, que condutas como a lavagem de dinheiro, que trouxe um esforço da comunidade internacional para a harmonização do direito interno e do internacional[xi], não mereça repressão penal, mas sim que a correlação entre proteção de bens jurídicos por meio da restrição de liberdades públicas se torna ainda mais abstrata e de difícil apreensão. De todo modo, há uma necessidade de garantia da liberdade econômica e, mais do que isso, um interesse social nítido de atração de investimentos – como sói acontecer em um país que se diz em desenvolvimento – o que, claro, deve levar a uma análise econômica dos riscos de incriminação de dirigentes da pessoa jurídica no caso de sua atuação no território brasileiro[xii]. Como realce do paradoxo, um direito penal inefetivo torna possível a inserção de capital proveniente de atividades criminosas, inclusive do rentável tráfico de entorpecentes, desequilibrando o mercado com o sacrifício da livre concorrência[xiii].
É nesse ponto que se torna interessante a crítica doutrinária sobre a concepção jurisprudencial brasileira de domínio do fato, a qual levaria a uma punição por um domínio pela posição, ou seja, a possibilidade de punição de alguém pela posição que ostenta em determinada corporação, como se lhe fosse obrigatório conhecer e coibir qualquer prática delitiva nas suas estruturas, sob pena de responder pessoalmente pelo ocorrido[xiv]. A ideia é deveras sedutora, mormente quando se pensa na seletividade penal que impera no país, com as condutas das camadas mais pobres sendo punidas de forma mais dura e mais frequentemente levadas ao Judiciário, ou, como destacam com maestria Zaffaroni e Batista, a punição da “obra tosca”[xv] – nossos ramos de polícia investigativa, sem a estrutura necessária, acabam por desvendar quase sempre o crime praticado de forma menos sofisticada e, por isso, mais evidente aos olhos, o que torna esse tipo de delito quase a totalidade das punições efetivadas pelas agências oficiais.
Entretanto, a seletividade penal deve levar a discussões que tornem todos igualmente responsabilizáveis nos limites da lei, e não encarcerar a todos para demonstrar que há uma igualdade na exclusão de direitos, ao método Simão Bacamarte, que, com a genialidade machadiana, demonstra os perigos de procurar encontrar traços de desvios em cada indivíduo.
Daí advém a crescente crítica doutrinária de se imputarem os fatos cometidos na empresa aos seus dirigentes a partir de um domínio pela posição ocupada. É evidente a necessidade de punição de atos cometidos por meio de estruturas empresariais, em que o indivíduo que decide praticar condutas nocivas à sociedade se esconde em estruturas hierárquicas complexas e burocráticas, a justificar, inclusive, em uma coculpabilidade às avessas, uma individualização da pena que lhe enseje uma punição com rigor maior do que ao autor da “obra tosca”, de parcos recursos, que atenta contra o mesmo bem jurídico[xvi]. Entretanto, tal punição deve passar por toda a análise dogmática, por meio da majoritária visão tripartite de delito, com a imputação do resultado caso a conduta represente sua conditio sine qua non, filtro inafastável pela previsão da cabeça do artigo 13, que pode, claro, ser aperfeiçoada (e restringida) pela avançada teoria da imputação objetiva.
Partindo-se da imputação do resultado ao agente, aí sim é possível lançar mão da teoria do domínio do fato, que busca diferenciar autores e partícipes, e não aumentar o âmbito de imputação de resultados típicos. Ainda que nosso Código Penal não diferencie abertamente autores e partícipes, o artigo 29, em seus parágrafos, refere-se à participação, o que não deve ser interpretado como se o legislador utilizasse palavras inúteis[xvii], partindo-se da presunção de palavras em sentido não jurídico, e não o contrário. Deve-se partir da conceituação dada pela ciência jurídica, sob pena de os termos se tornarem inúteis e a legislação comportar qualquer interpretação[xviii]. Não se argumenta que o artigo 29, em seu caput, não deixou aberta a possibilidade acolhimento de uma concepção unitária de autoria. O que se pode depreender dos parágrafos do artigo 29, no entanto, é uma referência à participação, o que deveria levar a doutrina e a jurisprudência a se dedicarem a uma diferenciação técnica entre as figuras, com a desejada aplicação do artigo 66 do Código Penal, encampador da atenuante genérica, como válvula de escape legislativa para hipóteses em que a pena aplicada não otimizaria em grau adequado o princípio da individualização.
A agravante genérica, portanto, pode ser aplicada a todos os partícipes, como forma de diferenciar o seu tratamento dos autores, inclusive quando os dirigentes das pessoas jurídicas apresentam conduta acessória, sem demonstrar a configuração de verdadeira coautoria, o que não pode decorrer nem de uma responsabilidade pela posição ocupada, muito menos de uma correção a fórceps da seletividade penal. Lado outro, a coautoria, por meio do domínio funcional, ou mesmo a autoria no âmbito do domínio da vontade, por meio de aparato organizado de poder – ambas especificações da teoria do domínio do fato, devem ser analisadas com base nos seus requisitos científicos, sob pena de uso de rótulos sem conteúdo, malversação de teorias específicas[xix] e desconsideração do princípio da culpabilidade.
A autoria dos dirigentes por meio de aparatos organizados de poder deve enfrentar a argumentação a respeito da necessidade ou não de a organização ser apartada da sua ordem jurídica, requisito imposto pelo maior estudioso do tema, Claus Roxin[xx]. Ainda que se conceba ser possível eliminar tal requisito, adotando posição doutrinária diversa daquela defendida pelo autor alemão, é preciso, ainda, enfrentar o tema da fungibilidade dos executores, um dos requisitos necessários para se conceber a existência de um autor por trás de outro autor, ambos responsáveis por seus atos[xxi]. Em organizações empresariais cada vez maiores e mais complexas, a fungibilidade pode esbarrar na especialização dos funcionários, como no caso do contador que consegue mascarar ganhos e ocultar bens derivados da sonegação tributária, o que, segundo o entendimento jurisprudencial pátrio, pode configurar o crime de lavagem de dinheiro. Quando maior a especialização do funcionário e o maior know-how por ele detido, mais difícil se torna a argumentação a favor de sua fungibilidade na execução típica[xxii].
Já sob o manto da coautoria é possível analisar a conduta do sujeito que, do alto comando de uma pessoa jurídica, determine a prática de condutas delitivas aos subordinados. A punição do sujeito como autor teria a crítica da ausência de execução, por si mesmo, de atos típicos ou, em outros termos, seu envolvimento direto na fase executória. Interessante, nesse campo, a visão de Muñoz Conde, para quem seria possível analisar o domínio funcional na perspectiva de uma coautoria, mesmo que um dos agentes não participe da execução propriamente dita. Em outros termos, o jurista espanhol defende a aplicação de uma concepção de coautoria desvinculada das amarras da coexecução típica, como uma “realização conjunta”, interpretação mais adequada ao direito penal econômico, em que as condutas não são delineadas como nos crimes tradicionais, como no homicídio, com estruturas mais facilmente compartimentáveis[xxiii].
Já em linhas conclusivas, o que se deve buscar é uma melhor fundamentação técnico-científica da punição, o que garanta previsibilidade e, assim, segurança jurídica, com limites nítidos entre a atividade empresarial de risco e atividades ilícitas cometidas por meio de estruturas organizacionais. Se os anseios de um direito penal liberal, limitado em nome da convivência democrática, não comovem muito, quem sabe a necessidade econômica, cuja voz ressoa mais forte, possa demonstrar a adequação de se estabelecerem limites técnico-científicos mais rígidos entre a gestão empresarial, que necessariamente abrange riscos, e a atividade delitiva, sobre a qual a coerção deve ser eficaz até mesmo pela garantia da livre concorrência. Em uma sociedade avessa aos riscos que o seu próprio afã de desenvolvimento cria, essas externalidades devem ser punidas com observância de todo um aparato dogmático-legislativo, custo necessário para que a segurança jurídica impere nas atividades econômicas, protegendo o seu livre exercício e punindo apenas o que o ordenamento jurídico realmente permita, na correta medida de sua culpabilidade.
[i] Especialista em Filosofia e Teoria do Direito pela PUC Minas e em Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais pela Universidade de Pisa. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Juiz Federal.
[ii] TULKENS, Françoise. The paradoxical relationship between criminal law and human rights. Journal of International Criminal Justice, vol. 9, no. 3, July 2011, p.577-578.
[iii] CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 113.
[iv] BECH, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. 2 ed. São Paulo: Editora 34, 2011, passim.
[v] SILVA SANCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. 3ª ed. Madrid: Edisofer S. L., 2011, p. 46-57.
[vi] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Reva, 2001, p. 85-100.
[vii] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume I, 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 74.
[viii] Artigo 59, caput, do Código Penal.
[ix] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 267-269.
[x] Em sentido diverso do empregado, mas com a origem aceita da expressão: MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General. Traducción de Conrado A. Finzi. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019, p. 204.
[xi] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 4ª ed. Navarra: Arazandi, 2015, p. 110-205.
[xii] POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 450-467.
[xiii] BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro. Aspectos Penais. In: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais; comentários à Lei 6.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2019. 82-85.
[xiv] LEITE, Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 145-151.
[xv] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Batista, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume I, 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, 3ª reimp., 2017, p. 46-51.
[xvi] MOURA, Grégore Moreira. O princípio da Co-culpabilidade no Direito Penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2006, passim.
[xvii] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 91.
[xviii] GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e princípios). 7 ed. refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo, Malheiros, 2016, p. 90-94.
[xix] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no Direito Penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 19-45.
[xx] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña (Director), Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson Reuters, 2008, p. 111-125.
[xxi] GRECO, Luís; ASSIS, Adriano. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 102-106.
[xxii] MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? In: Manuales de formación continuada, n. 14, 2001, ISBN 84-89230-81-1, p. 80.
[xxiii] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 93-94.
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O princípio da especialidade em cooperação jurídica internacional e o compartilhamento de provas obtidas em procedimento de colaboração premiada
Por João Rafael de Oliveira[i]
O princípio da especialidade tem origem no direito internacional, deriva de tratados internacionais, e tem por escopo tanto proteger a soberania do Estado quanto à pessoa investigada ou extraditada[ii].
Na extradição o princípio da especialidade proíbe que o Estado solicitante exerça qualquer ação jurídica que vá além dos delitos mencionados no pedido de extradição. Isto é, como regra o Estado não poderá processar ou punir o extraditado por crimes outros não referenciados no procedimento de extradição, ressalvada a expressa autorização por parte do Estado solicitado.[iii]
No que diz respeito à assistência mútua ou cooperação, o princípio proíbe o Estado solicitante de utilizar os documentos e informações fornecidas para outros fins que não a punição das infrações pelas quais o Estado requerido concedeu sua cooperação.
Destarte, no campo da assistência mútua e/ou cooperação, o princípio da especialidade tem o efeito de limitar o uso pelo Estado solicitante de documentos e informações recebidas, proibindo, por exemplo, a utilização de informações recebidas para repressão de delitos pelos quais o Estado solicitante exclui sua cooperação (delitos políticos e militares, fiscais, monetários e econômicos) ou nos casos em que a concessão da cooperação compromete a soberania, a segurança, a ordem pública ou outros interesses essenciais do Estado solicitado.
Daí a importância de o pedido de cooperação jurídica internacional, em matéria penal, cumprir minimamente os requisitos necessários para seu deferimento. Tal núcleo fundamental está presente, entre outros diplomas normativos, na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção[iv], no acordo de assistência jurídica em matéria penal celebrado com o governo dos Estados Unidos da América[v], Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre o Brasil e a Confederação Suíça[vi] e Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul[vii].
Em todos estes diplomas normativos há expressa referência ao conteúdo do princípio da especialidade que, como já visto, limita a utilização das provas encaminhados pelo Estado solicitado ao que foi expressamente requerido pelo Estado solicitante.
Com efeito, o que se pretende ponderar no presente estudo é se a aplicação do princípio da especialidade pode alcançar os elementos de provas obtidos em colaboração premiada, e, mais do que isso, se o Estado solicitado pode exigir a aderência aos termos do acordo para o compartilhamento de provas.
Como cediço, a colaboração premiada, a rigor, tem natureza consensual e pressupõe acordo entre as partes, no qual, inclusive, o acusado abre mão de várias garantias constitucionais, tais como não autoincriminação, duplo grau de jurisdição, etc.
É justamente por essa característica que ganha relevância o debate sobre o compartilhamento e respectiva utilização das provas fornecidas pelo colaborador, ou arrecadadas a partir das informações por ele prestadas, em processos distintos daquele em que foi celebrado o acordo.
Com efeito, dos diplomas normativos acima mencionados se extrai, sem qualquer dúvida, a restrição ao uso da prova somente no procedimento penal mencionado no pedido de cooperação ou assistência mútua, ressalvada a possibilidade de solicitação expressa por parte do Estado requerente de utilização em outros procedimentos, cuja autorização e eventual imposição de condições ficará sob deliberação do Estado solicitado.
A pergunta que se impõe é seguinte: não havendo nenhuma regulamentação expressa nos tratados internacionais, pode o Estado solicitado condicionar o uso da prova obtida à adesão aos termos do acordo para, por exemplo, impedir que sejam utilizadas contra o réu colaborador?
Tal problema surgiu no âmbito da denominada Operação Lava Jato, mormente em torno da colaboração premiada celebrada pela empresa Odebrecht, supostamente envolvida em crimes de corrupção ocorridos em outros países. A celeuma foi tamanha que a Procuradoria Geral da República chegou a expedir, em junho de 2017, a seguinte nota sobre o assunto:
“(...) Segundo o secretário de cooperação internacional, Vladimir Aras, as condições exigidas para o cumprimento dos pedidos de assistência jurídica internacional são fundadas em tratados internacionais. Tais tratados permitem ao Estado requerido estabelecer requisitos para o atendimento dos pedidos estrangeiros. Além disso, os países rogados podem rejeitar o cumprimento de solicitações que violem a “ordem pública” e conceitos relacionados à legalidade, ao respeito aos direitos fundamentais e ao interesse público. “Se as condições exigidas pela lei brasileira – permitidas pelos tratados e derivadas dos princípios de direito internacional – não forem aceitas pelo Estado solicitante, por impossibilidade legal conforme a lei desse país, o Estado brasileiro não pode, com base em suas próprias leis, entregar as provas ao MP requerente”, explica.
Na relação do Brasil com Estados estrangeiros a imposição de condições para atendimento a pedidos de cooperação é corriqueira. Há vários casos em que a Suíça exigiu do Brasil a observância do princípio da especialidade. O mesmo se dá com outras nações, como recentemente ocorreu com solicitação, por Israel, de idêntico compromisso ao Brasil.
No caso da Odebrecht, o Estado brasileiro deve respeito à Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado) e à Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), no que se refere aos acordos de colaboração premiada e de leniência. Cumpre às autoridades brasileiras fazer valer os tratados internacionais vigentes, sejam bilaterais ou multilaterais, que autorizam tais condições. De igual modo, o MPF deve cumprir os acordos que firmou com os investigados, acordos estes devidamente homologados em juízo. Deste modo, a entrega de provas a Estados requerentes deve observar os princípios da especialidade, da ampla defesa e da boa-fé. Isso não significa, todavia, que os países solicitantes devam conceder imunidade ou benefícios ilegais aos colaboradores. Significa apenas que o Brasil não está autorizado a enviar ao exterior provas fornecidas por colaboradores, não podendo tampouco facultar a coleta de depoimentos desses mesmos colaboradores, sem a imposição de limites ao uso da prova voluntariamente fornecida por eles.[viii]”
Sobre o tema o Ministério Público Federal emitiu posteriormente a Orientação Conjunta n° 1/2018:
As provas decorrentes do acordo de colaboração premiada poderão ser compartilhadas com outros órgãos e autoridades públicas nacionais, para fins cíveis, fiscais e administrativos, e com autoridades públicas estrangeiras, inclusive para fins criminais, com a ressalva de que tais provas não poderão ser utilizadas contra os próprios colaboradores para produzir punições além daquelas pactuadas no acordo. Esta ressalva deve ser expressamente comunicada ao destinatário da prova, com a informação de que se trata de uma limitação intrínseca e subjetiva de validade do uso da prova, nos termos da Nota Técnica nº 01/2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão.
Essas normativas passaram a incidir em acordos de colaboração premiada firmados no âmbito da Operação Lava Jato em forma de cláusulas específicas de limitação do compartilhamento e uso da prova por parte da autoridade estrangeira: “O Ministério Público Federal e, no âmbito de suas atribuições, qualquer outro ente administrativo que venha a ter acesso às provas resultantes deste acordo, somente prestará cooperação jurídica internacional de qualquer natureza que envolva acesso a qualquer informação ou elemento de prova resultante da colaboração ora pactuada, bem como ao próprio colaborador, se a autoridade estrangeira celebrar com o colaborador acordo ou lhe fizer proposta formal de acordo cujo efeito exoneratório seja, no mínimo, equivalente ao do presente acordo. (Cláusula 21, acordo na PET 6.138-STF). 32 A autoridade estrangeira ainda deverá “indicar, fundamentadamente, que seu ordenamento jurídico também lhe confere competência sobre os fatos objetivo desse acordo” (cláusula 20, parágrafo único, acordo na PET 6.138-STF)”[ix].
Levando-se em consideração a natureza consensual da colaboração premiada e, principalmente, o fato de que quando o acusado opta por cooperar ele abre mão de exercer resistência à acusação e, por conseguinte, espontaneamente renuncia garantias processuais (não autoincriminação, duplo grau de jurisdição, autodefesa, etc), parece acertada a posição do Ministério Público Federal em condicionar o uso da prova, pela autoridade estrangeira, à adesão aos termos da colaboração, principalmente a de não utilização (ou uso condicionado) em desfavor do réu colaborador.[x]
Embora não seja objeto específico do presente estudo, cabe assentar que a “especialização” da prova obtida com a colaboração premiada também se aplica no âmbito interno. Vale dizer, as informações arrecadadas em procedimento de colaboração premiada, em regra, não podem ser irrestritamente compartilhada para órgãos de outras esferas (cível, administrativo, fiscal).
A fim de preservar a segurança jurídica, previsibilidade e, sobretudo, o próprio instituto da colaboração premiada - cuja eficácia restou demonstrada nas grandes operações policiais deflagradas nos últimos anos no País -, impõe-se o condicionamento do uso da prova à adesão dos termos do acordo pelos órgãos interessados (TCU, CADE, RF).
Recentemente, no julgamento do Ag. Rg no Inquérito 4420-DF, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou a temática do compartilhamento da prova obtida em acordo leniência, cujos contornos de consensualidade e cooperação são idênticos ao da colaboração, e entendeu por limitar o uso da prova à aderência aos termos estipulados no acordo. A ementa do acórdão espelha bem o entendimento do colegiado:
Penal e Processual Penal. 2. Compartilhamento de provas e acordo de leniência. 3. A possibilidade de compartilhamento de provas produzidas consensualmente para outras investigações não incluídas na abrangência do negócio jurídico pode colocar em risco a sua efetividade e a esfera de direitos dos imputados que consentirem em colaborar com a persecução estatal. 4. No caso em concreto, o inquérito civil investiga possível prática de ato que envolve imputado que não é abrangido pelo acordo de leniência em questão. 5. Contudo, deverão ser respeitados os termos do acordo em relação à agravante e aos demais aderentes, em caso de eventual prejuízo a tais pessoas. 6. Nego provimento ao agravo, mantendo a decisão impugnada e o compartilhamento de provas, observados os limites estabelecidos no acordo de leniência em relação à agravante e aos demais aderentes.
Conforme aponta VASCONCELOS, posteriormente, no julgamento do Agravo Regimental na Petição nº 7.065[xi], a Segunda Turma do STF reiterou tal entendimento, mantendo-se o compartilhamento de provas, mas se destacou que “deverá respeitar os termos do acordo em relação aos seus aderentes, em caso de eventual prejuízo a tais pessoas”.[xii]
Destarte, diante da natureza consensual da colaboração premiada, bem como e principalmente da necessária segurança jurídica e previsibilidade que deve reger o acordo de tal natureza, principalmente se levar em consideração que o acusado colaborador abre mão de suas garantias constitucionais para cooperar com Estado, impõe-se a “especialização” no compartilhamento das provas obtidas mediante acordo de colaboração premiada.
[i] Doutorando em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Mestre em Direito do Estado, com ênfase em direito processual penal pela UFPR. Professor de Direito Processual Penal do Centro Universitário Unibrasil. Coordenador da pós-graduação em direito penal e processual penal da ABDCONST. Advogado Criminalista.
[ii] ZIMMERMMANN, Robert. Remise anticipée de renseignements et de moyens de preuve dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale ? Un avant-projet défectueux. Disponível em: <Remise anticipée de renseignements et de moyens de preuve dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale ? Un avant-projet défectueux>. Acesso em: 04 dez 2019
[iii] Idem. Capítulo do Manual do Bitencourt sobre extradição é bem feito, e explica isso também.
[iv] Promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 5.687/06 que, ao que aqui importa, assim dispõe no artigo 46, item 19: O Estado Parte requerente não transmitirá nem utilizará, sem prévio consentimento do Estado Parte requerido, a informação ou as provas proporcionadas por este para investigações, processos ou ações judiciais distintas daquelas indicadas na solicitação. Nada do disposto no presente parágrafo impedirá que o Estado Parte requerente revele, em suas ações, informação ou provas que sejam fatores de absolvição de uma pessoa acusada. Neste último caso, o Estado Parte requerente notificará o Estado Parte requerido antes de revelar a informação ou as provas e, se assim solicitado, consultará o Estado Parte requerido. Se, em um caso excepcional, não for possível notificar este com antecipação, o Estado Parte requerente informará sem demora o Estado Parte requerido da mencionada revelação.
[v] Promulgado no Brasil pelo Decreto 3.810/01, o referido acordo bilateral prevê em seu artigo VII que: A Autoridade Central do Estado Requerido pode solicitar que o Estado Requerente deixe de usar qualquer informação ou prova obtida por força deste Acordo em investigação, inquérito, ação penal ou procedimentos outros que não aqueles descritos na solicitação, sem o prévio consentimento da Autoridade Central do Estado Requerido. Nesses casos, o Estado Requerente deverá respeitar as condições estabelecidas. 2. A Autoridade Central do Estado Requerido poderá requerer que as informações ou provas produzidas por força do presente Acordo sejam mantidas confidenciais ou usadas apenas sob os termos e condições por ela especificadas. Caso o Estado Requerente aceite as informações ou provas sujeitas a essas condições, ele deverá respeitar tais condições. 3. Nenhum dos dispositivos contidos neste Artigo constituirá impedimento ao uso ou ao fornecimento das informações na medida em que haja obrigação constitucional nesse sentido do Estado Requerente, no âmbito de uma ação penal. O Estado Requerente deve notificar previamente o Estado Requerido de qualquer proposta de fornecimento de tais informações. 4. Informações ou provas que tenham sido tornadas públicas no Estado Requerente, nos termos do parágrafo 1 ou 2, podem, daí por diante, ser usadas para qualquer fim.
[vi] Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 6.974/09, acerca da especialidade, assim prevê em seu artigo 13: 1.As informações, documentos ou objetos obtidos pela via da cooperação jurídica não podem, no Estado Requerente, ser utilizados em investigações, nem ser produzidos como meios de prova em qualquer procedimento penal relativo a um delito em relação ao qual a cooperação jurídica não possa ser concedida.
2.Qualquer outra utilização está subordinada à aprovação prévia da Autoridade Central do Estado Requerido. Esta aprovação não é necessária quando: a)Os fatos que originaram o pedido representam um outro delito em relação ao qual a cooperação jurídica pode ser concedida; b)O procedimento penal estrangeiro for instaurado contra outras pessoas que participaram do delito; ou c)O material for usado para uma investigação ou procedimento que se refira ao pagamento de indenização relacionada a procedimento para o qual a cooperação jurídica foi concedida.
[vii] O citado protocolo, promulgado pelo decreto 3468/2000, assim dispõe no seu artigo 12: 1. Salvo consentimento prévio do Estado requerido, o Estado requerente somente poderá empregar a informação ou a prova obtida, em virtude do presente Protocolo, na investigação ou no procedimento indicado na solicitação. 2. A autoridade competente do Estado requerido poderá solicitar que a informação ou a prova obtida em virtude do presente Protocolo tenha caráter confidencial, de conformidade com as condições que especificará. Nesse caso, o Estado requerente respeitará tais condições. Se não puder aceitá-las, comunicará o requerido, que decidirá sobre a prestação da cooperação.
[viii] Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/nota-de-esclarecimento-sobre-cooperacao-internacional-no-caso-odebrecht. Acesso em 12/12/2019.
[ix] VASCONCELOS, VINICIUS. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf. Acesso em: 09/01/2020.
[x] VASCONCELOS, Vinicius. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf
[xi] STF, PET 7.065-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Edson Fachin, J. 30.10.2018. Acórdão ainda não publicado. Consulta pelo sítio eletrônico: www.stf.jus.br
[xii] VASCONCELOS, Vinicius. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf
Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.
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Da retroatividade da Resolução nº 3.854 do Conselho Monetário Nacional
Por Gamil Föppel El Hireche[1] e Raul Mangabeira[2]
Caso concreto: o ordenamento jurídico determina que todos que tenham mais de US$ 100 mil no exterior devem declará-los ao Banco Central do Brasil, sob pena de uma ação penal. O sujeito X, em 31 de dezembro de 2019, tem US$ 150 mil não declarados. Em julho de 2020, o Conselho Monetário Nacional altera o valor mínimo da declaração necessária para US$ 1 milhão. Em setembro, a inteligência fiscal descobre a ardilosa ocultação do sujeito X. Pergunta: X deve estar sujeito a uma pena entre dois e seis anos de reclusão?
O Conselho Monetário Nacional (CMN) aumentou, o último dia 30 de julho, o valor mínimo para a exigência de declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE)[3]. O piso para a obrigatoriedade da declaração anual de CBE permanecia fixo, em valores nominais, desde 2004, em US$ 100 mil [4]. O piso passa a ser de US$ 1 milhão.
Dois são os questionamentos práticos que surgem dessa alteração. De início, questionam-se as consequências jurídico-penais para aquele que deixa de declarar capitais no exterior em valor superior ao piso estabelecido. Questiona-se, assim, a própria tipicidade ínsita à prática de não declarar esses recursos. Por fim, questiona-se a situação jurídica de quem, antes da nova base, já se havia omitido em declará-los. Discussão, portanto, sobre a existência de um injusto penal e sobre a intertemporalidade do complemento de uma normal penal em branco.
É certo que, de acordo com a legislação vigente, não declarar capitais mantidos no exterior, acima do piso estipulado pelo CMN, representa um injusto penal. A conduta encontra adequação no suporte fático do artigo 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei nº 7.492/1986, que prevê o tipo autônomo de manutenção de capitais no exterior não declarados à repartição federal competente[5]. Essa discussão foi um dos objetos da Ação Penal 470, ocasião em que um dos denunciados foi absolvido, tendo restado comprovado que no dia 31 de dezembro de 2003 mantinha em depósito valores inferiores ao determinado na circular do Banco Central.
A discussão sobre a tipicidade ou não da conduta considerada em si mesmo não é, no entanto, o aspecto mais interessante do debate[6]. A discussão mais sensível, aqui, é sobre a situação jurídica de quem, antes da nova resolução, mantinha, sem declarar à repartição federal competente, capitais no exterior em valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão. Estariam à margem da tipicidade diante do surgimento de um cenário mais benéfico? Teria havido abolio criminis?
O xis da questão, por conseguinte, é a própria natureza dos efeitos jurídicos da alteração do complemento da norma penal em branco. Assim, a lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional prevê, na segunda parte do parágrafo único do artigo 22, a própria existência do delito de evasão de divisas, na modalidade imprópria (em atendimento ao princípio da legalidade). Sua conformação, à guisa do que ocorre com o conceito de substância entorpecente, não é dada pela própria lei penal. Em específico, é o CMN, por meio de resolução e, portanto, administrativamente, que altera o valor mínimo da declaração necessária.
Por outro lado, diferentemente do que ocorre com a lista de substâncias entorpecentes, o complemento da norma penal extraível da segunda parte do parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 7.492/1986 é quantitativo, e não qualitativo. Essa diferenciação é justamente o que define qual será o efeito da alteração do complemento. O STF, por exemplo, verificando a natureza qualitativa da lista de substâncias entorpecentes, reconheceu a ocorrência de abolitio criminis do porte de cloreto de etílico nos anos 2000 (a substância ficou oito dias fora da lista, o que foi suficiente para gerar a abolitio criminis em relação a todas as condutas que já haviam sido consumadas).
No caso dos complementos quantitativos, costuma-se afirmar que sua alteração não gera os efeitos comuns à alteração benéfica do complemento qualitativo. Os efeitos seriam os mesmos dos gerados pelo escoamento da vigência da lei temporária. Assim, as condutas havidas ao tempo de vigência da lei temporária e, em específico, dos parâmetros estabelecidos pelo complemento quantitativo da norma penal em branco, seriam punidas conforme o tempus regit actum (ultratividade).
Essa orientação está incompleta e precisa ser revista.
Esse entendimento pode gerar, definitivamente, algumas injustiças. Vamos às premissas: 1) o sujeito X, em 31 de dezembro de 2019, tem US$ 150 mil não declarados ao Banco Central; 2) o CNM, nesta data, determina que todos que tenham mais de US$ 100 mil devem declará-los; 3) O CNM, em julho de 2020, altera o valor mínimo e agora apenas aqueles que tenham mais de US$ 1 milhão devem declará-los; 4) no mês de setembro de 2020, a inteligência descobre essa ocultação patrimonial o sujeito X, que tinha US$ 150 mil.
Seria mesmo pertinente que o Estado movesse todo seu aparato penal para perseguir uma conduta que, à luz do seu próprio ordenamento, já não representa mais qualquer relevância típica? Ou mais: seria razoável que o Estado continuasse a punir todos aqueles que deixaram de declarar CBE em valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão?
É por isso que parece razoável estabelecer uma diferenciação dos próprios complementos de natureza quantitativa, subdividindo-os, a fim de que não se perca a coerência dogmática e de que se mantenha a função penal de proteger bens jurídicos indispensáveis.
Com efeito, há complementos de natureza quantitativa que se pretendem atemporais e complementos de natureza quantitativa que se pretendem temporais, que se prendem a um contexto fático. Assim, quem, nos idos anos 1986, não seguiu o tabelamento determinado pela Superintendência Nacional de Abastecimento e Preços, realizava conduta típica contra a economia popular, independentemente ou não de os valores tabelados sofrerem alteração para maior. O complemento, aqui, quantitativo, era evidentemente temporal e buscava resolver uma situação específica no tempo.
O complemento da segunda parte do parágrafo único artigo 22 da Lei nº 7.492/199 não se pretende, no entanto, limitado no tempo, sendo, pois, atemporal. É, sim, um complemento quantitativo, mas não é um complemento que pretende resolver um problema específico no tempo. A não declaração de determinada quantia de CBE não se vincula a uma necessidade quantitativa de época, mas a uma necessidade geral de proibição com base em um quantum que mais satisfaz a critérios qualitativos do que a quantitativos.
O fato de o valor-piso ter sido alterado não faz com que o presente argumento se perca; não é, assim, a "modificabilidade" do quantum que define a sua natureza temporária. É o seu próprio compromisso político criminal. O quantum agora estabelecido não o foi com a já expectativa de que futuramente irá mudar.
Justamente por isso é que o complemento quantitativo das leis penais em branco precisa ser considerado em seu compromisso temporal: quando buscar resolver problemas específicos no tempo, seguirá a regra da ultratividade; quando buscar estabelecer um quantum atemporal, seguirá a regra benéfica prevista no artigo 2º do Código Penal.
Assim, respondendo ao caso concreto que abre este artigo, identifica-se a superveniente ausência de crime daquele que deixou de declarar valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão. Tão por isso, enuncia-se a necessidade do seguinte enunciado dogmático: o complemento quantitativo atemporal de um tipo penal incriminador deve seguir a regra da retroatividade mais benéfica, razão pela qual tornou-se atípica a conduta de deixar de declarar valores inferiores àqueles previstos na mencionada resolução, inclusive de forma retroativa.
[1] Advogado, professor da Universidade Federal da Bahia (UFBA), doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e membro das comissões de Reforma do Código Penal e da Lei de Execução Penal, nomeado pelo Senado Federal.
[2] Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
[3] V. a íntegra da resolução em <https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo? tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CMN&numero=4841>, Acesso em 5 de agosto de 2020.
[4] V. a íntegra da resolução em <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp? arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/49620/Res_3854_v2_P.pdf>, Acesso em 5 de agosto de 2020.
[5] A repartição federal competente é o Banco Central. Parte da doutrina fala que seriam o Banco Central e a Receita Federal. Sobre isso, cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 728-729.
[6] Não há muitas discussões sobre a constitucionalidade do tipo em questão, uma vez que este não viola o direito de propriedade ou de locomoção de capitais, nos termos do inciso XV do artigo 5º da CF.
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A defesa técnica efetiva como direito fundamental do acusado no Processo Penal: pela necessária superação da Súmula 523 do STF
Por Gustavo Alberine Pereira[1]
Prevê a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Não se trata de enunciado novo, entretanto o tema permanece atual. Trata-se, pois, de obrigação dos estudiosos do direito em geral, o exercício da crítica visando a sua análise e superação.
Dado o limite de espaço do presente (breve) texto não se abordará a noção de prejuízo, como requisito à declaração de nulidade no processo penal[2], mas principalmente a ideia de que seria admissível uma defesa técnica não efetiva no processo penal– desde que não cause prejuízos.
Ora, o prejuízo está na própria concepção de que é admissível uma defesa meramente formal (deficiente). Com efeito, trata-se de lição basilar, a exigência de paridade de armas e, portanto, de que tanto acusação quanto defesa sejam igualmente competentes. Conforme precisas lições de Fuzi Hassan Choukr: “Desta maneira é lícito concluir que o processo penal não se conforma com a mera existência formal do equilíbrio das partes ou mais exatamente, com a simples presença simbólica da defesa e dos defensor técnico, como é próprio do modelo inquisitivo de relação processual, mas clama pela efetivação do contraditório por meio de defesa técnica (ao lado da auto-defesa) de modo a vivificar a denominada acusatoriedade (...)”[3].
Assim sendo, quando a Constituição prevê, em seu art. 5º, inciso LV, a ampla defesa (pessoal e técnica), ela assegura o direito de todos os acusados em processos penais terem defesas efetivas. Vale dizer, no processo penal não existe “meia” defesa, ou esta é feita abalizada pela boa técnica, com efetividade e a paixão necessárias ao caso; ou não houve defesa.
É certo que a avaliação quanto a competência do advogado em determinado caso concreto pode ser igualmente tormentosa, contudo, além de poder ser objetivamente apontada (ou seja, a parte ou o próprio Tribunal poderem identificar a ato que poderia ser realizado em prol do acusado), pode-se caminhar no sentido de se estabelecer critérios mínimos para se auferir a conduta eticamente adequada e esperada de determinado defensor, tal como ocorreu nos Estados Unidos, que foi progressivamente desenvolvendo o tema[4].
A título exemplificativo, dentre os critérios estabelecidos pela jurisprudência norte americana, pode-se citar a exigência de avaliar se houve uma investigação defensiva independente por parte do advogado e se, dadas as condições então existentes, o advogado deixou de realizar alguma diligência ou ato que poderia influenciar na defesa do acusado[5].
Vale dizer, portanto, que a Súmula também por essas razões deve ser superada ou, ao menos, seria necessário que a jurisprudência e a doutrina especializada se debruçassem sobre os critérios para verificar o que se entende por defesa ineficiente.
[1] Advogado. Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS, especialista em Direito Penal pelo ICPC. Conselheiro do IBDPE.
[2] Por todos, indispensável consulta a seguinte obra: GLOEKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
[3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Iniciação ao Processo Penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 142.
[4] MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.20, n.96, p.279-309, 2012.
[5] MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.20, n.96, p.279-309, 2012.
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Da Possibilidade de Impugnação de Acordo de Colaboração Premiada por Terceiros Delatados e o Julgamento do Habeas Corpus 142205 no STF
Por Ronaldo dos Santos Costa[i] e Isabella Hecke[ii]
Na terça-feira próxima passada, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez, de maneira excepcional, admitiu que terceiros afetados por acordo de colaboração premiada questionem sua legalidade perante o Judiciário.
A posição anteriormente adotada pela Corte assentava a impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados, uma vez que, “como negócio jurídico personalíssimo, não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica” (HC 127.483). Contudo, tal entendimento foi esboroado diante do caso concreto.
O fato inédito ocorreu no julgamento do HC 142.205, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, impetrado em favor de réus da Operação Publicano, que investiga delitos supostamente praticados por auditores da Receita Estadual do Paraná e empresários, contra a administração pública.
A decisão, no entanto, não foi unânime. O Relator foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e divergido pelo ministro Edson Fachin e pela Ministra Carmem Lúcia que, no entanto, admitiu a impugnação do acordo por terceiros delatados, ao contrário de Fachin, mas entendeu que não houve ilegalidade no caso em testilha.
Diante do empate, prevaleceu a decisão mais favorável aos pacientes, nos termos do art. 146, parágrafo único, do RISTF.
Em síntese, o writ questionou a validade do acordo de colaboração premiada firmado com dois delatores, diante das flagrantes ilegalidades que sucederam após a celebração do negócio jurídico pela primeira vez, em maio de 2015.
Isso porque, aproximadamente um ano após a homologação da colaboração premiada, em 2016, o Ministério Público Estadual protocolizou pedido de rescisão, porquanto um dos colaboradores teria descumprido as cláusulas do pacto, uma vez que teria sonegado a verdade, ocultado fatos e cometidos novos crimes após a homologação do termo. Tais argumentos foram acolhidos e o Juízo da 3ª Vara Criminal de Londrina/PR rescindiu o negócio jurídico entabulado.
Ocorre que, no início de fevereiro de 2017, na audiência de interrogatório do então ex-delator, em uma das fases da operação, se negou a prestar sua versão dos fatos, sob o argumento de que os promotores manipularam suas declarações e ocultaram todas as gravações audiovisuais teoricamente existentes de seus depoimentos prestados de forma extrajudicial. Afirmou, também, que não foi acompanhado por seu defensor em diversas oportunidades. No mesmo sentido, inclusive, foi a narrativa do outro ex-delator, quando de seu interrogatório, que também teve seu acordo rescindido, corroborando as acusações gravíssimas lançadas contra os representantes do Parquet. Além disso, após o ato, a defesa dos ex-delatores requereu ao Juízo a expedição de mandado de busca e apreensão na sede do GAECO para obter as mencionadas gravações e corroborou as imputações difundidas em audiência.
No entanto, em um verdadeiro plot twist da vida real, de forma surpreendente, em uma clara tentativa de salvar os resquícios de uma perscrutação frustrada, foi juntado aos autos ADITIVO AO TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA, subscrito em 22 de fevereiro de 2017, apenas alguns dias após o imbróglio ocorrido perante o Juízo.
Neste aditivo ao acordo ─ já rescindido judicialmente, ressalta-se ─ o órgão ministerial firmou nova colaboração, agora com melhores prêmios do que aqueles outrora fixados, desde que o colaborador ratificasse, integralmente, todas as declarações prestadas ao Ministério Público na fase de investigação preliminar realizadas no âmbito da Operação Publicano e se retratasse das acusações imputadas aos promotores de justiça do GAECO por ocasião de seu interrogatório alhures mencionado.
Na sequência, sobreveio a decisão do Juízo no sentido de homologar o termo aditivo apresentado pelo Parquet, porquanto seria, apenas, homologação de aditivo do acordo já homologado anteriormente, sem, contudo, analisar o preenchimento dos pressupostos materiais (cláusulas válidas, legais e que respeitem os princípios gerais do direito, a moral, a ordem pública e os bons costumes), de maneira fundamentada.
Ao contrário, o magistrado legitimou o pacto com alegações genéricas, sem enfrentar as peculiaridades das condições em que o acordo foi proposto.
Sobre a homologação leciona Vinicius Gomes Vasconcellos[iii]:
A função do juízo homologatório sobre o acordo firmado é, essencialmente, o controle dos seus aspectos formais, como seus pressupostos e requisitos, além dos demais elementos do termo e da negociação, voluntariedade do imputado e a legalidade das cláusulas propostas.
Diante do cenário teratológico, foi impetrado Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Paraná, com o intuito de cessar o constrangimento ilegal, para que o magistrado singular fosse compelido a enfrentar todas as circunstâncias que envolveram a elaboração do termo aditivo. Mas para tanto, foi requerido, em caráter liminar, a suspensão da ação penal, a fim de que os efeitos da delação fossem obstados até a decisão definitiva do writ. Ocorre, todavia, que a liminar foi indeferida pelo Desembargador Relator.
Diante da conduta da Corte Estadual, os impetrantes levaram a matéria ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, nos mesmos contornos do anterior, atacando a ausência da análise da regularidade, voluntariedade e da legalidade do termo aditivo. Mais uma vez, no entanto, o pleito liminar não foi deferido, por decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti, o qual se tornou, pois, a autoridade coatora do Habeas Corpus ora explanado.
A impetração na Corte Suprema, com requerimento de superação da Súmula 691, ressaltou as razões pelas quais o termo aditivo reveste-se de nulidade, permitindo sua impugnação, até mesmo por terceiros interessados.
Conforme já explanado, o termo de acordo de colaboração premiada firmado em maio de 2015 foi rescindindo pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Londrina, a pedido do próprio Ministério Público, desmantelando, por óbvio, qualquer efeito jurídico advindo deste, de modo que o magistrado singular teria considerado, portanto, a validade de um aditivo contratual de um acordo que não possuía mais efeito jurídico algum.
Ademais, conforme exaustivamente exarado pelos impetrantes, o órgão ministerial decidiu desfazer o pacto primitivo, visto que o então delator teria ocultado a verdade sobre os fatos investigados, bem como teria praticado crimes após a sua homologação. E, além de tudo isso, a nova negociação ocorreu logo após as acusações gravíssimas lançadas contra os representantes do Parquet em audiência pelos ex-delatores, o que é de se causar estranheza.
No entanto, conforme consta da impugnação, tais fatos foram totalmente ignorados pelo magistrado de piso, que sequer enfrentou a questões na análise da homologação do termo aditivo do acordo por ele próprio rescindido.
Vê-se, portanto, que os impetrantes não se insurgiram contra a possibilidade de realização de novo acordo com os mesmos delatores, mas sim a homologação do termo aditivo diante da nebulosa - e suspicaz - situação fática.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu brilhante voto, asseverou que as práticas realizadas na Operação Publicano foram temerárias e questionáveis, colocando em risco, até mesmo, a efetividade da persecução penal, diante da atuação abusiva dos órgãos de investigação e acusação.
E, prefacialmente, diante da gravidade dos fatos narrados, entendeu ser o momento adequado para a reconsideração do posicionamento da Corte, em relação à impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados.
O eminente julgador considerou que, muito embora o acordo rememore um contrato bilateral, que envolve interesses dos sujeitos envolvidos, não há como ignorar que o pacto é um meio de obtenção de provas, onde o Estado oferece benefícios a um acusado que tem como obrigação auxiliar a punir os outros imputados. Sustentou, ainda, que é evidente que acarreta gravoso impacto à esfera de terceiros delatados, seja pelo prejuízo à imagem pelo uso midiático das informações ou seja pelas decretações de prisões preventivas e/ou recebimento de denúncias com base nas declarações obtidas exclusivamente por meio de colaborações premiadas.
O Ministro afirmou, ainda, que a tese adotada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal gerou uma incontrolabilidade dos acordos pactuados, uma vez que os únicos que poderiam os impugnar normalmente possuíam interesse completamente diverso e conflitante. Ademais, não se pode anuir com benefícios ilegais ou ilegítimos concedidos pelo próprio Estado a investigados. Assim, entendeu que os acordos de colaboração devem ser passíveis de controle judicial, em casos de ilegalidade manifesta, motivo pelo qual deve ser admitida sua impugnação por terceiros.
No caso concreto, o relator asseverou que diante das acusações apontadas aos membros do Parquet, tornou-se questionável e ilógica a possibilidade de que esses mesmos agentes sejam responsáveis por negociar e transigir sobre a pretensão acusatória de supostos fatos criminosos a eles imputados. Demais disso, não se revelou qualquer alteração fática a justificar a alteração de posicionamento em relação ao acordo e, portanto, não há coerência em requerer a rescisão de um acordo por ocultação de fatos e sonegação da verdade pelo colaborador e, posteriormente, sem qualquer fundamento, oferecer um termo aditivo, para abarcar os mesmos fatos anteriormente negociados e, teoricamente, mentirosos, oferecendo, ainda, prêmios mais vantajosos que aqueles constantes do acordo primitivo rescindido.
O Ministro, ainda, foi cirúrgico ao afirmar que é cediço que os elementos de prova produzidos a partir da colaboração premiada já possuem força probatória reduzida, em razão do lógico interesse do colaborador em delatar e receber, em compensação, benefícios, além dos problemas inerentes à própria lógica negocial no processo penal e, por óbvio, do princípio constitucional da presunção da inocência. É esperável, também, que o delator descreva versões dos fatos que o coloquem em uma posição mais favorável para negociar, nem sempre atreladas rigorosamente à realidade. No caso em tela, a fragilização das alegações dos colaborados tornou-se ainda maior, uma vez que descumpriram as cláusulas do acordo anterior e, posteriormente, assentaram novas negociações exatamente para rechaçar as acusações apresentadas.
Diante de todo o contexto, o Ministro, em seu voto, considerou que as declarações prestadas pelos delatores são imprestáveis a embasar qualquer sentença condenatória, em razão das ilegalidades que permearam a realização dos acordos de colaboração premiada em debate e ocasionaram inelutável desconfiança quanto aos atos realizados, impondo a atuação do Judiciário para resguardar os direitos fundamentais dos imputados, como a presunção de inocência e o contraditório.
Ainda, a decisão sustentou a importância do registro audiovisual sobre os atos da negociação e, especialmente, das declarações dos colaboradores, tomando como exemplo negativo o caso narrado e fazendo, até mesmo, um apelo ao legislador, sobre a obrigatoriedade da gravação.
Em relação à situação dos ex-delatores diante da nulidade do acordo, o Ministro considerou que o ocorrido sucedeu em razão da atuação abusiva da acusação e, por isso, os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em observância ao princípio da segurança jurídica e em prol da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro.
No dispositivo, restou elencado que a ordem de Habeas Corpus foi concedida, de ofício -em razão da superação da Súmula 691-, para declarar a nulidade de acordo de colaboração premiada firmado pelos delatores. Por consequência, a decisão reconheceu a ilicitude das declarações prestadas e determinou a verificação, pelo Juízo de Origem, de eventuais provas contaminadas e de atos que devem ser anulados por estarem alicerçados nas alegações declaradas ilícitas, além da viabilidade de manutenção ou trancamento dos processos criminais aos quais estão submetidos os pacientes do writ. Entretanto, os benefícios oferecidos aos delatores pelo Ministério Público e concedidos pelo Juízo de piso foram mantidos pelos julgadores.
Depreende-se desse julgamento histórico, portanto, a revisão do posicionamento adotado anteriormente pela Corte Suprema, tendo em vista a admissão da possibilidade de impugnação de acordo de colaboração premiada por terceiros interessados, em casos de flagrante ilegalidade, para que terceiros prejudicados por atos manifestamente ilegais e inválidos possam resguardar seus direitos e garantias fundamentais. O caso é emblemático e, por o tema ter sido decidido em votação que restou empatada, bem como proferida por apenas uma das turmas do STF, certamente tornará a ser revisitado pela turma remanescente e, igualmente, pelo Plenário da Corte, que proferiu a decisão paradigma até então. Apesar de não definitivo, o precedente inaugura uma importante janela de argumentação em relação a uma questão que restava pacificada no sentido da absoluta impossibilidade jurídica de o terceiro interessado ─ e prejudicado ─ contrapor-se ao arbítrio de um acordo ilegal entabulado entre acusação e réu ou investigado colaborador, ao menos em casos teratológicos como o retratado neste habeas corpus. Avançamos, pois.
[i] Advogado Sócio do escritório Gilson Bonato Advocacia Criminal. Conselheiro do IBDPE
[ii] Advogada associada do escritório Gilson Bonato Advocacia Criminal. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Brasileira de Direito Aplicado.
[iii] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Colaboração premiada no Processo Penal. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2017. (VASCONCELLOS, 2017, p.183)
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Evasão de divisas e retroatividade da Resolução 4.844/2020 do CMN
Por Sérgio Rebouças[i]
No último dia 30, o Banco Central do Brasil divulgou a Resolução no 4.844/2020 do Conselho Monetário Nacional, com relevantes impactos no aperfeiçoamento do crime de evasão de divisas (artigo 22, Lei 7.492/1986). Esse ato regulamentar terá sua vigência iniciada em 1º de setembro, com desdobramentos também na incidência do princípio da retroatividade da norma posterior mais benéfica (artigo 2º, parágrafo único, Código Penal).
A Resolução 4.844/2020 altera o artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, fixando, como novo limite mínimo para a exigência de registro da operação cambial no Sisbacen (Sistema Banco Central), o valor de R$ 100 mil: "A movimentação ocorrida em conta de depósito de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), deve ser registrada no Sisbacen, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil". O limite anterior era de somente R$ 10 mil.
Essa alteração repercute decisivamente no aperfeiçoamento do tipo de evasão de divisas definido no artigo 22 da Lei 7.492/86. Esse crime contra o sistema financeiro nacional, em suas formas próprias, consiste na realização de operação cambial desautorizada para promover a evasão de divisas nacionais (artigo 22, caput) ou na promoção desautorizada de saída de moeda (artigo 22, parágrafo único, 1ª parte).
No âmbito do sistema interbancário, principal instrumento de remessa de ativos para o exterior, isso significa realizar operação cambial (com o fim de evasão) ou uma efetiva remessa sem registro no Sisbacen. A ausência do registro, na incriminação particular, não reflete necessariamente uma prática de lavagem de ativos ou de sonegação fiscal, mas pode prejudicar — segundo a percepção ainda corrente no plano legislativo — a regularidade da política cambial brasileira, pois o governo precisa conhecer a quantidade de moeda estrangeira (divisa) que sai do Brasil. O que se protege, assim, é a supervisão e o controle governamentais, no marco da política de câmbio, algo que presumivelmente depende do adequado registro de operações dessa natureza.
O tipo penal do artigo 22 da Lei 7.492/86 constitui uma norma penal em branco, complementada por atos normativos infralegais emanados do Conselho Monetário Nacional. Um desses atos é precisamente a Resolução 3.568/2008, agora modificada. Assim, o crime não se configura pela ausência de registro de operação cambial de qualquer valor, mas somente daquele ato de câmbio que envolva montante superior ao limite regulamentar.
Há duas ressalvas importantes, porém:
- Primeira ressalva: o limite aplicável ao câmbio manualportado para saída ao exterior, fixado por lei(e não por resolução do CMN), continua no patamar de R$ 10 mil. Esse limite está previsto no artigo 65 da Lei no069/1995. Significa dizer que valores superiores a esse limite precisam ser remetidos pelo sistema interbancário, como exige o artigo 65, caput, da Lei 9.069/95. O §1º desse mesmo artigo 65 só ressalva, dispensando do sistema interbancário, o porte manual de valores em espécie, conduzidos ao exterior, de até R$ 10 mil. De toda sorte: I.a) pode ser feito câmbio manual com porte e saída de moeda de valor superior a R$ 10 mil, desde que realizada a devida declaração à Secretaria da Receita Federal, mediante a Declaração Eletrônica de Bens do Viajante; I.b) no sistema interbancário, fica dispensado o registro no Sisbacen de operações cambiais de valor inferior a R$ 100 mil. A persistência da diferença de tratamento para o câmbio manual se justifica também por finalidades fiscais.
- Segunda ressalva: a chamada operação de dólar-cabo, por sua inerente clandestinidade, configura o crime de evasão de divisas, mesmo que realizada em valores inferiores ao limite legal e regulamentar, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª Turma, RESP 1.535.956, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 9/3/2016). O dólar-cabo consiste em operação, realizada com base na fidúcia, de disponibilização de reais no Brasil pelo agente Aao agente B, em contrapartida a uma operação no exterior, do agente Bpara o agente A, dos correspondentes dólares. Essas operações, que podem assumir diversos níveis de sofisticação, são normalmente praticadas de forma habitual e profissional. No caso, se fosse reconhecida a atipicidade penal da operação de dólar-cabo em valor menor que R$ 100 mil (limite atual), ficaria estimulado o fracionamento de movimentações de maior monta, para burlar o limite mínimo legal de exigência de registro.
Assim, agora só se exige o registro no Sisbacen de movimentações cambiais interbancárias de valor igual ou superior a R$ 100 mil. Fica reconhecida a falta de relevância administrativa e penal das movimentações cambiais em conta de depósito envolvendo valores inferiores a R$ 100 mil.
Do ponto de vista do Direito intertemporal, considere-se que o novo artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, com redação dada pela Resolução 4.844/2020, é ato integrador de norma penal em branco (artigo 22, Lei 7.492/86). A mudança normativa derivou de nova percepção quanto ao injusto do fato: o reconhecimento de que não afeta a política de câmbio brasileira a movimentação interbancária de valor menor que R$ 100 mil. Por essa razão, o ato integrador tem retroatividade para alcançar e regular as situações pretéritas de operações em valores superiores a R$ 10 mil (limite anteriormente aplicável) e inferiores a R$ 100 mil (novo limite). Assim, quem movimentou sem registro, por exemplo, o valor correspondente a R$ 90 mil, antes do início de vigência da Resolução 4.844/2020, deve ser beneficiado pela extinção da punibilidade, por abolitio criminis (artigo 107, III, Código Penal)[ii] .
A questão da retroatividade do ato integrador da norma penal em branco é interessante e envolve duas hipóteses distintas:
- Quando há a necessidade de se assegurar o efeito de regulação da norma integradora anterior, o ato posterior não retroage. Nesse caso, não há mudança de conteúdo de injusto, mas só de outros dados cambiantes segundo fatores temporais ou outras circunstâncias. Exemplo clássico: tabelamento de preços. Deve-se assegurar o efeito de regulação do preço fixado na norma anterior, porque necessário para garantia da eficácia da regulação do tempo e proteger a economia popular, dependente provisoriamente daquele limite. Deve-se assegurar o respeito ao preço tabelado no tempo, segundo o princípio: é proibido praticar preço além do fixado para determinado momento (independentemente de qual seja esse preço). Assim, a alteração normativa não altera nem afeta o injusto anterior, que deve prevalecer. Outro exemplo, dado por Günther Jakobs: "Se o legislador inverte a preferência de trânsito dos que vêm pela direita, frente aos que vêm pela esquerda, isso não afeta a preferência de trânsito (o efeito de regulação) que teve em outro momento o condutor que vinha pela direita"[iii]. A mudança da faixa de preferência nãoafeta o conteúdo de injusto do fato nem o efeito regulador da norma, que é: respeito à preferência no trânsito. Nesse caso, está claro que a norma posterior não retroage para beneficiar quem desrespeitou a preferência segundo a sinalização vigente no tempo. Deve-se assegurar a regulação (anterior), segundo o princípio: é proibido desrespeitar a faixa de preferência (independentemente de qual seja a faixa fixada).
- Distinta é a situação de mudança do próprio conteúdo de injusto. Também com Jakobs[iv][3]: se a velocidade máxima anteriormente permitida era de 60 km/h e vem uma norma posterior fixá-la em 80 km/h, quem trafegou anteriormente com 70 km/h não deve ser punido. O ato posterior retroage, porque o conteúdo de injusto foi alterado: reconheceu-se posteriormente que é seguro trafegar a 70 km/h (nova valoração). Não se trata só uma questão numérica. Dá-se aí a mesma lógica aplicável, por exemplo, a um ato regulamentar posterior que deixa de listar determinada droga como substância proibida.
Assim, no caso cogitado (evasão de divisas), não há dúvida de que o ato posterior deve retroagir: reconheceu-se posteriormente que não afeta a política de câmbio a ausência de registro de uma operação cambial, por exemplo, de R$ 50 mil. O próprio conteúdo de injusto foi alterado, e não há, no caso, a exigência de se assegurar a regulação da norma anterior. Aqui houve uma nova valoração, e não apenas uma mudança regida por circunstâncias temporais cambiantes.
Não se argumente que a regulação anterior tinha em vista a quantidade de divisas disponíveis, que devesse ser resguardada no tempo. A alteração regulamentar não derivou de uma mudança empírica quanto às reservas cambiais disponíveis no Brasil, no sentido de que: diante de nossas reservas agora, não precisamos mais incriminar remessas de valores inferiores a R$ 100 mil. Até porque, mediante o devido registro, o sujeito pode enviar quanto quiser para o exterior. O que se protege, na evasão de divisas, não é diretamente a garantia de reservas de divisas, mas a supervisão estatal sobre o que sai, para fins de definição adequada da política cambial. A mudança decorre mesmo da nova percepção normativa de que não afetam as finalidades desse controle (nem afetaram, em algum tempo) remessas de valores inferiores a R$ 100 mil, ainda que superiores a R$ 10 mil.
[i] Advogado criminalista, sócio do escritório Cândido Albuquerque Advogados Associados, professor de Direito Processo Penal da UFC e doutor em Direito Penal.
[ii] Sobre a retroatividade do ato integrador mais benéfico da norma penal em branco, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 270-273.
[iii] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. 2ª edición. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 122.
[iv] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., p. 121.
O Processo Penal sob a Racionalidade Neoliberal
Thaise Mattar Assad[1]
O fenômeno da globalização ou mundialização, tendentes a um pensamento único, apresenta-se como uma realidade rompendo com as fronteiras, principalmente, em prol das relações comerciais, viabilizando o surgimento do radicalismo, fruto do (neo) liberalismo, que se presta a negar a própria essência do pensamento liberal, seus princípios e postulados, para agora, então, mirar o inimigo a ser combatido, que era e continua sendo o excesso de igualdade que permeia o estado de bem-estar social[2].
Toda essa perspectiva, de forma inevitável, ao tratar a sociedade, tal como, uma ilusória sociedade deliberadamente planejada pela razão utilitarista, como se fosse um sujeito hegemônico (grande sociedade), acaba por eliminar totalmente todas as individualidades dos sujeitos integrantes e, consequentemente, toda pluralidade cultural[3].
Com base na doutrina de Friedrich Hayek[4], critica-se o modelo de democracia por ele entendida como ilimitada, que esteja fora dos preceitos por ele estabelecidos para liberdade individual (percebam o ataque à ideia democrática de igualdade). Critica a razão, ao denominá-la como arrogante por abrir mão da abstração para o domínio do processo social[5].
Surge, então, a ideia de Estado mínimo na busca da justiça social, deixada ao bel-prazer do mercado essa função. Lembrando: no âmbito repressivo (penal e processo penal), o Estado deve agir com mãos de ferro para nada atrapalhar a liberdade do mercado[6].
A manipulação do medo passa a ser o foco do discurso ideológico do mercado livre, eis que o foco dos ideais propulsores do controle e defesa social teria nas manifestações sociais a consideração do paternalismo estatal, logo, cria-se uma insegurança fomentada ideologicamente para associá-la à violência que, por consequência, requer uma ação repressiva contundente do estado para recompor a pseudosegurança abalada.
Um verdadeiro paradoxo, se levarmos em consideração a ideia de estado mínimo em âmbito social e, em contrapartida, um estado máximo, no quesito repressão[7].
Essa noção de Estado penal forte, modeladora de sujeitos ao padrão de mercado, remonta a ideia de inimigo, que seria aquele que rompe com as regras contraídas, considerado como um perigo à sociedade, podendo ser retirado todos seus direitos diante a perda do status de cidadão.
Retomando-se a antiga e ultrapassada ideia de inimigo social[8], cujas garantias penais e processuais seriam mínimas ou nenhuma por conta do risco que impõe à coletividade a ser defendida (atualmente essa ideia é reproduzida com o jargão “cidadão de bem”).
O avançar do radicalismo pós-preceitos liberais, além de sugerir um ataque ao bem-estar social promovido pelo Estado, foi adotado como estratégia de mudança na base estrutural, qual seja, a noção epistemológica de causa e efeito foi substituída pela ideia de ação eficiente[9].
Ocorre, então, uma glorificação do consumidor e adjetivação do não consumidor como verdadeiro excluído, tudo em nome do eficientismo aplicado a um contexto social, agora de competição[10].
Trabalhando a desconstrução das instituições consolidadas, opta-se por substitui-las por um mercado que, naturalmente (dentro da lógica econômica), não repetiria os erros cometidos anteriormente, mediante, a dita “ação eficiente” como fundamento epistêmico em um campo de atuação propício pelas insatisfações existentes, decorrentes da incapacidade de cumprimento das promessas do Estado de bem-estar[11]. Essa visão economicista traz à tona a máxima de: mais sociedade, menos Estado.
Por consequência, de forma estratégica, ocorre um profundo desprezo pelo direito, pois, ainda, único instrumento de manutenção do status quo ante referente a conquistas constitucionais, irrompe, então, a flexibilização, muito aplaudida, e pouco compreendida, por conta de seus obscuros objetivos eficientistas. Cria-se mais uma dicotomia, além das já conhecidas: ricos x pobres; opressores x oprimidos, agora, os incluídos e excluídos[12].
Talvez hoje, uma das principais consequências da lógica eficientista seja confundi-la com impunidade, para, em contrapartida, justificar a necessidade de uma resposta penal mais rápida e dura em face dos excluídos, que insistem em atacar os bens consumeristas, demonizando-os, pelo simples fato de ser quem são e estarem na posição que estão. Essa cruzada de combate a esse inimigo remonta ao que sucedeu na idade média quando reinava o discurso inútil e fracassado de combate à heresia, mesmo a igreja, àquela época, sendo maior e muita mais coesa que uma sociedade neoliberal[13].
Com isso, surge o direito da força, o direito penal máximo, o (mal) dito movimento lei e ordem, como verdadeiro terror legal onde os fins justificam os meios, lembrem: a ação deve ser eficiente e a eficiência retira o Estado de Direito que controla a Economia, que serve à coletividade, e coloca o Mercado e o Comércio, que servem ao Direito Privado em voga.
Nessa lógica, ninguém deve ser excluído, ou seja, todos são potenciais delinquentes, logo, essa (des) humanização, tende a se voltar contra o próprio criador, como se servissem a um Deus que pode os consumir, a partir do momento que não o sirvam mais, tudo isso alimentado por um imaginário alucinante que não consegue perceber a ameaça verdadeira. Típica fala retorica alienante.
Por consequência, no âmbito processual penal, o caminho a ser percorrido deve coadunar com o até aqui exposto, ou seja, para um processo penal máximo não há que se falar em democracia processual, pois, somente um sistema inquisitório pode dar conta de um direito penal da força[14].
Assim, menos burocracia em prol da rapidez pode acarretar em supressão de recursos ou até mesmo em dispensa de determinadas provas essenciais e obrigatórias. A assimilação de que justiça tardia equivale à injustiça não pode desaguar em decisões inseguras e superficiais como se estivéssemos diante de um Judiciário produtivo em razão da quantidade, desprezando-se a qualidade dos atos decisórios[15].
Esse deslocamento da avaliação social através de números, por óbvio, deixa de lado toda a questão social, pautando-se, agora, apenas em externalidades, por exemplo, a pobreza que passa a ser considerada como um custo do sistema, evidenciando-se um abandono às individualidades.
Portanto, é preciso ter presente que toda sociedade civilizada prestigia o direito de defesa, sendo inaceitável que o Advogado seja equiparado a um delinquente e tenha suas prerrogativas violadas pelas autoridades do Estado, simplesmente por estar exercendo o sacerdócio da sua profissão, em nome do direito de defesa, ou seja, em nome de um direito individual inerente a todos! Não só do defendido. Mesmo que o capital, assim queira adjetivar o advogado e advogada, não há que se admitir essa crescente criminalização do exercício da advocacia.
Assim, não haveria eficiência sem que se consumisse menor quantidade de recursos com uma produção maior, ou que se produzisse mais com recursos mais baratos que se encontrasse em maior abundância na natureza, por exemplo, ou seja, o objetivo é a maximização do lucro. Todo assalariado, que na ótica capitalista sempre foi recurso para a produção, se ineficiente fosse, era descartado de sua área de atuação, como um produto defeituoso e sem valor. Esse descarte se perfaz(ia) através da demissão, como uma medida necessária para que a empresa (detentora do capital) não fosse prejudicada em sua expansão econômica.
O desejo pelo exercício do poder de influência sobre os que “não possuem” criou o mito, onde, as ideologias, por oposição ao mito, produto coletivo e coletivamente apropriado, servem interesses particulares, que tendem a apresentar como interesses universais, comuns ao conjunto do grupo. A cultura dominante contribui para a integração real da classe dominante, (assegurando uma comunicação imediata entre todos os seus membros e distinguindo-os das outras classes); para a integração fictícia da sociedade no seu conjunto, portanto, a desmobilização (falsa consciência) das classes dominadas; para a legitimação da ordem estabelecida por meio do estabelecimento das distinções (hierarquias) e para a legitimação destas distinções[16].
A desmobilização das classes controladas torna-se ponto chave na dominação legitimada por todos aqueles que se dão por dominados pelo sistema social classicista. Esse sistema abarca em si o culturalismo adquirido, por meio de repetições que difere de recordações/hábitos, ou seja, a recordação está do lado da lembrança daquilo que pode ser lembrado, enquanto que a repetição está do lado da atuação movida por componentes psíquicos recalcados que não podem ser lembrados. O que se repete, é o próprio furo na linguagem, é a falta, que faz mover os significantes dentro de uma cadeia associativa. A repetição, assim entendida, nos diz sobre sua capacidade de fazer funcionar o simbólico, dar ao desejo seu mote original, de fazer do desejo motor da capacidade dos sujeitos de se conectarem e reconectarem a objetos.
A alienação do sujeito na linguagem é o que se repete. É da impossibilidade de significar o desejo, fazendo da coisa em si algo impossível de ser decodificado[17]. Ou seja, a repetição é a busca pelo desejo inalcançável oriundo da crença de que qualquer que seja o sistema econômico do Estado, este sistema visa o desenvolvimento social para todos igualitariamente (caso o trabalhador mereça por seu empenho pessoal), e pela crença de que os donos do capital querem realmente lucrar e dividir.
As crenças no mundo igualitário e humanitário sem dúvida distorcem a realidade, e depois de enraizadas nas massas, destroem pacificamente qualquer forma individual de repensar o todo, legitimando a desmobilização para qualquer questionamento (prenúncio dos ataques ao exercício da advocacia). A violência aparece-nos hoje, como sinal de desespero das massas ou de grupos, e, designada então como violência social, ela testemunha tão só a raiva (gêmea da impotência), ou seja, o impulso destrutivo dos sem esperança. Dir-se-ia que, progressivamente, a palavra se foi esvaziando da sua negatividade exemplar (fundante, por exemplo, da revolução francesa) para se colorir de um negativismo em que nenhum ideólogo se reconhece[18].
[1] Thaise Mattar Assad é advogada criminalista, especialista em direito penal e processual penal, mestranda em ciências criminais pela PUC/RS, mestranda em ciências jurídicas criminais pela Universidade Autónoma de Lisboa (Portugal), vice-presidente da ABRACRIM/PR – APACRIMI, vice-presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas Profissionais da OAB/PR e conselheira do IBDPE.
[2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel do pensamento economicista no direito criminal de hoje. In: Discursos sediciosos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 75-84.
[3] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 44.
[4] HAYEK, Friederich. Direito, Legislação e Liberdade. Uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. Tradução: Ana Maria Capovilla. São Paulo: Visão, 1985.
[5] HAYEK, 1985, p. 33.
[6] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 44.
[7] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 53.
[8] FERRAJOLI, 2002, p. 218. “Consequentemente, tais doutrinas, em supondo uma concepção do poder punitivo como ‘bem’ metajurídico – o estado pedagogo, tutor ou terapeuta – e, simetricamente, do delito como ‘mal’ moral ou ‘doença’ natural ou social, são as menos liberais e antigarantistas, que historicamente tenham sido concebidas, e, deste modo, justificam modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites”.
[9] HAYEK, 1985.
[10] MIRANDA COUTINHO, 2000, p.76.
[11] MIRANDA COUTINHO, 2000, p.77.
[12] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 78.
[13] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 80.
[14] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 81
[15] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 82.
[16] BORDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Ed. Bertrand. Rio de Janeiro. 1989, p. 10.
[17] ALMEIDA, Leonardo Pinto de Almeida; ATALLAH, Raul Marcel Filgueiras Atallah. O conceito de repetição e sua importância para a teoria psicanalítica. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-14982008000200003acessado em 22/07/2018.
[18] DIAS. Carlos Amaral. O Negativo ou o Retorno a Freud. Lisboa: Ed. Fim de Século, 1999, p. 111.
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A Insignificância nos Crimes Contra a Ordem Tributária: Os Debates Oriundos do Patamar de 20 Mil Reais
Por Francisco Monteiro Rocha Jr[1].
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em 28 de fevereiro de 2018, o Recurso Especial 1.688.878/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, no qual se debateu a revisão do Tema Repetitivo 157. Até então, entendia o Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem tributária seriam albergados pelo princípio da insignificância, nas hipóteses em que a fraude dolosa do sistema tributário não ultrapassasse o patamar de dez mil reais[2]. Contudo, e como o Supremo Tribunal Federal entendia (como de fato ainda entende) que a insignificância, nessa espécie de crime, contemplaria as sonegações de até vinte mil reais, o tema foi novamente debatido pela Corte Superior. No julgamento destacado, entendeu o STJ que os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e, da isonomia, impunham que o entendimento do STF passasse a ser paradigma a ser aplicado na espécie. Ademais, porque a decisão da Corte Suprema se escora nas Portarias n. 75 e 130 do Ministério da Fazenda, que estabelecem o valor mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais, a partir do que, concluíram ambos os Tribunais Superiores, as sonegações inferiores a tal patamar seriam insignificantes.
A partir de então, um analista mais apressado do tema poderia inferir que as discussões a respeito da aplicação da bagatela nos crimes contra a ordem tributária teria se tornado menos importante, posto que pacificada. Nada obstante, basta se realizar uma rápida pesquisa jurisprudencial, por exemplo, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para se deparar com a relevância prática do tema. É que ao se utilizar as expressões “crimes”, “ordem”, “tributária” e “insignificância” no mecanismo de pesquisa jurisprudencial disponibilizada por aquela Corte, chega-se ao resultado de 8.131 registros. Ou seja, somente a partir de uma das várias possibilidades de palavras-chave para a pesquisa do tema, são milhares as decisões que gravitam em torno desse debate.
O que se pretende debater no presente artigo é que existem inúmeros outros desdobramentos relacionados à temática e que devem ser criticamente analisados pela doutrina. Apontaremos alguns, nos limites estabelecidos para a feitura do presente artigo, como a retroatividade das portarias acima referida, a problemática referente ao conceito de habitualidade, a inclusão, ou não, das multas nesse patamar de 20 mil reais, e por fim, a espécie de tributo a partir do qual o valor deve ser considerado.
Estabelecido nosso itinerário, analise-se em primeiro lugar a discussão referente à retroatividade do valor da insignificância dos crimes fiscais. Em outras palavras: se o quantum para a aplicabilidade do princípio da insignificância é estabelecido pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, conduta que fosse realizada anteriormente ao advento dessas normativas seria por elas abarcada? O entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, como se verifica do HC 139393[3] parece não deixar dúvidas: “Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III – Ordem concedida para trancar a ação penal”.
Nada obstante tal entendimento, e em decisão que foi posteriormente proferida, entendeu o STJ que não haveria retroatividade “(...) para alcançar delitos de descaminho praticados em data anterior à vigência da referida portaria, porquanto não é esta equiparada a lei penal, em sentido estrito, que pudesse, sob tal natureza, reclamar a retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP (...)”, conforme se verifica do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.087.027/PE, em julgamento realizado pela Quinta Turma daquela Corte em 27/06/2017 e publicado em 01/08/2017. A compreensão externada pela Corte Superior a respeito do conceito de “lei penal” parece não resistir a uma análise a partir do princípio da legalidade penal, invocado no acórdão. Previsibilidade e segurança jurídica são seus esteios. E nesse sentido, levando-se em consideração que o sistema penal em nosso país se estrutura muito para além de leis, formalmente consideradas, nada mais razoável do que, à luz da principiologia aqui invocada, imprimir-se retroatividade às portarias referidas.
A segunda discussão a respeito da interseção entre os crimes fiscais e a insignificância constitui-se na noção de habitualidade. Em apertada síntese: deve ser considerado o envolvimento do acusado em outras infrações na análise da insignificância de uma determinada sonegação de tributos? Nada obstante a vetusta concepção de um direito penal do autor que se tem dado ao tema[4] – ao invés de se analisar o fato imputado, analisa-se a vida pregressa do acusado, e por essa razão, o histórico do acusado em impedido a aplicabilidade do instituto – o tema se desdobra em questões ainda mais problemáticas.
É o que se verifica da Apelação Criminal 5003899-25.2017.4.04.7000 julgada pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal em julgamento realizado em 05/06/2019. No caso em discussão, não obstante o valor sonegado fosse inferior aos R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a bagatela não foi aplicada pelo fato de que o “(...) o réu possui outros 24 (vinte e quatro) procedimentos administrativos fiscais nos cinco anos anteriores. Portanto, em razão da habitualidade delitiva, incabível a aplicação do princípio da insignificância”. Como se verifica, não suficiente a ampla aplicação de um direito penal de autor pela nossa jurisprudência, sequer os limites do responsabilidade criminal tem sido respeitados para se dar conteúdo à habitualidade delitiva. De forma excessivamente ampliativa, vê-se que até mesmo ilícitos da esfera administrativa tem sido utilizados para se negar o direito do acusado.
Um terceiro aspecto se relaciona ao entendimento de que “(...) Para fins de aferição da lesividade e da adequação típica da conduta, deve-se levar em conta não apenas o valor do tributo, mas também os juros e a multa que compõem o crédito tributário apurado pela autoridade fazendária. Considerando que o valor consolidado supera R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância”, como tem decidido o TRF da 4ª Região[5]. Estudos que refogem aos limites do autor, e relacionados à área tributária devem ser empreendidos para se analisar a coerência de se somar a multa para os fins da norma em discussão. Mas, de qualquer forma, os juros, normalmente atrelados à circunstâncias que vão além da consciência e da vontade do acusado deveriam ser extirpados.
Por fim, há um último aspecto que pode ser destacado. Diz ele respeito à aplicabilidade do patamar referente aos vinte mil reais somente para as imputações relacionadas à sonegação de tributos de competência federal. Como tem entendido o STJ, a “(...) aplicação da bagatela aos tributos de competência estadual encontra-se subordinada à existência de norma do ente competente no mesmo sentido, porquanto a liberalidade da União não se estende aos demais entes federados (precedentes)”. O Agravo Interno no HC 331.387/SC, relatado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro da Sexta Turma, em julgamento levado a cabo em 14/02/2017 e publicado em 21/02/2017, donde se retira a citação, contextualiza o debate ao explicar que, como no Estado de Santa Catarina, a Lei n. 12.643/2003, preconiza o valor mínimo de R$ 5.000,00 para execuções fiscais, a incidência da insignificância será limitada a tal parâmetro nesse Estado da Federação.
Como nos explica Roxin[6], o princípio da insignificância atua como auxiliar de interpretação, sua incidência implica a exclusão de tipicidade das condutas e tal ocorre por conta da ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. O despretensioso objetivo desse rápido apanhado de ideais foi o de demonstrar as inúmeras imbricações entre a insignificância e os crimes contra a ordem tributária. Como se percebe, há muito mais questões a serem debatidas por doutrina e jurisprudência do que o mero enquadramento (ou não) da conduta no limite de vinte mil reais da sonegação.
[1] Professor Adjunto do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doutor, Mestre e Especialista pela UFPR. Coordenador geral da área de Direito e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDE). Advogado criminalista.
[2] Ainda que revisado pelo julgamento que se discute, cite-se o Tema 157: “Incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02”.
[3] Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, publicado em 02/05/2017.
[4] Os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.217.514/RS, Relatado pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em julgamento realizado pela Terceira Seção na data de 09/12/2015 pacificou a questão (entendida até então de formas distintas na Quinta e Sexta Turmas) no sentido de que “(...) a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável”. O STF possui a mesma hermenêutica, como se vê, dentre outros
[5] Apelação Criminal 5003124-10.2017.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 28/09/2018.
[6] ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 47-48.
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Acordo de Cooperação Técnica Interinstitucional e o Princípio da Segurança Jurídica nos Acordos de Leniência
Por Caio Marcelo Cordeiro Antonietto[1], Rafael Guedes de Castro[2] e Douglas Rodrigues da Silva[3]
Em julho do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento conjunto de quatro mandados de segurança[4] impetrados por empresas que se insurgiam em relação a alguns aspectos da dinâmica dos acordos de leniência. Especificamente, o objeto da controvérsia apreciada pela Corte dizia respeito à possibilidade do Tribunal de Contas declarar a inidoneidade de pessoas jurídicas que tenham firmado acordos de leniência com outras instituições públicas.
Malgrado a discussão ainda não tenha sido concluída na Suprema Corte, o caso concreto apresenta peculiaridades dignas de realce diante da sistemática então adotada na feitura dos acordos de leniência no país. O pano de fundo da discussão, na hipótese, diz respeito à segurança jurídica dos acordos. Em que pese os avanços da Lei Anticorrupção na regulamentação do acordo de leniência no âmbito das infrações praticadas por pessoas jurídicas contra a administração pública, a Lei não apresenta uma sistemática unificada no que atine às tratativas e assinatura do acordo. Isso acarreta diversos problemas práticos aos eventuais pretendentes aos benefícios do instituto colaborativo, o principal deles reside na inconstância das instituições públicas em relação ao leniente. Não é incomum que o acordo firmado por uma instituição seja desconsiderado por outra, gerando incertezas quando às vantagens da postura colaborativa.
No caso em comento, o Ministro Gilmar Mendes, na condição de relator dos remédios constitucionais impetrados, apresentou importantes contribuições nessa seara. Conforme pontuou, os espaços de consenso têm ganhado relevância na dinâmica processual brasileira e, de forma crescente, são utilizados em âmbito penais, como a colaboração premiada, e demais esferas jurídicas, como é o caso da leniência. Isso traz à baila a necessidade de se discutir os diversos regimes do acordo de leniência que convivem paralelamente na rotina brasileira. Compreender e estabelecer uma dinâmica única poderia otimizar o uso desses instrumentos colaborativos e, a um só tempo, auxiliaria o Estado na obtenção de relevantes informações no combate à corrupção e se apresentaria como benéfica à pessoa jurídica afetada.
Desse modo, um verdadeiro alinhamento e uma cooperação institucional séria entre os diversos órgãos que compõem o microssistema anticorrupção contribuiria demasiadamente na sedimentação dos acordos de leniência como uma opção viável às empresas afetadas. Apresentar-se-ia como um garantidor da segurança jurídica desses acordos, trazendo maior confiança às empresas que optam em negociar benefícios com o Estado em troca de uma menor sanção (ou até mesmo o afastamento dessa punição).
Não se pode perder de vista que a crescente complexidade da organizações empresariais, sobretudo aquelas que possuem relações com o Estado, pode se apresentar como um terreno fértil à ilegalidade e, por isso mesmo, a sedimentação de um instrumento de colaboração que preveja a remessa de informações por parte da própria empresa pode ser benéfico à persecução da infração. Como alerta Athayde[5], quanto mais difícil de se detectar uma ilicitude, maior devem ser os benefícios oferecidos a quem queira colaborar. Até porque, nesses casos, a tendência seria o acobertamento. Portanto, os acordos de leniência devem vir como opção a essa “regra”, oferecendo um caminho viável à empresa ao mesmo tempo que serve de ferramenta imprescindível ao estado.
Eis aí o ponto crucial em se debater a necessidade de critérios mais seguros à realização do acordo.
Seguindo nessa tendência, recentemente sobreveio uma proposta de Acordo de Cooperação Técnica entre os diversos órgãos públicos que se encarregam do combate à corrupção no país. Numa ação inédita, Controladoria-Geral da União (CGU), Advocacia-Geral da União (AGU), Tribunal de Contas da União (TCU), Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) - sem a subscrição da Procuradoria Geral da República após Nota Técnica apresentada pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão – Combate à Corrupção / Comissão Permanente de Assessoramento para Acordos de Leniência e Colaboração Premiada do Ministério Público Federal (MPF) - apresentaram um plano de unificação e atuação conjunta na negociação de acordos de leniência.
A ideia, de maneira geral, vem com o propósito de unificar os procedimentos institucionais nas negociações e requisitos do acordo, permitindo que o leniente, numa só vez, consiga assegurar os benefícios propostos em todas as esferas de controle, não correndo o risco de ver sua colaboração se esvaziar diante da atuação isolada de órgão que eventualmente não aderiu à proposta de leniência.
Essa atitude interinstitucional emerge num momento de crucial importância na atividade desses órgãos e, sobretudo, se apresenta como uma proposta de solução ao maior entrave no momento de se optar pela autodenunciação: o possível conflito entre as agências de controle.
Como destacou o Sebastião Botto de Barros Tojal, já em 2019[6], não fazia sentido o distanciamento entre AGU/CGU e do Ministério Público. Embora o MP tenha por costume compreender que o objetivo da leniência é a colaboração com a investigação e a CGU/AGU, por sua vez, compreendam que ela se presta à reparação dos danos, vê-se que ambos os entendimentos não são inconciliáveis. Ao revés. É certo que uma atuação conjunta que prime não só pela colaboração, mas também pela efetiva reparação do dano, tende muito mais a trazer benefícios que prejuízos. E não só. Seria uma oportunidade única de maximizar a expertise entre os diversos polos institucionais.
E o atual acordo de cooperação se mostra, numa primeira vista, afinado com tal objetivo. Segundo se extrai do documento conjunto, os subscritores se preocuparam em estabelecer parâmetros seguros de atuação conjunta dos órgãos de controle, possibilitando uma otimização dos trabalhos e, principalmente, solidificando a segurança jurídica necessária para despertar o interesse das empresas nesse instrumento de colaboração. Isso, como primeira consequência, tem por finalidade demonstrar à pessoa jurídica que ela pode se dirigir a uma única mesa de negociação e ter a certeza de que os benefícios ali estipulados serão observados pelas demais agências. Não haverá riscos de se beneficiar por um lado e se retirar de outro.
Seria, pois, um grande passo inicial na tentativa de se construir uma cultura empresarial afinada com os deveres de compliance e, ao mesmo tempo, passa um recado importante sobre a atuação conjunta e organizada do Estado no momento de negociar eventual colaboração.
Outro ponto de destaque, nesse sentido, pode ser visto na proposta de unificação dos parâmetros de cálculo dos compromissos pecuniários exigidos no acordo. Essa proposta vem muito a calhar diante dos patentes conflitos entre os mecanismos de cálculo adotados pelo Ministério Público e o Tribunal de Contas, por exemplo. Se levada a efeito, como se pretende, a unificação permitirá uma metodologia específica e segura na negociação do acordo, reduzindo eventuais discrepâncias e apresentando a certeza ao leniente de que não pagará nem mais e nem menos do que lhe foi proposto. Novamente, uma oportunidade de concretização da segurança jurídica também em relação aos efeitos reparatórios do acordo.
À vista disso, embora seja preciso esperar a aplicação prática desse instrumento, já se pode vislumbrar contundentes efeitos positivos na unificação das práticas negociais no acordo de leniência. De um lado, otimiza-se a expertise das diversas instituições de controle, permitindo ao Estado uma melhor eficiência nos resultados das ações de combate à corrupção. De outro, ganha a empresa, que terá a segurança jurídica e os incentivos necessários para se utilizar do acordo de leniência. Há potencial para grandes avanços.
[1] Doutorando em Direito pela Universitat Pompeu Fabra. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.
[2] Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Professor de Direito Processual Penal. Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.
[3] Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito Penal. Advogado Criminal. Sócio do Antonietto e Guedes de Castro Advogados Associados.
[4] Mandado de Segurança 35.435, 36.173, 36.496 e 36.526
[5] ATHAYDE, Amanda. Manual dos acordos de leniência no Brasil: teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 31.
[6] TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Perspectivas para segurança jurídica dos acordos de leniência. Revista CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-set-05/leniencias-questao-perspectivas-seguranca-juridica-acordos-leniencia. Acesso em: 06 ago. 2020.
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Confissões Inocentes nos Acordos de Não Persecução Penal
Por Beno Brandão[1] e Felipe Américo Moraes[2]
O Tribunal Regional Federal da 4º Região, mais especificamente sua 8ª Turma, debruçou-se recentemente sobre os acordos de não persecução penal[3], quando tratou diversos aspectos jurídicos do novo instituto, especialmente sua inspiração no plea bargain estadunidense e sua “identidade genética” com a transação penal.
Dentre os temas, destaca-se a parte que fala da confissão. Afirmou ser indispensável mesmo nos casos já sentenciados, nos quais os condenados deveriam rever sua estratégia processual. Mesmo assim, esclareceu que não se trataria de uma coação ilegítima realizada pelo Estado, eis que o acordo de não persecução penal possuiria feições de negócio jurídico processual, assim como a colaboração premiada. Segundo o julgado, “as partes ponderam aquilo que, sob o amparo do contraditório e da ampla defesa, lhes será mais conveniente e transigem conforme seus interesses”. Foi salientado, também, que a participação obrigatória de um advogado rechaçaria toda e qualquer possibilidade de coação.
Chama atenção que esse primeiro julgado do Tribunal Regional Federal sobre a matéria possui estranha identidade com o primeiro que houve pela Corte Federal estadunidense sobre o plea bargain, ainda em 1970[4]. A mesma afirmação de liberalidade do acusado e assistência da defesa foi colocada como evidência da ausência de coação para confissão (mesmo que, naquele caso, a pena a ser submetida fosse de morte). E será que a experiência norte americana, ao longo de mais de 50 anos, mostrou que isso é verdadeiro?
Essa dúvida tem razão de ser diante do expressivo número de acordos que passaram a ser realizados nos EUA, que chegou a alcançar 97% na justiça Federal daquele país[5]. O que se constatou foi que o plea bargain estimula que inocentes confessem crimes que não praticaram. Estudo conduzido pelo Innocence Project americano revelou que mais da metade dos participantes admitiram falsamente um crime para obter algum benefício[6]. Aventou-se que a motivo seria menos jurídico e mais psicológico. Dervan e Edkins[7]colocaram em prática o raciocínio. Durante uma prova acadêmica, um professor aplicou o teste e deixou a sala de aula. Foi pedido a um dos alunos, previamente combinado, que solicitasse uma “cola” a seus colegas. Os que aceitaram foram colocados na condição de “culpados”, enquanto os que não aceitaram ou não foram solicitados, na condição de “inocentes”. Quando o professor retornou, disse que ficara sabendo da fraude e fez a seguinte proposta: àqueles que admitissem culpa ficariam sem nota naquela prova, entretanto, para os que nada falassem, teriam que comparecer posteriormente junto à coordenação do curso, em uma data à ser agendada, onde seriam ouvidos ambos os lados e dado um parecer que poderia resultar na perda da bolsa de estudo que possuíam. O resultado fora de que 56.4% dos inocentes aceitaram a barganha.
Com precisão técnica, estudo conduzido por Michael Finkelstein[8], cujo resultado rendeu uma publicação neste ano de 2020, comparou o número de pessoas que aceitaram acordos na justiça americana até o ano de 1975 com o número dos que aceitaram entre os anos de 2013 a 2017. O número passou de 63% para 89%. Foi reconhecido de que raras vezes há um equacionamento racional pelo acusado na escolha entre enfrentar o processo e cumprir uma pena. Nesses casos, prevaleceu a aversão ao risco, eis que os acusados se sentem ameaçadas com processos considerados injustos, a serem julgados por um sistema de justiça que carece de segurança. Decorrente disso, constatou-se que um terço dos inocentes confessavam para obter o benefício. Ou seja, há evidências de que no plea bargain estadunidense inocentes confessam crimes que não cometeram. Há, em alguma medida, coação pelo Estado.
Antes de falar do panorama brasileiro, necessário falar do sistema alemão. Isso, pois a primeira aparição do instituto no Brasil, através da Resolução nº 181/2017[9], também se inspirou no sistema daquele país. Diferentemente do modelo estadunidense, no plea bargain alemão (Absprachen) não há encerramento do caso com a mera admissão da culpa. Isso decorre especialmente do fato de os acordos serem realizados durante o processo criminal e conduzidos pelo juiz do caso. Além disso, lá vigora o princípio inquisitorial, de modo que o juiz alemão possui o dever de investigar a verdade material[10], dispondo de ferramentas para aprofundar sua busca independentemente da provocação das partes. Ou seja, até mesmo uma completa confissão feita pelo acusado não exime o juiz de descobrir a verdade.[11]
No ano de 1997, quando a Corte Federal alemã foi chamada pela primeira vez para avaliar a constitucionalidade do instituto, foi expresso, dentre outros princípios, a impossibilidade de pressionar um acusado a confessar um crime[12]. Mesmo assim fala-se que existe coação. Aliás, segundo Turner[13], é tão notória que possui nomenclatura: Sanktionsschere, em tradução livre “tesoura da sanção”, que significa o cálculo feito pelo acusado da diferença entre a pena a ser recebida caso condenado e a que receberia caso houvesse um acordo. Esta é normalmente um terço daquela, patamar muito semelhante ao praticado no Brasil[14]. Ou seja, desnecessário que a pena seja de morte para se falar em coação, bastando que seja superior.
Feitos tais esclarecimentos, remanesce a dúvida: por que isso seria diferente no Brasil? Aqui também estamos sujeitos à mesma “tesoura da sanção”. Recusar o acordo pode resultar em uma pena três vezes mais alta, a ser julgada por um judiciário cuja segurança frequentemente é alvo de criticas. Assim, a decisão se torna mais econômica do que jurídica. Somente o fato de ter que enfrentar um processo criminal (e consequentemente ter que dispender maiores honorários advocatícios), aliado ao risco de ser injustamente condenado, acaba por ser motivo suficiente para fazer um inocente confessar.
E delegar a responsabilidade pela guarda da coação do acusado a seu advogado não parece ser suficiente. Bastaria pensar: o que poderia fazer o advogado quando seu cliente inocente, conhecendo suas chances de absolvição, mesmo assim opta por fazer um acordo? Deveria o advogado impedir? Assim como na medicina há o consentimento informado, o advogado não pode se desincumbir de informar as nuances do processo criminal a seu cliente, mas, também, de prover-lhe a defesa que ele quer para si, e não a que entende (paternalisticamente) ser a juridicamente mais adequada. Se o acusado, ciente da sua inocência, opta por aceitar o acordo para evitar um longo e tortuoso processo criminal, não deve o advogado subtrair-lhe a possibilidade de assim agir. Em outras palavras, o advogado não é filtro da coação do Estado nos acordos de não persecução penal.
O que acertou em essência o julgado do TRF-4, mas não em conteúdo, é que o nosso acordo de não persecução penal guarda inspiração no plea bargain, mas não se trata (ou ao menos não deveria) de uma fiel reprodução. Como dito, sua identidade genética é da transação penal, na qual inexiste necessidade de confissão ou admissão de culpa. Então, qual seria o motivo de haver a necessidade de confessar “formal e circunstancialmente” o crime?
Pode-se cogitar que a exigência fundamentaria o dever de reparar o dano à vítima (art. 28-A, I, CPP), inexistente na transação penal. Entretanto, a reparação do dano é prevista para a suspensão condicional do processo, instituto que igualmente não resulta na admissão de culpa ou necessita de confissão.
Há quem entenda que a necessidade de confissão fora importada do sistema alemão[15]. Tendemos a acreditar que não. Quando Rodrigo Cabral, autor da redação da Resolução do nº 181/2017 do CNMP, falou sobre a forte inspiração nesse sistema, percebe-se que sua referência se deveu tão somente à origem extralegal dos acordos alemães[16]. Entende-se, portanto, que a confissão fora uma importação malfeita do plea bargain estadunidense.
Para sanar essa incompatibilidade, TRF-4 equiparou o acordo de não persecução penal à colaboração premiada, afirmando ser também um negócio jurídico firmado entre as partes, das quais haveria liberalidade de aceite ou renúncia. Ocorre, entretanto, que a lei que trata dos acordos de não persecução penal prevê, ao contrário da lei que trata das colaborações premiadas, a participação ativa do Juiz, devendo ele, além de verificar a voluntariedade e legalidade, avaliar se existem condições inadequadas ou abusivas no acordo (art. 28-A, § 5º, CPP).
Ademais, o controle de legalidade, também existente para as colaborações premiadas, aqui vai além: somente poderá haver acordo de não persecução penal quando não for caso de arquivamento. Em outras palavras, quando for caso de denúncia e, portanto, estiverem presentes os indícios de autoria e materialidade de um crime. E o magistrado deve fazer esse detido controle sobre a legalidade, adequação e abusividade do acordo de maneira muito mais próxima do instituto alemão, e menos do estadunidense. Concordando com isso, o STF, em voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, na ADI nº 6.299, já afirmou que o juiz poderá não homologar o acordo ou devolver os autos para que o parquet quando verificar a necessidade de complementar as investigações.[17]
Vale destacar que a interpretação para a transação penal é idêntica. Nesse instituto, que também possui previsão de que somente será oferecido quando não for caso de arquivamento, o FONAJE editou o enunciado nº 73, o qual afirma que o juiz, para homologar, deve verificar a existência de justa causa. Há, portanto, um dever de atuação do Juiz em avaliar se o fato possui a materialidade e indícios de autoria suficientes. Não é ele, como na colaboração, mero homologador.
Há, também, problemas materiais em se exigir o acordo. Na situação em que dois acusados inocentes são investigados, mas um deles já aceitou a transação penal, o que o impede objetivamente de realizar o acordo, como ficaria a situação do outro que poderia aceitar? Ele poderia confessar crime que não cometeu, como estratégia de defesa segundo entendeu o TRF-4, mas como ficaria para a defesa do coinvestigado? Seria uma espécie de colaboração premiada. Ou pior, uma falsa colaboração premiada. O descompasso é evidente.
O que parece, portanto, é que exigir a confissão dá ao Direito Penal, clandestinamente, uma nova ferramenta não somente para evitar uma sobrecarga de processos criminais, mas também evitar a necessidade de investigação de crimes. Entretanto, o acordo de não persecução penal não pode ser utilizado para eximir a responsabilidade da polícia de investigar, do Ministério Público de fazer uma profunda análise das provas que estão nessa investigação, e do Juiz em, subsidiariamente, fazer detido controle sobre a legalidade, dos quais igualmente cumpre verificar a existência dos indícios de autoria e materialidade, adequação e abusividade do acordo.
[1] Sócio fundador da Beno Brandão Advogados Associados. Advogado Criminalista.
[2] Mestrando em Direito Empresarial. Especialista em Direito Penal Econômico. Advogado Criminalista na Beno Brandão Advogados Associados.
[3] Correição Parcial nº 5009312-62.2020.4.04.0000, TRF4, 8ª Turma, Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto.
[4] US SUPREME COURT. Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1970).
[5] CHEESMAN, Samantha Joy. Comparative Perspectives on Plea Bargaining in Germany and the USA. 2014.
[6]DERVAN, Lucian E.; EDKINS, Vanessa A. The innocent defendant's dilemma: An innovative empirical study of plea bargaining's innocence problem. J. Crim. L. & Criminology, 2013.
[7] DERVAN, Lucian E.; EDKINS, Vanessa A. Ob. Cit.
[8] FINKELSTEIN, Michael O.; LEVIN, Bruce. Why plea bargains are a bad deal for some. Significance, 2020.
[9] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O acordo de não-persecução penal criado pela nova Resolução do CNMP. CONJUR, 2017.
[10] §257c e § 244 do StPO.
[11] JACKSON, John D.; LANGER, Máximo (Ed.). Crime, Procedure and Evidence in a Comparative and International Context: Essays in Honour of Professor Mirjan Damaska. Bloomsbury Publishing, 2008.
[12] JACKSON, John D.; LANGER, Máximo (Ed.). Ob. Cit.
[13] WEIGEND, Thomas; TURNER, Jenia Iontcheva. Ob. Cit.
[14] Eis que nosso instituto prevê a redução da pena de um a dois terços.
[15] FRANCO, José Henrique Kaster. O papel do Juiz no acordo de não persecução penal em Acordo de não persecução penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020. p. 287-301.
[16] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Ob. Cit.
[17] STF. ADI nº 6.299/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. em 22 jan. 2020.
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