Equipe IBDPE

Apontamentos sobre a Cadeia de Custódia da Prova Digital no Processo Penal

Por Guilherme Brenner Lucchesi[i] e Ivan Navarro Zonta[ii]

A constante evolução dos meios de comunicação digital e formas de interação virtual — para fins pessoais, negociais, financeiros etc. — é acompanhada pelo constante surgimento de novas formas de prática de atos delituosos. Recentemente, tem-se visto que a criminalidade contemporânea não se reduz à criminalidade violenta “das ruas”.

Hoje, ao contrário, trata-se com cada vez maior atenção a crimes que se manifestam em formas complexas, desde a corrupção nos órgãos da administração pública, passando por operações ilícitas em sede de atividade empresarial, até toda sorte de fraudes virtuais e desvios de valores por meio de sistemas eletrônicos de transação.

Nesse contexto, vê-se também uma alteração significativa no tocante à investigação e às provas atinentes a tais fatos delituosos. O que antes tomava a forma de coleta de vestígios físicos em locais de crime, perícias médicas e/ou em objetos diversos e inquirição de testemunhas (dentre outras formas “clássicas” de investigação), hoje se substitui cada vez mais pela apreensão e análise de dados digitais. Isso se dá, naturalmente, por meio da apreensão dos aparelhos e mídias que contém tais dados, como celulares, computadores, notebooks, HDs externos e pendrives etc.

Vê-se comumente, portanto, operações policiais que resultam na apreensão de um sem número de aparelhos de eletrônicos de órgãos públicos, pessoas jurídicas e pessoas físicas, sob o fundamento da necessidade de acesso e análise de dados virtuais. E mais: via de regra, os aparelhos apreendidos são aqueles de cujo uso diário dependem frequentemente os “alvos” dessas investigações. Por exemplo, a investigação da prática de crimes de corrupção envolvendo empresas resultará justamente na apreensão dos aparelhos eletrônicos por meio dos quais a empresa realiza suas atividades. No tocante à pessoa física investigada, isso por vezes é ainda mais preocupante: não somente sua “vida profissional”, mas principalmente toda sua intimidade e sua vida pessoal se encontram “gravadas” nos dados digitais de um aparelho celular apreendido.

Não é rara, portanto, a contraposição de dois objetivos legítimos: (i) a aquisição e análise dos dados digitais relevantes à investigação, de um lado, e (ii) a restituição dos aparelhos eletrônicos apreendidos com a finalidade de obtenção de provas (excetuados, por exemplo, os casos de apreensão de bens que consistem em objeto ou produto de crime, ou sujeitos a perdimento).

O Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, nessas situações, comumente adota estratégia ótima que concilia a aquisição e análise de dados digitais com o respeito ao direito de propriedade dos investigados: a devolução dos bens após a realização do “espelhamento” do conteúdo de dados — ou seja, cópia integral dos dados e meta-dados da mídia eletrônica. A título exemplificativo, tem-se voto do Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto:

Em relação aos aparelhos telefônicos também não visualizo a necessidade de que continuem apreendidos por prazo tão dilargado. Com efeito, o simples espelhamento resolve a questão dos dados armazenados que porventura interessem ao processo. A parte não pode ser penalizada pela demora na realização da perícia sem sequer ter contra si a denúncia formalmente ofertada pelo Ministério Público Federal. Nessa linha, tenho que assiste razão ao requerente ao postular a devolução do numerário e dos aparelhos telefônicos apreendidos. Assim, determino a imediata devolução dos valores apreendidos ao postulante. Em relação aos aparelhos celulares, a fim de evitar prejuízos às investigações em andamento defiro o prazo de 30 dias para que o espelhamento seja realizado. Após o decurso desse prazo, porém, devem ser restituídos ao requerente. (TRF4 – 8.ª T. – ACR n.º 5027313-97.2018.4.04.7200 – Rel. p/ acórdão Des. Fed. João Pedro Gebran Neto – em 20 dez. 2019)

Mesmo no âmbito da Operação “Lava Jato”, a Corte já decidiu que “a restituição de equipamento de informática apreendido, conjugada com a fixação de um prazo razoável para a prévia realização de cópias pela autoridade policial, configura a medida mais adequada para compatibilizar o interesse público (eficiência da persecução penal) e o interesse particular (direito de propriedade e o exercício das atividades profissionais)” (TRF4 – 8.ª T. – ACR n.º 5005448-41.2015.4.04.7000 – Rel. Juiz Federal Nivaldo Brunoni – em 23 fev. 2016).

O entendimento do Tribunal parece ser o correto. Em se tratando de “evidência digital” — “informações ou dados, armazenados ou transmitidos em forma binária, que podem ser invocados como evidência” —, há norma brasileira pouco conhecida e especialmente importante, consistente na norma NBR/ISO 27073:2013, elaborada no Comitê Brasileiro de Computadores e Processamento de Dados (ABNT/CB-21) pela Comissão de Estudo de Técnicas de Segurança. A norma está vigente desde 9 de janeiro de 2014, e “fornece diretrizes para atividades específicas no tratamento de potenciais evidências digitais”, conforme os processos (etapas) de “identificação, coleta, aquisição e preservação”.

A compatibilização da investigação das evidências digitais com a devolução dos aparelhos eletrônicos apreendidos aos legítimos proprietários parece não encontrar impedimento direto na referida norma, que conceitua o processo de “aquisição” justamente como o “processo de criação de cópia de dados em um conjunto definido”.

Já em 2014, anos antes da inclusão de diversos dispositivos acerca da cadeia de custódia da prova nos arts. 158 e seguintes do CPP, a NBR/ISO 27073:2013 já descrevia este procedimento como “documento, ou uma série de documentos relacionados, que detalha a cadeia de custódia e os registros de quem foi o responsável pelo manuseio da potencial evidência digital, seja na forma de dado digital ou em outros formatos”.

A despeito da mencionada reforma no Código e de julgados tais quais os acima indicados, a complexidade técnica e a relevância das evidências digitais no cenário atual da persecução penal não são adequadamente acompanhados pelo refinamento técnico da jurisprudência e da atividade ministerial e advocatícia. Cabe aos operadores do direito penal, frente a esses desafios, abandonar o falso conforto do “lugar comum” das análises exclusivamente jurídicas a fim de especializar-se no que já é importante componente do direito penal: o mundo dos dados digitais.

[i] Advogado sócio da Lucchesi Advocacia. Presidente do IBDPE. Doutor em Direito pela UFPR. Master of Laws pela Cornell Law School. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da UFPR. Contato: guilherme@lucchesi.adv.br

[ii]  Advogado sócio da Lucchesi Advocacia. Associado ao IBDPE. Mestrando em Direito pela UFPR. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela ABDConst. Contato: ivan@lucchesi.adv.br

Algumas informações sobre a NB/ ISSO 27073:2013:

https://academiadeforensedigital.com.br/iso-27037-identificacao-coleta-aquisicao-e-preservacao-de-evidencia/

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A restrição à celebração de ANPP na nova Lei de Licitações

Por Thiago Diniz Nicolai e Renata Rodrigues de Abreu Ferreira

Com o advento do pacote "anticrime" (Lei nº 13.964/2019), foi instituído um importante meio de diversão processual penal, verdadeiro instrumento de justiça consensual: o acordo de não persecução penal (ANPP).

Trata-se de uma nova realidade experimentada pelos tribunais e que já mostrou que veio para ficar. Para que se possa ter uma ideia de seu alcance, três meses após sua entrada em vigor o Ministério Público Federal já havia celebrado 1.043 acordos em todo o país [1], marca esta que, em setembro do ano passado, já havia ultrapassado os cinco mil [2] só no âmbito federal.

O ANPP nada mais é do que um ajuste entre Ministério Público e investigado — quando não seja caso de arquivamento do apuratório [3] e se tratar de infração penal que não envolva violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a quatro anos —, celebrado mediante a confissão formal e circunstanciada da prática delitiva [4], em que é possível se impor condições que podem ir desde a exigência de reparação do dano, renúncia de bens e/ou direitos, prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária, até outras condições especialmente pactuadas para o caso.

A celebração do acordo, ao mesmo tempo que evita máculas aos antecedentes, faz com que se evite um longo e custoso processo perante a já assoberbada Justiça e se obtenha o ressarcimento dos danos de maneira mais célere e efetiva. A título exemplificativo, podemos citar os acordos firmados pelo Ministério Público Federal, homologados pela 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com três pessoas que mantinham ilicitamente valores no exterior, provenientes de herança e de sonegação fiscal, as quais se comprometeram a pagar multas que somam quase R$ 150 milhões [5].

Inobstante tais avanços, o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que modifica a Lei de Licitações vigente (Lei nº 8.666/1993), recentemente aprovado pelo Senado e aguardando sanção presidencial, parece querer enfraquecer a amplitude do ANPP.

No projeto, em que pese grande parcela da redação dos preceitos primários dos tipos já anteriormente previstos na Lei nº 8.666/1993 tenha sido mantida, foi proposto o aumento da pena mínima para quatro anos para quase todos os delitos envolvendo irregularidades licitatórias, tais quais "contratação direta ilegal", "frustração do caráter competitivo de licitação", "modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo" e "fraude em licitação ou contrato".

O resultado disso é a restrição na possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal, pois um de seus requisitos objetivos é que o delito tenha pena mínima inferior a quatro anos.

Ora, como já exposto, o ANPP foi instituído pelo legislador como um mecanismo de composição que permite a reparação do dano de modo mais célere, que é precisamente um dos interesses precípuos da Administração Pública [6].

É importante esclarecer que não se ignora a gravidade de tais delitos. No entanto, é cediço que um processo criminal, ainda mais em casos de fraudes à licitação, é bastante complexo — especialmente no que tange aos elementos de prova — e pode levar anos e anos, por vezes restando até frustrada a expectativa de reparação do dano. Desse modo, se o intuito do legislador é tornar mais severa a punição para alguns dos crimes ali estipulados, seria muito mais coerente recrudescer a pena máxima do tipo para que, assim, possa o intérprete aplicar a lei com todas as possibilidades consoante seja o caso.

O ideal seria deixar a possibilidade de aplicação de acordo de não persecução penal ou não nas mãos dos aplicadores da lei, consoante entenda ser o caso, até porque não se pode olvidar que, em casos especiais, em que vislumbrado que o oferecimento do acordo não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a legislação processual penal já prevê que o Ministério Público poderia justificar a não propositura do acordo.

Ademais, se bem observarmos, todos os crimes do Título XI do Código Penal, que tipifica os crimes contra a Administração Pública — entre eles: dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral (peculato, corrupção, concussão, excesso de exação, por exemplo, que possuem penas máximas elevadas), dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral e dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira —, por norma, admitem, ao menos, a celebração de acordo de não persecução penal. Significa dizer que seria um contrassenso — e até mesmo um desrespeito à proporcionalidade — inadmiti-lo nas hipóteses de crimes em licitações e contratos administrativos, especialmente quando as condutas descritas não apresentam uma maior reprovabilidade social que àquelas previstas no Código Penal.

Isso posto, como se vê, nada justificaria o recrudescimento da pena mínima nos delitos já mencionados, os quais destoam dos interesses da própria Administração Pública, assim como das últimas políticas legislativas favoráveis aos mecanismos de diversão processuais e, nessa medida, o ideal seria que fossem tais alterações objeto de veto presidencial.

Thiago Diniz Nicolai é sócio do escritório Malheiros Filho, Meggiolaro e Prado – Advogados.

Renata Rodrigues de Abreu Ferreira é advogada do escritório Malheiros Filho, Meggiolaro e Prado – Advogados, mestre e doutoranda em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.

[1]. Dados disponíveis na página da instituição, conforme: <http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/mpf-celebra-mais-de-2-mil-acordos-de-nao-persecucao-penal>.

[2]. Dados esses computados até setembro de 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-17/mpf-fechou-mil-acordos-nao-persecucao-penal#:~:text=O%20Minist%C3%A9rio%20P%C3%BAblico%20Federal%20
anunciou,somente%20no%20ano%20de%202020>.

[3]. Tampouco de oferecimento de transação penal, benesse prevista pela Lei nº. 9.099/1995.

[4]. Desde que não se trate de reincidente, de que não haja elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, e que não tenha o indivíduo sido beneficiado, nos últimos 5 anos, de outro ANPP ou suspensão condicional do processo.

[5]. Notícia disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-04/mpf-celebra-dois-acordos-nao-persecucao-recuperar-150-mi#:~:text=MPF%20celebra%20dois%20acordos%20de%20n%C3%A3o%20persecu%C3%A7%C
3%A3o%20para%20recuperar%20R%24%20150%20milh%C3%B5es&text=O%20Minist%C3%A9rio%20P%C3%BAblico%20Federal%20firmou,heran%C3%A7a%20e%20de%20sonega%C3%A7%C3%A3o%20fiscal>.

[6]. Nesse sentido, pode-se mencionar, a título ilustrativo, o acordo de não persecução celebrado pelo Ministério Público Federal em um caso em que houve contratação de bandas para evento com dispensa indevida de licitação envolvendo verbas do Ministério do Turismo. Segundo noticiado, logo após a celebração do ANPP, os valores dos pagamentos de prestação pecuniária já estavam sendo depositados em conta de titularidade da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Paraíba e seriam redirecionados às entidades sociais beneficiárias previamente cadastradas pelo Juízo. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pb/sala-de-imprensa/noticias-pb/mpf-firma-acordos-de-nao-persecucao-penal-com-agentes-publicos-envolvidos-em-irregularidades-com-verbas-do-ministerio-do-turismo>.

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Ninguém é obrigado a fornecer a senha do seu celular

Por Luiz Flávio Borges D'Urso[1]

O aparelho celular tem se tornado, cada vez mais, um dispositivo no qual armazenamos praticamente tudo sobre nossas vidas. Desde nossa agenda de telefones, até fotos, documentos, anotações e mensagens.

Pelo celular recebemos e transmitimos nossos e-mails e mensagens, de modo que ali se encontram nossas conversas profissionais, pessoais e íntimas. Talvez por uma falha do fabricante, não se exige uma senha específica para acessar alguns aplicativos e os e-mails, quando o usuário já tiver desbloqueado o celular.

Habituamos a registrar as nossas vidas, por meio de milhares de fotos e vídeos que são armazenadas no álbum de fotografias do celular, de maneira que, por elas, se pode verificar, facilmente, por onde andamos, quais locais visitamos, com quem estivemos, o que apreciamos, etc. Por este dispositivo, nossa vida é desnudada.

Muitos documentos, inclusive os mais importantes, que outrora estavam no cofre ou em gavetas trancadas em nossas casas e escritórios, agora estão conosco, acompanhando-nos todo o tempo, podendo ser acessados por qualquer pessoa que obtenha a senha do nosso celular.

Nossa agenda diária de compromissos, que antes era feita no papel e descartada ao final de cada ano, agora acumula informações ano após ano, na palma da mão, registrando o passado, o presente e o futuro.

Não há dúvida, que neste aspecto, o aparelho celular se assemelha às gavetas, arquivos e cofres do cidadão, cujo acesso, reitera-se, é extremamente facilitado, bastando inserir uma senha (numérica, biométrica ou de reconhecimento facial) para escancarar todo o seu conteúdo.

A questão principal é se o cidadão pode manter esta senha em sigilo absoluto, não a revelando a ninguém, nem mesmo à polícia ou a um juiz de Direito, mesmo no caso de apreensão do aparelho. A resposta é positiva. O cidadão não está obrigado a fornecer esta senha a ninguém, nem, tampouco, a desbloquear seu celular.

Em outras palavras, caso se obtenha acesso ao conteúdo do celular, sem autorização do seu proprietário ou sem uma ordem judicial, tudo o que for ali encontrado não poderá ser utilizado como prova contra o dono do celular.

Este foi o entendimento da 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujos Ministros decidiram, por unanimidade, no julgamento do RHC 89.981, que a conversa por WhatsApp não pode ser utilizada como prova, quando o seu acesso não foi autorizado pela Justiça, pois será uma invasão, além de uma prova ilegal.

O inciso X do artigo 5º da Constituição Federal brasileira veda o acesso a estas informações, quando estabelece, a inviolabilidade a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Assim decidiu o ministro relator Reynaldo Soares da Fonseca, no RHC citado, ao analisar o acesso a mensagens, sem prévia autorização judicial, concluindo que houve violação dos dados armazenados no celular, e em razão disso, determinou o desentranhamento dos autos, das conversas pelo WhatsApp.

Conforme se verifica, as garantias individuais protegem as informações e dados do cidadão constantes do celular, assim, de acordo com a lei, um policial não pode, para produzir provas, obrigar ninguém a informar a senha do celular ou a desbloqueá-lo.

Dúvida persistiria, nos casos em que a apreensão do celular se dá por ordem judicial, ou mesmo quando um Juiz de Direito ordena (ilegalmente), que lhe seja fornecida a referida senha. Nestes casos, o cidadão estaria obrigado a obedecer à ordem judicial e caso não o fizesse, responderia por algum crime?

A resposta é simples. Em nenhuma hipótese o cidadão estará obrigado a fornecer a senha de seu celular a quem quer que seja, nem mesmo a um Juiz de Direito. O aparelho pode ser apreendido, o juiz poderá determinar a realização de perícia e a tentativa da quebra do sigilo da senha, mas não poderá ordenar ou compelir o cidadão a revelar a senha desse aparelho.

Ademais, outro fundamento para esta conclusão decorre do princípio de que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) e também do Pacto San José da Costa Rica (art. 8º, 2, g), do qual o Brasil é signatário, que garante o direito da pessoa de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

Diante de tudo isto, verifica-se que a não obrigatoriedade de fornecimento da senha para desbloqueio do celular visa proteger o conteúdo da vida do cidadão, vida esta, que por um fenômeno da atualidade, encontra-se armazenada no seu celular, razão pela qual, este conteúdo precisa estar amparado e protegido pela lei.

[1] Luiz Flávio Borges D'Urso é advogado criminalista do escritório D'Urso e Borges Advogados Associados, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, presidente da OAB/SP por três gestões, conselheiro Federal da OAB, presidente de honra da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM).

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As cenas dos próximos capítulos

Dora Cavalcanti[1] e Bruno Salles Ribeiro[2]

Nos círculos jurídicos, é praticamente um consenso que provas obtidas por meios ilícitos não podem ser usadas para acusar, por força de mandamento constitucional. A vedação da prova ilícita, distante de ser uma filigrana processual formalista, é um alicerce do Estado de Direito sem o qual o sistema de justiça se transmuda em mera encenação para o exercício arbitrário de poder.

Paradoxalmente, esse consenso tentou ser desbastado pelo braço de publicidade da Força Tarefa da Lava Jato em Curitiba, que entre as famigeradas “10 medidas contra a corrupção”, elencava a necessidade de “Ajustes nas Nulidades penais”. Um eufemismo que eclipsava a intenção de criar hipóteses em que provas ilícitas poderiam ser convalidadas. Felizmente, prosperaram os princípios da República Federativa do Brasil, e não os de Curitiba. Após amplo processo de consulta pública, o Congresso Nacional rechaçou as propostas legislativas nesse sentido, resguardando com o pacote anticrime a higidez do processo penal democrático.

Agora, porém, que o feitiço voltou-se contra o feiticeiro, protagonistas das conversas reveladas pela Operação Spoofing procuram encontrar justificativas para inviabilizar o conhecimento e o uso das mensagens trocadas no curso de inquéritos e processos, ainda que em favor da defesa de pessoas que foram diretamente impactadas pela relação promíscua e orquestrada entre Ministério Público e Juízo.

No entanto, também é consenso entre os maiores estudiosos do processo penal brasileiro que, ainda que obtidas por meios ilícitos, elementos de prova podem ser utilizados no processo penal, diante da constatação de que essas fontes de informação são meios singulares de demonstração da violação de direitos fundamentais do réu ou acusado.

Em primoroso artigo publicado no “Livro das Suspeições”[3], Juliano Breda recapitula e atualiza a doutrina sobre o tema (Badaró, Casara, Gomes Filho, Grinover, Lopes Filho, Nucci, Scarance Fernandes e Tavares), anotando que “se admite a prova ilícita em favor do acusado, a fim de prevenir uma condenação injusta pela inexistência ou atipicidade do fato, e, também, em face da violação ao devido processo legal”.

Com essas considerações iniciais, é possível que se analise de maneira técnica a validade dos elementos de prova obtidos indigitada Operação Spoofing. No curso das investigações, foram apreendidos os backups de diálogos de Procuradores da República e do ex-juiz da Operação Lava Jato. Do conteúdo de mencionados diálogos, podem emergir duas consequências jurídicas de refração distinta. Por um lado, evidencia-se um possível ajuste entre acusação e juiz que mina por completo a validade da prestação jurisdicional, ante a quebra da imparcialidade. Por outro, emergem suspeitas de possíveis ilícitos praticados pelos envolvidos nas conversas entabuladas.

Nesse último caso, naturalmente, não se pode advogar qualquer outra consequência, a não ser a nulidade das provas. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça tenha extensa jurisprudência, de viés pouco garantista, no sentido de que as provas obtidas de maneira fortuita podem ser convalidadas, a nosso sentir os procuradores e o juiz, de forma alguma, poderiam ser acusados criminalmente com base nas mensagens que trocaram, na medida em que mencionadas evidências teriam sido obtidas por meio criminoso.

Por outro lado, qualquer acusado criminalmente que possa se valer de mencionadas informações como prova de sua inocência ou de violações às regras do processo, tem o direito de acessá-las e de utilizá-las, lícita e validamente, em um processo penal.

E o que é mais interessante. A valoração das consequências jurídicas das trocas de mensagens ora reveladas não será feita por seus protagonistas, mas sim pelas partes atuantes nos eventuais processos em que vierem a ser apresentadas. Espera-se, dessa vez, com a necessária equidistância e respeito aos corolários do devido processo legal.

Uma terceira dimensão, que se amplia a partir de agora, consiste em acompanhar os desdobramentos da nova leva de divulgações para além do universo dos investigados e réus diretamente atingidos pela Lava Jato. Como se deu nos grandes escândalos de revelação de dados comprometedores, como Wikileaks e Panama Papers, natural que outras pessoas reclamem legitimidade para pedir providências em razão das gravíssimas ilegalidades desnudadas, na esteira do ofício já encaminhado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça.

A briga vai ser boa e é extremamente relevante do ponto de vista da constante necessidade de aperfeiçoamento das instituições. Embora não reflita o comportamento técnico que em regra caracteriza a atuação do Ministério Público Federal, os bastidores da Lava Jato precisam ser submetidos a escrutínio público para que não se repitam seus métodos. Esse aprendizado passa necessariamente pela invalidação dos resultados obtidos fora das regras do jogo, de modo a desencorajar essa forma de proceder.

[1] advogada criminalista, diretora do Innocence Project Brasil e membra-nata do conselho do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.

[2] advogado criminalista, mestre em direito pela USP e membro da diretoria do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

[3] Streck, Lenio; Carvalho, Marco Aurélio, organizadores, Rio de Janeiro: Telha, 2020

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A admissibilidade processual das mensagens reveladas pelo The Intercept no julgamento da suspeição por parcialidade do ex-juiz Sergio Moro

Por Juliano Breda

Ao longo do último ano, o site The Intercept¹, a Folha de S. Paulo, a Revista Veja², o El Pais e outros prestigiados meios de comunicação têm divulgado as notórias mensagens³ trocadas entre agentes públicos que aturaram na operação Lava Jato, vítimas de criminoso ato de hackeamento por pessoas já submetidas à persecução da Justiça.

Até agora, porém, nenhuma resposta definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de admitir esses dados como elementos relevantes para as decisões nos processos criminais relacionados ao conteúdo das comunicações ilegalmente captadas. Tudo indica que o enfrentamento dessa matéria ocorrerá em breve, na oportunidade do julgamento de um pedido do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva de reconhecimento da suspeição do ex-Juiz Sérgio Moro, magistrado que o condenou.

O teor dos diálogos publicados, que denotam inequívoca quebra do dever de imparcialidade do Juiz, pela relação de complementariedade simbiótica com a acusação em flagrante assimetria ao dever de equidistância das partes, não será objeto da presente análise, mas apenas sua admissibilidade como elemento de informação relevante para a decisão do caso.

Desde logo é importante afirmar a impossibilidade do uso desse tipo de prova para o fim de punir qualquer cidadão, no âmbito administrativo ou judicial, ainda que o conteúdo revele uma conduta ilícita. Trata-se de uma garantia assegurada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos), instituída como um obstáculo ético instransponível à atividade probatória do Estado, de forma a assegurar o direito de defesa do acusado contra o exercício arbitrário do poder, muito embora alguns países já estejam admitindo a valoração dos elementos probatórios obtidos dessa maneira.

Em arbitragens internacionais, é cada vez mais comum a valoração como prova de informações reveladas nas publicações de grandes vazamentos de dados por terceiros, que não sejam partes nos litígios⁴.

Nos Estados Unidos, no ano passado, o Department of Justice ("DOJ") acusou quatro pessoas por diversos crimes, com base nas informações reveladas pela série de publicações "Panamá Papers"⁵, relatando milhares de operações financeiras a partir do vazamento de dados de offshores panamenhas. Na Inglaterra, em 2017, a Suprema Corte admitiu, por unanimidade, a admissibilidade de documentos sigilosos vazados publicamente no conhecido episódio Wikileaks⁶.

O tema da prova ilícita e de suas consequências no processo penal adquiriu nas últimas décadas um bom espólio doutrinário e jurisprudencial, mas ainda existe um capítulo pouco explorado na teoria das limitações ao direito probatório: a obtenção, produção, admissibilidade e valoração de uma prova ilícita para favorecer o réu.

É necessário, desde logo, utilizar esse verbo - favorecer - para ampliar o debate não apenas ao problema da absolvição do acusado, em tese de solução mais simples. Ou seja, é possível utilizar uma prova ilícita não apenas para absolver o réu da acusação, mas também para reduzir sua responsabilidade ou de qualquer modo beneficiá-lo, para o fim de reconhecer a violação ao devido processo legal? As legislações dos principais países, inclusive o Brasil, não cuidam expressamente do problema.

A leitura isolada do art. 5º, LVI, da Constituição, conduziria a resposta à literalidade do texto: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. E se são inadmissíveis, no processo, o dever se impõe a todos os participantes da relação processual?

A resposta, em primeiro lugar, deve partir da natureza jurídica do direito fundamental à inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos. Trata-se de uma garantia individual, direito de defesa do cidadão contra a persecução arbitrária e ilegal do Estado⁷, daí por que a construção do conteúdo normativo não pode cingir-se à literalidade do texto, mas deve se concretizar, de forma ampliativa, com a conjugação das finalidade modernas do processo penal: o respeito aos limites jurídicos da atividade probatória oficial e, essencialmente, a tutela do status de inocência do cidadão.

Aqui já surge a necessidade de uma distinção vital: se a prova é produzida por meio ilícito pelo Estado, por intermédio de suas agências de persecução ou diretamente pelo Juiz, ou se é fruto de atividade probatória privada, pelo próprio acusado ou por terceiro.

Não seria racional, nem atenderia aos mais altos pressupostos de justiça, sancionar o cidadão pela conduta ilícita do Estado, excluindo, desentranhando e destruindo-se uma prova potencialmente favorável à sua posição processual, ao argumento da infração de direitos instituídos em seu favor. Dessa forma, qualquer prova colhida ilicitamente pelo Estado pode ser valorada em benefício do cidadão acusado, eis que a inadmissibilidade, nesse caso, violaria a natureza de um "direito fundamental de defesa" e a concepção moderna do devido processo legal como "processo justo".

E esse consagrado princípio, aceito como um postulado da justiça em todo mundo, ocorre mesmo nas hipóteses em que a prova foi produzida ilicitamente pelo próprio acusado. Alguns sustentam, nessas condições, a analogia da legítima defesa ou do estado de necessidade. As soluções podem ser buscadas no próprio ordenamento processual penal, com a conformação que a Constituição lhe confere. A "justiça como valor supremo", inscrita em nosso Preâmbulo, e a "dignidade da pessoa humana" como fundamento da República servem como paradigmas para a construção da resposta.

Em decorrência desses standards, o sistema de vedações probatórias do ordenamento jurídico não pode ser invocado para a impedir a demonstração de que o cidadão não teve direito a um julgamento justo, proferido em violação aos seus direitos e garantias fundamentais.

Por isso, a conclusão, mediante simples concretização hermenêutica dos valores constitucionais em ponderação, é de que se admite a prova ilícita em favor do acusado, a fim de prevenir uma condenação injusta pela inexistência ou atipicidade do fato e, também, em face da violação do devido processo legal. A exceção, aponta a doutrina, restringe-se à hipótese de um grave atentado aos direitos fundamentais praticado pelo próprio autor do fato, como, por exemplo, o emprego de tortura, especialmente porque nesse caso a proibição é absoluta, sem relativizações.

De outro lado, se a atividade probatória vedada deriva do próprio Estado ou de terceiro particular, como ocorre no caso concreto, ou seja, se a ilegalidade da produção da prova não é de autoria do acusado beneficiário da revelação que a prova indevidamente obtida produz, não é possível cogitar-se de sua inadmissibilidade processual, eis que esse direito, repita-se, é instituído em benefício do acusado e não pode ser lido em seu desfavor.

Nesse sentido, é a opinião dos maiores autores estrangeiros sobre a matéria, tais como Manuel da Costa Andrade⁸, ao defender a admissibilidade da prova "quando a valoração configure o único meio de salvaguarda de valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal". Franco Cordero⁹ sustenta que o "l'acertamento dell'innocenza è una posta troppo importante, per essere sacrificata agli idoli dela procedura, enquanto Claus Roxin¹⁰ anota que "as proibições de métodos probatórios só estão dirigidas aos órgãos da persecução penal". Na mesma linha, há vários pronunciamentos da doutrina nacional, todos favoráveis à utilização da prova ilícita em favor do réu, como, por exemplo, Lenio Streck¹¹, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes¹², Antonio Magalhães Gomes Filho¹³, Aury Lopes Júnior¹⁴, Juarez Tavares e Rubens Casara¹⁵, Guilherme Nucci¹⁶, entre outros.

Em parecer oferecido no habeas corpus do Ex-presidente Lula, a Procuradora Geral da República Raquel Dodge simplesmente argumentou que "o material publicado pelo site The Intercept Brasil....ainda não foi apresentado às autoridades públicas para que sua integridade seja aferida. Diante disso, a sua autenticidade não foi analisada e muito menos confirmada. Tampouco foi devidamente aferido se as referidas mensagens foram corrompidas, adulteradas ou se procedem em sua inteireza, dos citados interlocutores. Estas circunstâncias jurídicas têm elevado grau de incerteza neste momento processual, que impede seu uso com evidência"¹⁷.

Nessa manifestação a PGR sustentou a possibilidade em tese de "que, com o furto e uso de identidade, tais mensagens tenham sido adulteradas ou de alguma forma manipuladas. Trata-se de grave e criminoso atentado contra o Estado e suas instituições, que está sob a devida apuração pelos órgãos competentes".

Ao julgar outro pedido de concessão de habeas corpus em que se pleiteava a liberdade ao ex-Presidente Lula, com o argumento incidental da suspeição do magistrado de primeira instância, logo após as primeiras revelações, o Ministro Gilmar Mendes "reiterou a necessidade de adiar a conclusão do julgamento. Segundo ele, novos pontos trazidos pela defesa sobre a suspeição do ex-juiz Sérgio Moro, relacionados à divulgação pelo site "The Intercept" de diálogos entre ele e procuradores integrantes da Lava-Jato, precisam ser mais bem analisados. Em seu entendimento, além desses diálogos, a interceptação telefônica do escritório de advogados encarregados da defesa do ex-presidente demonstra a plausibilidade jurídica da alegação de suspeição, pois teria ocorrido o monitoramento de comunicações entre defesa e réu. Tal situação justificaria a concessão da liberdade ao ex-presidente até o julgamento do mérito do HC. A proposta foi acompanhada pelo ministro Ricardo Lewandowski".

Nessa sessão de julgamento, o ministro Edson Fachin, em relação às conversas divulgadas pelo "The Intercept", destacou "que não é possível levar este fato em consideração até que seja realizada investigação sobre sua autenticidade"¹⁸.

Meses depois, em razão das prisões dos autores do hackeamento das mensagens, tudo indica que os diálogos eram mesmo autênticos e que o material apreendido pelas autoridades públicas é íntegro e que não houve adulteração das mensagens. Em alguns casos, os diálogos foram confirmados por determinados interlocutores¹⁹.

O Ministério Público Federal, que tem acesso a todos esses elementos, pois investigou e denunciou os autores dos crimes de invasão de dispositivos informáticos e violação indevida de comunicações telemáticas, poderia facilmente ter demonstrado a falsidade ou distorção das mensagens.

O silêncio eloquente do órgão de acusação opera como mais um forte elemento de confirmação da veracidade das mensagens publicadas pelo The Intercept ou, em sentido inverso e suficiente para a admissibilidade da prova, da inexistência de qualquer indício que aponte para a inautenticidade ou falta de integridade do material divulgado pelos meios de comunicação.

Não há, portanto, justificativa constitucionalmente legítima para que essas informações não sejam objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal como mais um elemento probatório relevante para decidir se as garantias fundamentais do cidadão foram plenamente respeitadas, entre elas a imparcialidade do julgador.

Juliano Breda: Advogado. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná.

1 Clique aqui, acessado em 2/7/2020.

2 "Novos diálogos revelam que Moro orientava ilegalmente ações da Lava Jato" clique aqui, acessado em 2/7/2020.

3 Clique aqui, acessado em 2/7/2020.

4 "Since the WikiLeaks scandal, the legal parameters for admissible evidence seem poised to change: evidence that would have been considered inadmissible due to its privileged or confidential character is now admissible because it is considered to be public information" Ricardo Ortiz em clique aqui, acessado em 2/7/2020.

5 Clique aqui, acessado em 2/7/2020.

6 Clique aqui, acessado em 2/7/2020.

7 Em clássica obra, o Ministro Gilmar Mendes sustenta que "na condição de direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário". Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 3.

8 "Nem deve, de resto, desatender-se a possibilidade de o processo penal se constituir e sede autônoma de revelação, actualização ou mediação de conflitos de interesses, susceptíveis de - em nome, v. g. da prevenção de perigos concretos - ditar a utilização de um meio de prova criminalmente obtido. Como sucederá quando a valoração configure o único meio de salvaguarda de valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal, máxime em se tratando de valores encabeçados por particulares e atinentes aos direitos fundamentais. Assim e concretamente quando, v. g., a valoração duma gravação ilícita represente a única possibilidade de alcançar a absolvição de um inocente infundadamente acusado de um crime. Dessa forma se prevenindo o intolerável atentado à liberdade e à dignidade humana que a condenação penal já de per si constitui, posta mesmo entre parênteses a conhecida cadeia das sequelas negativas de uma pena como a prisão" (Sobre as proibições de prova no processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 45 e 46).

9 "Ci si chiede ancora il divieto di valutare la prova irritualmene acquisita, operi incondizionatamente ovvero trovi uma deroga nel caso in cui dalla risultanza che dovrebbe essere amputata, emergano illazioni favoveroli alla difesa. Se si accogliese il secondo termine del dilema, il fenomeno muterebbe volto: saremmo di fronte non tanto a um divieto probatório quanto ad una regola legale decisoria, che vieta al giudice d'assumere certe acquisizioni a premessa d'una condanna; in tal modo si attenuerebbe la contradizione ínsita nella figura d'una prova inammissibile e tuttavia processualmente relevante, sai purê in bonam parte. Quest'ultima è la soluzione per cui optiamo; essa s'inquadra in um principio generale, in cui segnacolo si coglie nell'art. 152: l'acertamento dell'innocenza è una posta troppo importante, per essere sacrificata agli idoli dela procedura" (Tre studi sulle prove penali. Milano: Giufrrè Editore, 1963, p. 171).

10 "Cuando esos particulares proceden en ello ilicitamente (p.ej., sustraen documentos) y ponen a disposición de las autoridades de la investigación las pruebas así obtenidas, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimento penal. Dado que las disposiciones sobre el procedimento de la StPO (!y ante todo de las prohibiciones de métodos probatórios!) sólo están dirigidas a los órganos de la persecución penal, este tipo de pruebas son, en princípio, valorable; una excepción debe regir unicamente para casos de extrema violación de derechos humanos..." (Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 206). 

11 Os fins justificam os meios? No Direito, não! Mas na "lava jato", sim!, acessado em 2/7/2020.

12 Grinover, Scarance e Antonio Magalhães Gomes Filho. As nulidades no processo penal. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 161 e 162. 

13 "Mas, por outro lado, são semelhantes considerações a respeito da ponderação de interesses que autorizam a admissão da prova ilícita pro reo: no confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental, e o direito à prova de inocência parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição do inocente,..." (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 106 e 107).  Nesse mesmo sentido, em Gomes Filho, Toron e Badaró (Código de Processo Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 417).

14 "Neste caso, a prova ilícita poderia ser admitida e valorada quando se revelasse a favor do réu. Trata-se da proporcionalidade pro reo, onde a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova..." (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, p. 566 e 567).

15 "No Brasil, reconhece-se, sem maiores divergências, a possibilidade de utilização da prova ilícita favorável ao acusado (prova ilícita pro reo). Trata-se de evidente manifestação do princípio da proporcionalidade, em que, no caso concreto, o princípio da ampla defesa contrasta e prevalece sobre o princípio da vedação das provas ilícitas (trata-se de uma incidência do favor rei)". (Prova e Verdade. São Paulo: Tirant lo Blanc, 2020, p. 92).

16 "Porém, caso se trate de prova indispensável para garantir a absolvição do acusado, demonstrando seu estado natural de inocência, jamais se pode desprezá-la. Lembremos que o Estado possui um propósito ao vedar a produção de provas ilícitas, que é manter a ética e a lisura dos atos processuais, mas, acima disso, encontra-se a realização da justiça e a total inviabilidade de cometimento de um erro judiciário. Inexiste fundamento lógico para garantir a ética, em nome da falsa condenação de um inocente: transborda-se da lisura dos meios para a ruptura ética do resultado." (Princípios constitucionais penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 352/353).

17 Cópia da Manifestação da PGR em clique aqui, acessado em 2/7/20.

18 Notícia do julgamento publicada no site oficial do STF em clique aqui, acessado em 2/7/20.

19 Como exemplo de algumas confirmações, clique aqui e clique aqui, acessados em 4/7/20.

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