Equipe IBDPE

O fracionamento de operações e a fixação de pena na lavagem de dinheiro

Por Natasha do Lago, Gabriel Cristiano Silva Almeida e Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman

Crimes de corrupção e lavagem de dinheiro nunca estiveram em tanta evidência como nos últimos anos, seja em decorrência da repercussão midiática do Mensalão em 2013, seja, mais recentemente, pelos efeitos prolongados da Operação Lava Jato e seus desdobramentos. Oportunidades não faltaram, nesse meio tempo, para que os tribunais tentassem consolidar sua jurisprudência sobre o tema – mas a realidade, muitas vezes, é a perpetuação de uma enorme insegurança jurídica.

No último mês, o julgamento do ex-presidente Fernando Collor pelo Supremo Tribunal Federal, na AP 1025, reacendeu uma discussão há tempos conhecida pelas cortes, mas não menos polêmica: a aplicação das regras de concurso material ao crime de lavagem de dinheiro quando existe fracionamento de operações.

Ao postular a condenação do ex-Senador, a Procuradoria-Geral da República requereu a fixação da pena em nada menos que 3.960 anos de reclusão, sustentando que cada depósito realizado em seu benefício – totalizando, ao final, R$ 20 milhões em vantagens em tese indevidas – constituiria crime independente de lavagem de dinheiro, somando-se as penas em concurso material.

Longe de resolverem as controvérsias quanto aos critérios para a justa dosimetria, as amplas divergências durante o julgamento pela Suprema Corte mostraram como a discussão é ainda incipiente na jurisprudência brasileira.

Para o Ministro Edson Fachin, relator do processo, os 42 depósitos realizados em contas de titularidade do réu e os 65 feitos nas contas de suas empresas formariam dois blocos distintos de lavagem de capitais, em concurso material, havendo, ainda, acréscimo de ⅔ de pena em cada um deles a título de continuidade delitiva, totalizando uma reprimenda de 24 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.

Em visão distinta, o Ministro Alexandre de Moraes, revisor, entendeu que todos os 107 depósitos realizados, independentemente da conta de destino, fariam parte de um único crime de lavagem, a ser apenado com 4 anos e 6 meses de reclusão.

Já o Ministro Luís Roberto Barroso inaugurou nova divergência ao afirmar que os 107 depósitos em análise constituiriam, na verdade, um bloco único de diversas lavagens cometidas em continuidade delitiva, sugerindo uma sanção de 9 anos e 7 meses de reclusão.

Ao final, prevaleceu o voto médio do Ministro Alexandre de Moraes, fixando-se a pena da lavagem em 4 anos e 6 meses de reclusão, somados aos 4 anos e 4 meses estipulados em razão da condenação pelo crime de corrupção passiva[i].

Sem entrar na controvertida discussão acerca da possibilidade de punir o autor da corrupção antecedente por lavagem de dinheiro – seja pela ausência de conduta típica autônoma, seja pelo fato de a autolavagem ser, muitas vezes, apenas um exaurimento do crime de corrupção –, os critérios de dosimetria discutidos pelo Supremo Tribunal Federal merecem atenção.

O crime de lavagem de dinheiro é tipificado no Brasil, em sua forma básica, como a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”[ii], considerando-se a ocultação crime permanente e a dissimulação, crime instantâneo.

Disso já se extrai uma primeira conclusão importante: se a lavagem de dinheiro, na modalidade ocultação, deve ser vista como crime permanente, o fracionamento de condutas ao longo do tempo fará parte do mesmo crime de lavagem iniciado em momento anterior, sendo irrelevante a quantidade de depósitos na medida em que o crime apenas passará a constituir unidade delitiva quando cessar a permanência.

Resta, então, analisar a lavagem de dinheiro na modalidade dissimulação, que poderia, pelo menos em tese, consumar-se instantaneamente.

O Código Penal estabelece, em seu artigo 69, que, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”, em concurso material.  Já a continuidade delitiva, por sua vez, é uma ficção jurídica para redução de pena “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro”[iii].  Ambos, como se vê, tratam de crimes autônomos cujas penas devem ou não ser somadas, conforme as circunstâncias.

Nenhum desses institutos, no entanto, parece incidir no caso concreto.

Conforme Parecer elaborado pelos Professores Luís Greco e Alaor Leite no contexto da própria AP 1025[iv], “o método de contagem implicitamente aplicado pela Acusação – fundamentalmente, uma contagem das transações econômicas – não é outra coisa do que [uma] grosseira contagem de movimentos corpóreos, que, se levada a outros âmbitos, chegaria a consequências não menos, mas talvez mais visivelmente inaceitáveis”, como a utilização do concurso material (ou mesmo da continuidade delitiva) entre variadas lesões corporais das quais resulte um mesmo resultado para a vítima, como  incapacidade para as ocupações habituais ou perigo de vida.

No caso do ex-Senador, “a Acusação entende que os verbos ‘ocultar’ ou ‘dissimular’ se realizam pelo fracionamento, isto é, que o fracionamento é uma realização desses verbos”, mas o que existe, na verdade, “é aquilo que a dogmática mais moderna chama de unidade típica de ação, que se refere a casos em que o próprio tipo penal reúne os vários movimentos corpóreos, transformando-os em uma unidade”.  Isto é, quando os diversos atos praticados representam uma única realização típica^[v], existe unidade de ação, e não crimes independentes.

Daí, portanto, que um esquema perpetrado com vistas a dissimular vantagem ilícita advinda de um único crime antecedente, seja qual for sua complexidade, resultará, inevitavelmente, em apenas um delito de lavagem, como, ao que tudo indica, prevaleceu no julgamento da AP 1025.

Restando vencido o relator no julgamento, a publicação do acórdão dirá quais elementos levaram, de fato, ao reconhecimento de que houve crime único no caso concreto.  O que se espera desse debate é um caminho para a construção de maior uniformidade na aplicação da lei em casos como este, que ainda assolam os tribunais com fartas incertezas e impõem aos condenados penas superdimensionadas, sem que exista fundamento legal.

[i] Houve também condenação pelo crime de associação criminosa, previsto no artigo 288 do Código Penal, mas se reconheceu a prescrição da pretensão punitiva.  Além da pena corpórea, o Supremo Tribunal Federal fixou também 90 dias-multa, no valor de cinco salários mínimos vigentes à época dos últimos fatos, corrigidos monetariamente.

[ii] Artigo 1º da Lei n.º 9.613/98.

[iii] Artigo 71 do Código Penal.

[iv] Ver Peça n.º 626, disponível para consulta pública.

^[v] KRAKAUER, João Carlos. Concurso de crimes, de normas e a autolavagem no Direito Penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2020, p. 42.

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Natasha do Lago é advogada, doutoranda e mestre em Direito Penal pela USP. Conselheira e Coordenadora da Segunda Turma Julgadora do Conselho de Prerrogativas da OAB/SP. Sócia do escritório Ráo & Lago Advogados

Gabriel Cristiano Silva Almeida é advogado e sócio do escritório Ráo & Lago Advogados

Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman é advogada e sócia do escritório Ráo & Lago Advogados

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Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE. Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br. 

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A INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NA PRÁTICA DE CRIMES AMBIENTAIS, À LUZ DO REsp n. 1.977.172/PR.

Por VINICIUS SILVA NASCIMENTO

Recentemente (DJe 20/09/2022), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, ao julgar o REsp n. 1.977.172/PR, firmou o entendimento de que a incorporação societária resulta na extinção da personalidade jurídica da empresa incorporada, refletindo na extinção da punibilidade dos crimes ambientais anteriormente praticados, em razão da incidência do princípio da intranscendência da pena (artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal), que veta a transferência da responsabilidade penal para terceiros.

A controvérsia levada à apreciação do STJ versou sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, de modo que se analisou, se diante de operação societária de incorporação de empresa seria possível imputar à incorporadora a responsabilidade penal por ato praticado pela empresa incorporada. Ou se caberia, nesse cenário, aplicar analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, para declarar a extinção da punibilidade pelo fim da existência da incorporada.

Inicialmente, cumpre destacar a existência de precedente similar julgado pelo  STJ em 27/10/2010, delimitando que a “incorporação societária – operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra – enseja a extinção da personalidade jurídica da sociedade incorporada, equiparando-se, para efeitos legais, à morte da pessoa física ou natural. (...)”. (STJ – AgRg no REsp 89557/RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

Em se tratando de incorporação societária, o Código Civil estabelece na redação do art. 1.116, que “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-las, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. No mesmo sentido, o artigo 1.118, do Diploma Civil, delimita que “aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”.

Por sua vez,  o art. 227, da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações ou Lei das S.A.), prevê que a incorporação societária representa “a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhe sucede em todos os direitos e obrigações”, ou seja, a incorporação societária resulta na extinção da sociedade incorporada, transmitindo-se à incorporadora os direitos e obrigações de natureza cível e administrativas, excetuando-se as obrigações penais que não se confundem com obrigações transmissíveis.

Na seara penal, a pretensão punitiva estatal não se enquadra no conceito jurídico-dogmático de obrigação patrimonial transmissível, pois não se relaciona com o direito à reparação delimitado tanto da seara do Direito Civil ou Direito Ambiental. Assim, “inexistindo norma penal que autorize a transferência da responsabilidade penal à incorporadora, deve ser aplicado o princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV, da CR/1988, aplicável às pessoas jurídicas” (REsp n. 1.977.172/PR).

Conforme preceito constitucional disposto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna, aplica-se ao Direito Penal o princípio da estrita legalidade, impedindo a utilização de analogia jurídica para criação de tipos penais incriminadores em prejuízo ao réu ou acusado. Com efeito, a inexistência de dispositivo legal permitindo a transferência de responsabilidade penal em casos de operações societárias, obsta a responsabilização criminal de empresas incorporadoras, em decorrência da efetiva extinção da punibilidade pelo perecimento da organização incorporada.

No julgamento do Agravo de Instrumento n. 491.276/SP, de relatoria do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, considerou-se que “a extinção da personalidade jurídica de uma entidade de direito privado equipara-se, para efeitos legais, à morte da pessoa física ou natural, consoante tem sido reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais.” Assim, a exigência de isonomia da legislação penal e dos institutos protetivos direcionados aos réus ou acusados, “devem ser aplicados às pessoas jurídicas, uma vez que elas também se configuram como sujeitos passivos da persecução penal nessa situação” (REsp n. 1.977.172/PR).

Importante ressaltar a impossibilidade de sucessão processual de réu ou acusados no âmbito criminal, pois o Código de Processo Penal não delimitou essa possibilidade. Portanto, inexistindo instrumento similar capaz de permitir a substituição do réu ou acusado (pessoa física ou jurídica) em uma ação penal, mostrar-se-ia inadequada a interpretação analógica da sucessão processual prevista no âmbito do processo civil, uma vez que esta é voltada às relações patrimoniais, que  possuem natureza diversa da pretensão punitiva do direito penal.

Conforme voto do Ministro-Relator Ribeiro Dantas, nos autos do REsp n. 1.977.172/PR, “na relação entre o Ministério Público e o réu em uma ação penal, inexistem os três elementos obrigacionais há pouco referenciados, justamente porque a pretensão punitiva criminal não é uma obrigação, dela divergindo em suas fontes, estruturas e consequências”. Trata-se, portanto, de natureza jurídica diversa, pois as penalidades criminais não se equiparam às obrigações cíveis considerando o fundamento jurídico de sua incidência.

Nessa perspectiva, considerou-se que o princípio da intranscendência da pena (art. 5º, XLV da Constituição Federal), aplica-se efetivamente às pessoas jurídicas, de modo que, extinta legalmente a pessoa jurídica pela incorporação societária - sem nenhum indício de fraude -, incidirá analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, com a consequente extinção de sua punibilidade.

Cumpre-se ressalvar que a referida extinção da punibilidade por meio da incorporação de empresas se restringe ao campo de aplicação do direito penal, subsistindo a responsabilidade administrativa, ambiental e cível pelos danos causados ao meio ambiente ou à terceiros, bem como os efeitos extrapenais de uma sentença condenatória eventualmente já proferida, devendo tais responsabilidades serem transmitidas à incorporadora.

Assim sendo, em se tratando dos danos ambientais praticados pela empresa incorporada, é passível de se concluir que sua repercussão pode ser transmitida à esferas distintas e independentes, especialmente por força da Súmula 623/STJ, que estabelece a responsabilidade objetiva e solidária de natureza propter rem aos danos ambientais, pois aderem ao título de domínio ou posse, independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação ambiental, viabilizando-se a cobrança da obrigação perante proprietários e possuidores presentes e passados.

Ao fim, considerando que o tema igualmente influi na seara do Direito Constitucional, a tese delimitada pelo STJ eventualmente poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal sob o aspecto da interpretação constitucional da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades), em face do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, que estabelece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 10 out. 2022.

 

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 abr. 2021. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Lei nº 6.404/1976 , de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União, Brasília, 17 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL. REsp n. 1.977.172/PR. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. DJ: 20/09/2022. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202103792243&dt_publicacao=20/09/2022>. Acesso em: 12 out. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agravo de Instrumento n. 491.276/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ: 24/08/2005. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho44123/false>. Acesso em: 12 out. 2022.

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Vinicius Silva Nascimento é Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Associado do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE). Pesquisador na Área de Direito Constitucional, Direito Penal e Administrativo.

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As “declarações do colaborador” do artigo 4º, §16, da Lei n˚ 12.850 de 2013, a justa causa para a ação penal e o sentido conferido por princípios

Por Rodrigo de Castro Sardenberg

O artigo 4º, parágrafo 16, da Lei n˚ 12.850/2013 determina que não serão proferidas “com fundamento apenas nas declarações do colaborador” quaisquer decisões que decretem medidas cautelares, receba a denúncia, nem a prolação de sentença condenatória.

Para o que se propõe este trabalho, nos basearemos em um caso hipotético envolvendo o dispositivo acima e o colocando sob os argumentos de Charles Taylor em “Seguir Uma Regra”, capítulo da obra Argumentos Filosóficos1. Por esta perspectiva da filosofia da linguagem, propõe-se que o saber ou o conhecimento são resultado de um processo de compreensão a partir de regras preestabelecidas, em abstrato, formando um pano de fundo basilar.

Ações inseridas em determinados contextos regulados por regras, como a analogia do jogo ou do direito, devem ser valoradas sob a constelação de regras e princípios em abstrato. Isto porque, é este pano de fundo que preenche o sentido do movimento e norteiam as finalidades do próprio jogo ou do processo judicial. Ou seja, só faria sentido um drible em direção oposta ao gol se a finalidade é buscar a melhor jogada para levar o time ao ataque.

O caso em análise conta com uma pessoa imputada por um delator no âmbito de um acordo de colaboração premiada como premissa fundamental. O Ministério Público oferece denúncia pelos crimes atribuídos pelo colaborador, contudo, as provas de corroboração apresentadas são poucas e não o vinculam. Sabe-se que o acordo ocorre no âmbito de uma ação penal originária, que o delator responde como acusado e o imputado figura como testemunha. Assim, a colaboração premiada ocorre num ambiente de produção anterior de prova, trazendo novos elementos a partir do acordo.

Portanto, há um histórico de provas já produzidas, inclusive a testemunhal pelo imputado, e, neste contexto, a colaboração premiada vem a somar, mas, oferecendo provas de corroboração que em nada confirmam as declarações. Celebrado o acordo, não foram realizadas novas investigações para confirmar ou negar a veracidade das palavras do delator. Há aqui, portanto, forte relação com a justa causa para a ação penal contra o terceiro imputado, isto porque, para o recebimento da denúncia contra si devem haver elementos indiciários de autoria e prova da materialidade do delito atribuído.

Assim, se percebe a importância do termo empregado pelo legislador na redação do parágrafo 16 do artigo 4º, caput, da Lei 12.850/13. Se nenhuma denúncia pode ser recebida com base apenas nas declarações do colaborador nem se pode condenar alguém sob este único fundamento, é preciso, portanto, entender o que significam as declarações do colaborador.

Para a compreensão do dispositivo legal e suas repercussões, é necessário, portanto, entender qual o alcance do sentido que o termo empregado pelo legislador pode oferecer. Esta tarefa pressupõe observar definições que deem concretude ao termo, para que ele possa se referir a uma conduta física ou jurídica que dela são geradas consequências igualmente físicas ou jurídicas.

Desta forma, de declarações do colaborador pode-se extrair sentidos diversos. Por exemplo, pelo termo se pode entender que o legislador atribuiu determinadas consequências considerando os depoimentos prestados pelo colaborador na fase de celebração do acordo, portanto, as suas palavras e declarações. Outro sentido diverso é compreender que suas palavras, num contexto de um acordo de colaboração premiada, são inúteis ou sem valor se desacompanhadas de provas de corroboração, uma determinação do artigo 3º, §4º, da Lei n˚ 12.850/2013.

Assim, a depender de como se entende o que são as declarações do colaborador, a denúncia pode ser recebida e a ação penal pesar sobre terceiros imputados e o próprio colaborador e também condenar um terceiro imputado. A relevância se dá justamente no que difere o sentido.

Se por declarações entende-se apenas as palavras do colaborador, as consequências podem se satisfazer a partir das afirmações, mas não somente. Desta forma, exige-se que as palavras estejam ligadas a quaisquer outras fontes de prova, podendo ser, inclusive, os elementos de corroboração trazidos pelo colaborador. O que parece ser razoável, considerando que estes elementos são indispensáveis para o acordo.

Por outro lado, se se entende que são a narrativa do colaborador e o material probatório que a acompanha que constituem o elemento mínimo da fundamentação do juiz para as decisões elencadas, surge o dever de que os documentos de corroboração trazidos pelo colaborador estejam conectados a outros elementos de prova colhidos pelo órgão de persecução obtidos através de outras fontes.

Assim, tem-se um critério de fundamentação mais rigoroso e, ao mesmo tempo, a garantia de que para a suficiência e efetividade do acordo frente a terceiros não estarão amparadas apenas no que foi colhido pelo acordo. Também, exige o esforço cognitivo da decisão em elencar expressamente a conexão entre estes elementos colhidos pelo acordo e externos a ele, e, sugere, ao mesmo tempo, a necessidade de o órgão de persecução realizar novas investigações que confirmem a veracidade das informações prestadas pelo colaborador.

Ou seja, o sentido do termo empregado pelo legislador pode-se mostrar como um elemento do próprio sistema, cujo rigor na maneira como se lida com seus instrumentos depende do que é levado em conta para atribuir consequências jurídicas do próprio instituto. Portanto, se é fundamental definir o que é preciso considerar para se decretar as decisões elencadas no artigo 4º, §16, da Lei n˚ 12.850/2013, é igualmente indispensável entender a adequação da colaboração premiada ao sistema processual penal brasileiro.

Desta maneira, para se entender o sentido do termo declarações usado pelo legislador num contexto de delimitação dos efeitos de um acordo de colaboração premiada, percebe-se o pano de fundo como o sistema acusatório, que orienta o processo penal constitucional brasileiro.

Este pano de fundo são princípios construídos ao longo de séculos de esforços acadêmicos e de política-criminal que subverteram a ordem de um processo penal inquisidor. Este conjunto de regras, que definem o sistema sob uma concepção progressista de Estado de Direito, cria limites importantes para o exercício punitivo do Estado. Estes princípios, positivados no texto constitucional e implícitos, como a presunção de inocência e o ne bis in idem, respectivamente, formam um arcabouço interpretativo principalmente para os casos de conflito de interpretação de normas. Exemplo breve disto é a discussão da possibilidade ou não da execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória violar o princípio e a norma da presunção de inocência.

Portanto, tem-se uma prática social, um processo constituído por etapas e normas que atinge uma finalidade, cujo pano de fundo é concebido por uma constelação de regras que limita o poder de ação do Estado, que orienta o sentido das ações concebidas neste sistema.

Desta forma, a colaboração premiada é uma ação, concebida sob a ideia de um conjunto de atividades normativamente regulados que gozam de determinado sentido e finalidade no contexto que é praticada. Se o sentido das ações é oferecido pelas regras ou pelas práticas sociais, são elas que orientam as motivações e preenchem as finalidades das ações e, ao mesmo tempo, às contextualizando no campo em que são praticadas.

Assim, é fundamental atribuir ao termo “declarações” do artigo 4º, §16, da Lei n. 12.850/2013 um sentido que corresponda às regras do jogo. Ou seja, se as palavras do colaborador não têm qualquer valor sem os documentos que as corroboram, e que há regra expressa que a colaboração premiada não é o único meio de prova suficiente para surtir repercussões, portanto, não há sentido em permitir decisões com fundamento apenas na conexão entre afirmações e documentos apresentados pelo colaborador. Exige-se mais, que tanto palavras quanto documentos apresentados sejam expressamente na decisão conectados a elementos externos, já produzidos e posteriores que confirmem.

Noutras palavras, faz sentido exigir do juiz que realize um juízo de valoração sobre a conexão do que foi fornecido pelo colaborador em palavras e evidências com outras fontes de prova produzidas pela investigação. Esta é a importância de precedentes do Superior Tribunal de Justiça como o AgRg no RHC 128.000/PR, de relatoria do Ministro Felix Fischer, julgado pela 5ª Turma em 15/12/2020, que sedimenta a impossibilidade de recebimento da denúncia pela mera conexão entre declarações e provas de corroboração, uma vez que, sem conectar-se com elementos externos não têm valor probatório.

Contudo, para isto, é necessário exigir um juízo de cognição que efetivamente descreva e valore a conexão entre as declarações, as provas de corroboração e os elementos externos, não sendo suficiente uma afirmação genérica. Caso contrário, fosse admitida a mera afirmação de conexões entre o conteúdo do acordo e elementos externos, sem menciona-las e valora-las, viola-se a justa causa e, também, cerceia o exercício da ampla defesa.

Para além das repercussões à decisão, esta compreensão também pode sugerir que os órgãos de persecução partes do acordo não se satisfaçam com o que foi obtido com a colaboração premiada, mas que, ainda, realizem o esforço de obter a confirmação da veracidade das informações fornecidas. Ainda, tem-se, também, um preenchimento de sentido sob a justa causa contra terceiros imputados por colaborador, delimitando seus critérios em tais hipóteses.

Desta maneira, o sentido do termo declarações alcança uma harmonia com pressupostos do sistema acusatório, limitando o poder de punir do Estado a partir de controles conferidos pela interpretação da norma, respeitando e reforçando as finalidades do processo.

Finalmente, quanto a um controle jurídico sob a persecução penal, pode-se também observar a instrumentalização desta interpretação da norma observando o julgamento do Agravo Regimental em Recurso em Habeas Corpus n˚ 138.014/RJ, em 23.11.2021, em que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o problema dos efeitos do acordo em face de terceiros imputados.

Naquela oportunidade, a unanimidade dos Ministros reforçaram a vedação da denúncia apresentar como elemento de prova único a colaboração premiada. Ademais, naquele julgamento, também se fixou a imprescindibilidade da realização de diligencias investigativas complementares para checagem e confirmação das declarações do colaborador quando as provas de corroboração apresentadas são imprecisas ou questionáveis, portanto, sob um juízo de valoração da conexão entre os elementos de prova em paralelo à justa causa e à redação do artigo 4º, p. 16, da Lei n˚ 12.850/13.

O acórdão reforçou a necessidade de um controle objetivo dos efeitos da colaboração premiada, que ocorre, sabidamente, na prolação da sentença, mas, antes de sua declaração definitiva quanto aos efeitos para terceiros imputados. No julgamento do AgRg em RHC n˚ 138.014/RJ a 6ª Turma do STJ discutiu se o acordo naquele caso era ou não o único elemento de prova, tendo o Ministro Rogério Schietti entendido que ele estava acompanhado de outras provas. Contudo, a definição foi pela importância das diligências investigativas de confirmar a veracidade da colaboração e sua relação com a justa causa para oferecimento da ação penal contra terceiros imputados.

Assim, ainda que o artigo 4º, caput, §11, da Lei n˚ 12.850/13 aloque na sentença a apreciação da eficácia em definitivo no momento da sentença, pode haver na justa causa e no recebimento da denúncia um controle que reconheça os efeitos, a veracidade e verossimilhança da colaboração premiada frente a terceiros imputados. Ainda, põe-se sob um mesmo juízo de valoração quanto à conexão expressa com elementos de prova externos já produzidos e outros posteriormente obtidos para confirmação ou verificação.

Desta forma, além do controle de legalidade e eficácia da persecução penal, passa-se a exigir à composição da justa causa, nestas hipóteses, seus critérios clássicos vinculados a elementos de prova já produzidos e posteriores de confirmação da veracidade das declarações, preenchendo os sentidos da norma do parágrafo 16 do artigo 4º, caput, da Lei n˚ 12.850/13 e do artigo 395, caput, inciso III, do Código de Processo Penal.

BIBLIOGRAFIA

LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Curso de Filosofia do Direito – o direito como prática.Barueri: Atlas, 2022.

TAYLOR, Charles. “Seguir uma regra”. Argumentos Filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.

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Rodrigo de Castro Sardenberg é Advogado Criminalista. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória (2016). Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pelo convênio entre o Instituto Europeu de Direito Penal Econômico (IDPEE) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (PT) com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) (2017). Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2019). Especialista em Compliance pela Legal, Ethics and Compliance (LEC) (2019); pelo Insper (2019 e 2021);

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A prescrição da pretensão executória e o Supremo Tribunal Federal

Por José Carlos Abissamra Filho

O termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado – se a partir do trânsito em julgado para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para ambas as partes – está na ordem do dia do C. Supremo Tribunal Federal. A matéria teve reconhecida repercussão geral no ARE 848.107/DF (Tema nº 788) e tem previsão de julgamento para 31/8/2022.

Diante disso, impõe-se fazer alguns apontamentos, esperando que cheguem até a Suprema Corte e contribuam com o julgamento de matéria tão relevante.

O artigo 112, inciso I, do Código Penal, ora sub judice, é claro ao dispor que “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”. O texto é claro e não gera qualquer dúvida ao intérprete, sendo vedada qualquer interpretação, pois a interpretação, no Direito Penal, somente é cabível quando houver dúvida e segundo o princípio do favor rei, ou seja, apenas para favorecer o acusado. Pelos princípios da legalidade e taxatividade da lei penal é absolutamente vedada a interpretação em prejuízo do acusado.

O artigo sub judice, bem se vê, dispensa interpretação, dado que não existe dúvida a respeito do seu sentido. Em outras palavras, a matéria em discussão não envolve interpretação jurídica – pois o texto legal é claro –, mas uma vontade institucional de mudar a lei pela via do Poder Judiciário em razão de discordância quanto ao seu conteúdo, o que torna absolutamente vedada a interpretação in malam partem.

A rigor, nem de interpretação se trata; o que pretende a corrente que busca alterar o regime de prescrição hoje vigente no país - via Poder Judiciário - é uma alteração legislativa, o que torna a ilegalidade ainda mais evidente.

Mas não é só.

Se o legislador tivesse alguma dúvida a respeito do que legislou, ou, se tivesse legislado mal, não teria repetido a mesma expressão na alteração legislativa promovida em 2010 e que alterou a redação do artigo 110 do Código Penal. Vejamos o teor do artigo 110 do Código Penal:

“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

• 1^oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)” (Destaques nossos).

Ou seja, há inclusive dúvida a respeito do acerto da tese que pretende mudar a legislação sob o fundamento de que o artigo 112, inciso I, do Código Penal não teria sido recepcionado pelo texto Constitucional de 1988. Com efeito, no ano de 2010 houve mudança legislativa no artigo 110 do Código Penal, tendo sido adotado o mesmo marco inicial da prescrição constante do artigo 112. Nesse quadro fica evidente que a fixação do trânsito em julgado para a acusação como marco inicial da prescrição da pretensão executória foi uma opção legislativa, sendo vedado ao Poder Judiciário alterar o seu conteúdo, excetuadas as hipóteses de reconhecimento de inconstitucionalidade da norma.

Assim, conclui-se:

• não há dúvida a respeito do conteúdo da previsão contida no artigo 112 do Código Penal, o que torna vedada a interpretação;
• ainda que houvesse dúvida acerca do conteúdo do texto legal, a interpretação da norma não poderia ser feita in malam partem, mas somente observando o princípio do favor rei.

E sobre os casos que estão em andamento enquanto a Suprema Corte não decide a matéria?

O artigo 112, inciso I, do Código Penal não foi declarado inconstitucional ainda e a matéria não foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, compete ao Poder Judiciário aplicar a lei em vigor, ou, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais” (art. 35, I). Em outras palavras, enquanto a matéria não for decidida pela Suprema Corte, não cabe ao intérprete deixar de aplicar aquilo que está previsto em lei, ou seja, deve reconhecer a prescrição da pretensão executória nos termos do artigo 112 do Código Penal.

E na hipótese de o E. Supremo Tribunal Federal decidir pela sua inconstitucionalidade?

Nesse caso, tal decisão não poderá retroagir para atingir fatos pretéritos, sendo necessário, inclusive, a modulação de seus efeitos. Com efeito, redefinir os termos de uma norma penal equivale à edição de uma nova norma penal e, como tal, somente é aplicável aos fatos posteriores. Isso porque, pelos princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal, novos regramentos penais que agravem a situação do acusado somente se aplicam a fatos posteriores, sob pena de violação aos princípios básicos do Estado de Direito.

O regramento sobre prescrição é um regramento clássico de Direito Penal, somente podendo ser aplicado para fatos posteriores à sua edição. A previsibilidade e segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF/88) são institutos jurídicos dos quais não podemos abrir mão, sob pena do Direito transformar-se em mero arbítrio dos ocupantes do cargo do momento.

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José Carlos Abissamra Filho é Advogado criminal, Diretor do IDDD, Coordenador da Comissão Permanente de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP e autor de artigos e livros, entre os quais: Sistema Jurídico criminal: Das Ilegalidades Produzidas e Utilizadas pelo Direito (Juruá).

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Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

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Criptoativos, regulamentação e impacto no Direito Penal Econômico.

Por Daniel Zalewski Cavalcanti

Há mais de uma década os criptoativos geram expressivas operações em uma indústria bilionária. Os ativos virtuais, que funcionam por meio da tecnologia da Blockchain, sendo negociados nas Exchanges, convivem com a insegurança da falta de regulamentação.

Porém, referido mercado bilionário poderá sofrer uma reviravolta regulamentadora sem precedentes, com grande impacto no Direito Penal, tendo em vista que já tramitam perante o Congresso Nacional dois Projetos de Leis, um perante a Câmara dos Deputados, (PL) nº 2.303/2015, e o outro pelo Senado Federal, (PL) nº 4.401/2021.

As inovações pretendidas pelos projetos de lei, como de costume,  são punitivistas, elevando a pena consideravelmente para condutas criminosas quando realizadas através dos ativos virtuais.

Faz-se abaixo uma breve análise dos principais tipos:

Estelionato com a utilização de ativos virtuais.

No capítulo VI do Código Penal – Do estelionato e outras fraudes – poderá ser criado um tipo específico de estelionato – “Fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”. Essa previsão irá, caso sancionada, processar as fraudes de quem organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais. Ou seja, é a busca da punição para aqueles que efetuam  gestão de ativos virtuais, com objetivo de obter vantagem ilícita:

 “Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”. 

Observa-se que a pena prevista é a de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, sendo essa muito superior à aplicada no caso de um estelionato simples, previsto no caput do artigo 171 do CP, que possui pena de um a cinco anos. Porém, neste novo tipo criado, a pena é semelhante a da fraude eletrônica, prevista no artigo 171, VI, § 2°, que é de quatro a oito anos de reclusão.

Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional:

Referidos projetos ainda preveem o acréscimo do inciso III ao artigo 1° da Lei que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, implicando que, para fins criminais, as exchanges serão consideradas instituições financeiras. In verbis:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

III – a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia.”.

Ou seja, nas empresas em que houver operações de critipoativos, as quais conduzem a intermediação, negociação ou custódia de ativos virtuais, seus gestores poderão responder pelos crimes previstos na Lei nº 7492/86.

Além disso, consoante previsto nos referidos projetos, as exchanges devem ter autorização para o funcionamento, a qual deverá ser concedida por um órgão da administração pública federal, tendo em vista que, para fins criminais, equiparou-se instituições financeiras às operadoras de ativos virtuais. Ressalte-se que o funcionamento de uma exchange sem a devida autorização estabelece como punição a pena prevista no artigo 16 da referida Lei.

Ademais, referida equiparação da exchange à instituição financeira torna possível a punição de seus gestores pelos demais delitos previstos na Lei nº 7492/86, como por exemplo, gestão temerária e fraudulenta.

Lavagem de Dinheiro:

A lavagem de dinheiro poderá sofrer duas intervenções. A primeira é no sentido de que os delitos praticados utilizando ativos virtuais  para a lavagem de capitais terão sua pena aumentada de um terço a dois terços. Essa é a mudança que os projetos de lei desejam implementar no §4º, que já prevê a mesma punição para quem reiteradamente, por intermédio de organização criminosa, comente o crime previsto na Lei nº 9.613/98.

• 4º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual.

 Além disso, o artigo 9° da já citada lei prevê que determinados setores econômicos têm a obrigação de observar e adotar mecanismos e procedimentos internos para auxiliar no combate à Lavagem de Dinheiro.

Um dos objetivos dos Projetos de Lei aventados é que as prestadoras de serviços de ativos virtuais estejam no rol de pessoas jurídicas e físicas obrigadas a ter essa estrutura diferenciada, visando a evitar que os ativos virtuais sejam utilizados para a Lavagem de Dinheiro.

Caso esses projetos tornem-se efetivamente lei, as exchanges deverão cumprir os requisitos legais ali previstos, desde o cadastro junto ao órgão regulador, até o monitoramento de operação e a comunicação ao COAF, Banco Central ou a CVM.

Muito embora haja uma forçosa interpretação tendente a enquadrar as exchanges no mesmo patamar das instituições financeiras, o pouco conhecimento técnico que se possua serve para perceber a nítida natureza distinta entre as duas modalidades.

Vale ressaltar ainda que os próprios Projetos de Lei que tramitam no Congresso revelam a face confusa de quem deverá regulamentar, e logo, receber as comunicações previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, quando dispõe que:

“Art. 6º Ato do Poder Executivo atribuirá a um ou mais órgãos da administração pública federal a disciplina do funcionamento e a supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais”.

Ou seja, não é possível inferir ainda qual ou quais órgãos da administração pública federal serão os responsáveis pela supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais.

Os projetos ainda preveem que os recursos financeiros detidos pelas exchanges de terceiros não poderão ser objeto de arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial. Ou seja, todas as medidas assecuratórias que vierem a sofrer as prestadoras de serviços não poderão recair sobre recursos de terceiros.

Por fim, imperioso sinalar que a falta de regulamentação obviamente causa ao investidor enorme insegurança jurídica. Neste ponto, os projetos de lei acertam, e muito! Todavia, a resposta legislativa brasileira para todo e qualquer problema tem sido a mesma: maior rigor e punição. Assim, os projetos de lei vão a caminho do senso comum, criminalizando e/ou aumentando as penas. Só para se ter uma ideia, há delitos previstos nos projetos que preveem pena máxima de 10 anos.

Da mesma forma, ainda temos outros projetos de lei em curso, os quais andam, infelizmente, no mesmo caminho, modificando a Lei nº 7.492/86 para aumentar e criar novas tipificações, totalmente desnecessárias.

Não havendo sequer regulamentação administrativa para tal tema, o que bastaria, de per si, para dar norte aos investidores e coibir condutas impróprias e/ou abusivas, criam-se delitos e ampliam-se as punições, vilipendiando mais uma vez o nobre papel do Direito Criminal como ultima ratio na coibição de condutas consideradas ilícitas.

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Daniel Zalewski Cavalcanti é advogado criminal. Sócio fundador de Zalewski Cavalvanti & Cortelletti Advocacia Penal Empresarial

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O artigo 563 do Código de Processo Penal enquanto habitat de ressignificação autoritária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Por João Carlos Dalmagro Junior

Ricardo Gloeckner, professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, escreveu uma obra ímpar, prefaciada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, sobre a genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro.[i] O autor da escola gaúcha parte das premissas – corretíssimas, irretocáveis – de que “o atual código de processo penal, embora atingido por uma plêiade de reformas legislativas, não teve o seu núcleo modificado”, e que não se deve perder de vista que “o código de processo penal brasileiro tem uma história.”[ii]

Triste história, é preciso admitir, porque ligada a uma verdadeira emulação da doutrina italiana construída durante as décadas de 20 a 40 do século último, em um passado que vai para muito, mas para muito além da dogmática: como observa Gloeckner, o “Estado Novo brasileiro, sob a tutela de Francisco CAMPOS e outros importantes juristas, edificou uma legislação que em suas linhas gerais está claramente inspirada no modelo italiano do Codice Rocco, ‘o mais fascista dos códigos’”[iii]. Para os fascistas e portanto para Francisco Campos e seu séquito de seguidores, forma não é garantia. Forma é dissimulação, fuga do que interessa (o mérito da causa), obstáculo a ser ultrapassado, subterfúgio de quem não têm argumentos. Daí que o processo penal faria as vezes de uma espécie de mecanismo para alcançar a verdade real e distribuir justiça, um “instrumento de defesa da sociedade contra o crime.”[iv]

Hoje, mais do que nunca, e ainda que um dos traços de maior afinidade entre o processo penal forjado sob o Código de 1941 e as técnicas fascistas seja a negação oficial de vínculo com qualquer ideologia[v], esse estratagema discursivo já não se sustenta. Até Deltan Dallagnol, como demonstrou a Vaza Jato[vi], entendeu que “a questão jurídica é filigrana dentro do contexto maior que é a política”.[vii]

Nesse quadrante fica fácil perceber que as raízes da nossa legislação condensada e vertida nos anos 40 têm muito mais a ver com o fascismo, no que ele tem de mais deplorável e deletério à democracia – o desmantelamento e o desdém pelas garantias individuais – do que com a tradição ibérica do processo penal. Nisso estamos mais próximos de Mussolini do que de Dom Pedro[viii].

Dito isso, e para começo de conversa, é preciso entender – e aceitar, porque é um dado histórico – de uma vez por todas, que o nosso Código de Processo Penal é inquisitorial, à luz do que já tanto estudou, falou, escreveu e questionou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: afinal de contas, quando se digladiam, ainda que na arena macilenta da dogmática, as características antagônicas do sistema acusatório e do sistema inquisitório, e se essa distinção é tão simples assim, “por que a confusão? Por que depois de 80 anos ainda não se aprendeu no Brasil essa simples diferença?”[ix]

É claro que, como adverte Jacinto, “não há um sistema processual penal ontologicamente misto” porque os sistemas “têm, sem perder sua unidade, mesclados em suas estruturas, elementos provenientes do outro sistema”, de modo que, por fim, “os sistemas dos países são: inquisitórios, aos quais se agregam elementos do sistema acusatório ou adversarial; e acusatórios, aos quais se agregam elementos do sistema inquisitório.”[x]

De qualquer forma, e ainda que à míngua de consensos, “não há razão para abandonar os significantes ‘acusatório’ e ‘inquisitório’”[xi], já que a compreensão dos sistemas processuais penais constitui a espinha dorsal de qualquer teorização sobre o espaço de movimentação de significantes que permeia o processo penal contemporâneo.[xii]

A ilusão, portanto, de que, em 1988, o processo penal brasileiro, por conta de uma miraculosa filtragem constitucional, teria se transmudado, literalmente da noite para o dia, em um sistema acusatório, é tão tacanha quanto a crença de que a força da norma pode, ainda mais nestes pagos tão inóspitos, subverter e alterar a cultura inquisitória, expurgar o fetiche da segurança e derruir a ideologia da defesa social. Muito pelo contrário: a prática cotidiana das instituições no pós-88 (e que vem, no lastro da história do Código de Processo Penal, desde os anos 40) comprova que a cantilena punitivista que uivava na noite de 4 de outubro de 1988 não baixou o tom.

E olha que já se vão quase 34 anos desde a Constituição dita cidadã. De lá para cá, algo poderia, deveria ter acontecido. A doutrina, como insiste Lenio Streck[xiii], deveria ter doutrinado, estimulando o senso crítico dos tribunais. A jurisprudência deveria ter avançado para construir uma prática judiciária democrática do processo penal e, ao menos, fortalecer elementos e princípios acusatórios em detrimento dos miasmas que permanecem, no Código de Processo Penal de 1941, colados a significantes francamente inquisitórios.

Mas, graças ao STF, o coração de Francisco Campos ainda bate e a Constituição de 1988, sem deixar de sangrar, convive – para alguns, muito bem – com disrrupções de verve autoritária. Como exemplifica Nereu José Giacomolli[xiv]:

 

A primeira marca a ser destacada é a ideologia da busca da verdade material no processo penal. Em nome dessa concepção, o CPP autoriza o juiz a agir ex officio na requisição de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP), na determinação da produção de provas (art. 156 do CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 do CPP), na decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP), na possibilidade de condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385 do CPP), a dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383 do CPP), bem como a recorrer de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP).”

 

A Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, apesar de notáveis avanços trazidos, como a figura, declarada natimorta pela caneta do ministro Luiz Fux, do Juiz das Garantias (arts. 3-A a 3-F do CPP), tinha em seu âmago[xv] dispositivos que, apesar de não terem sido aprovados pelo Poder Legislativo, mantinham e reforçavam o cariz autoritário do processo penal brasileiro, como era o caso da adaptação tosca do plea bargain norte-americano, da aberrante excludente de ilicitude em se tratando de crimes cometidos por policiais em atividade e da possibilidade de cumprimento da pena de prisão, antes do trânsito em julgado, uma vez confirmada a condenação pela segunda instância.

A par disso, talvez a arena do processo penal mais afetada pela lufada fascista dos anos de Francisco Campos, para quem “nossas leis vigentes do processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão terá de ser deficiente, decorrendo daí um estímulo indireto à criminalidade”[xvi], é, certamente, a temática das nulidades.

Regrada pelo artigo 563 do Código de Processo Penal (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”), a teoria das nulidades no processo penal consagra a expressão francesa no sentido de que pas de nullité sans grief, ou seja, de que não há nulidade se não houver (e se não for provado) prejuízo.

Aury Lopes Jr. explica que a norma do art. 563 do CPP é problemática porque transfere, sem reflexão ou filtragem alguma, determinadas categorias do processo civil para o processo penal, o que faz com que o fenômeno que denomina de “relativização das nulidades (absolutas)” do processo civil seja injetado sem critérios e manipulado para, no processo penal, negar eficácia ao sistema constitucional de garantias, fazendo com que os tribunais brasileiros as atropelem com uma postura utilitarista que alberga um discurso sub-reptício.[xvii]

É a consagração, na seara do processo penal, do que Aury classifica como o “pomposo” e já citado pas de nullité sans grief, pinçado da processualística civil, pelo qual se esquece que a violação da forma processual, que tutela um princípio constitucional, é defeito processual insanável, e que a nulidade daí decorrente deve ser reconhecida, com a determinação de ineficácia do ato. Chega-se assim ao absurdo – como se verá a seguir, naturalizado pelas decisões dos tribunais – de se exigir que a parte prejudicada (quase sempre a defesa) demonstre o “prejuízo”.

Como a expressão não possui ontologia própria, nunca se sabe o que ele significa em cada caso concreto, o que faz com que, em casos tais, “uma nulidade absoluta será absoluta se o julgador (juiz ou julgador) quiser...e esse tipo de incerteza é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo”[xviii].

Jacinto aponta no mesmo sentido:

 

[...] prejuízo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais está prenhe a nossa legislação processual penal), vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador; e aí não é difícil perceber, manuseando as compilações de julgados, que não raro expressam decisões teratológicas.”[xix]

 

Como se não bastasse, esse tipo de prova por si só é diabólico – qual maior prejuízo do que ser condenado criminalmente, por exemplo, em um processo no qual a defesa não foi regularmente intimada da sessão de julgamento e, portanto, não pode sustentar oralmente, porque na pauta levada à publicação constou apenas o número do processo, sem menção ao nome ou número da inscrição do procurador na Ordem dos Advogados do Brasil ou mesmo as iniciais do nome da parte? Como se demonstra o prejuízo em um caso desses? Como pode não haver prejuízo sob tais circunstâncias?

Esses paradoxos insuperáveis deixam muito claro que, tal qual pensava Francisco Campos, autoritarismo e liberalismo são categorias que, mesmo em um (proto)constitucionalismo democrático como o nosso, convivem perfeitamente. O ambiente é propício em especial porque, como explica Gloeckner, o processo penal de feições autoritárias não se mostra arredio à penetração simbiótica de determinados institutos liberais.

O elemento-chave dessa lógica autoritária é justamente a elevação do juiz a um sujeito processual dotado de amplos poderes, cujo único compromisso é proteger a sociedade daqueles que ameaçam a segurança do seu corpus. A razão dessa configuração é nitidamente fascista e Gloeckner mais uma vez é certeiro: “a concepção autoritária de processo penal, como articulada por CAMPOS, subsume-se à noção de instrumentalidade do processo.”[xx]

A colocação do juiz como gestor máximo da prova penal e o poder ilimitado que essa condição lhe confere para atribuir sentidos na arena do processo penal – uma posição de caráter claramente fascista, portanto – ao invés de serem objeto de reflexão e crítica por quem presta a jurisdição, têm sido defendidos com afinco pelas cortes. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já deu provas contundentes nesse sentido:

 

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (...) Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autoridade intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidam assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.[xxi]

 

A concepção instrumentalista do processo é a consagração contemporânea da investidura do juiz na função de atribuição de sentidos enquanto intérprete qualificado da norma. Ao julgador, nessa intelecção, são atribuídos poderes para fazer escolhas jurídicas, mesmo não contidas no direito legislado, e assim “reduzir as formalidades que impedem a realização do direito material em conflito.”[xxii]

No campo do processo penal, nenhuma dinâmica ou movimento pode ser mais perigoso.

Nesse fôlego, é curioso observar que a ressignificação das práticas autoritárias brasileiras não se legitima mais apenas no Código de Processo Penal, porquanto a própria Constituição é que passa à condição de fonte simbólica que amplia o leque punitivo estatal (v.g., mandados de criminalização, configuração de regras excipientes de direitos fundamentais) e preserva o Estado Social por meio de normas penais e processuais penais policialescas.[xxiii]

A Constituição, na verdade, passa a ser o mecanismo que joga a democracia contra si mesma, já que possibilita a manutenção das exigências fetichistas de controle, segurança e punição, em uma espécie de injunção repressiva que lança mão de uma espécie de triunfo ou compensação, em matéria penal, da mesma forma que os aliados se agarraram à Linha Maginot para se resguardar do avanço nazista.[xxiv]

Um sintoma grave dessa metástase autoritária é, sem sombra de dúvidas, a relativização das formas[xxv] levada a cabo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Restituída à sua própria consciência[xxvi], e, apesar de seus cambaleantes e episódicos avanços rumo a uma processualística penal democrática, a Corte Suprema, quando interpreta o artigo 563 do Código de Processo Penal, tem ressignificado a teoria da defesa social ao aplicar, indiscriminadamente, o postulado do pas de nullitè sans grief.

O princípio do prejuízo (pas de nullitè sans grief), cujas raízes remontam à doutrina francesa, informa que, mesmo que o ato produzido praticado esteja em desacordo com o ordenamento jurídico, mas não gerou nenhum tipo de prejuízo para a acusação ou defesa, significa que o ato não precisa ser declarado nulo porque atingiu a sua finalidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem, desde as primeiras interpretações realizadas sob a égide do Código de Processo Penal de 1941, decidindo que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte.

Daí que a corte já assentou, na tarefa da “eliminação de nulidades anódinas no atual sistema de processo [...] penal”, que a “faculdade atribuída ao juiz de proceder as diligências necessárias para provocação da parte ou iniciativa própria excluem a obrigatoriedade de reinquirição, maxime quando esse ato já se realizara durante a lavratura do flagrante, onde o autuado teve a assistência de um defensor”(HC 28354, relator ministro Philadelpho Azevedo, julgado em 2.4.1943); que, “embora a lei declare indispensável a presença do defensor no ato processual, daí não se segue que o juiz tenha de nomear defensor para o interrogatório, porque: 1.) o defensor não intervém no interrogatório (art. 187); 2.) só e obrigatória a presença do curador no interrogatório do réu menor (art. 194)”, e que, “ainda que se entendesse necessária a nomeação de defensor para o interrogatório do réu maior, não seria de acolher-se a argüição de nulidade por falta de prova de prejuízo, prova aliás difícil de ocorrer num caso em que a própria lei veda ao defensor qualquer intervenção no ato” (RHC 32900, relator ministro Afrânio Costa, julgado em 21.7.1954); que “não há nulidade, por falta de forma, não havendo prejuízo”(RE 44631, relator ministro Ary Franco, julgado em 27.4.1961); que “não se anulam os atos de quem foi investido na função com aparência de legitimidade, ainda que ilegalmente. É homenagem que se tributa a boa fé de terceiros, que receberam a prestação funcional ou jurisdicional”(RE 47299, relator ministro Luiz Gallotti, julgado em 16.11.1961); que, além da “desnecessidade de intimação para apresentação de alegações finais (art. 501 do Código de Processo Penal)”, o “solicitador acadêmico pode funcionar como defensor no foro criminal”, de modo que “não há nulidade sem prejuízo.”(HC 40120, relator ministro Evandro Lins, julgado em 9.10.1963); que a “falta de intimação de defesa para os fins do art. 499 atendeu à regra expressa do art. 501 do mesmo Código e, de resto, não lhe acarretou prejuízo” (RE 78323, relator ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 23.4.1974); que a “denuncia, se autentica, devidamente recebida, proporcionando ao acusado ampla defesa, não acarreta a nulidade do processo por ausência de qualquer prejuízo”, e que a “defesa prévia não é elemento essencial do processo, maxime quando revel o réu, contribuiu para a falta” (RHC 54431, relator ministro Thompson Flores, julgado em 18.6.1976); que não configura constrangimento ilegal, “em face das circunstâncias do processo e a temibilidade do acusado, a falta de sua requisição para a instrução do processo”, de maneira que se está diante de “nulidade relativa, que não se declara pela inocorrência de prejuízo” (RHC 58194, relator ministro Décio Miranda, julgado em 17.10.1980).

Essa mentalidade permanece incólume no núcleo interpretativo da Suprema Corte sobre os limites e alcances do artigo 563 do Código de Processo Penal.

É que, apesar dos influxos democráticos da Constituição Federal de 1988, o STF não procedeu a uma verdadeira ruptura com as práticas punitivas anteriores. Pelo contrário, parece ter feito questão de, repetindo-as, naturalizá-las, conduzindo à manutenção do pensamento autoritário no seio do processo penal brasileiro – o que Gloeckner chama de pensamento pós-acusatório[xxvii] – uma mentalidade atravessada pelo que Zaffaroni designa de autoritarismo cool, típico do pensamento punitivista latino-americano:

 

Esse autoritarismo publicitário cool apresenta uma frontalidade grosseira. Porém, como carece de inimigo fixo e também de mito, é desbotado, não tem o colorido do entre-guerras nem a inventividade do biologismo racista. Seu histrionismo é bem mais patético, sua pobreza criativa é formidável, é órfão de todo e qualquer brilho perverso; antes, possui uma horrível e deprimente opacidade perversa. Não há monumentos neoclássicos, cientistas racionalizando, paradas ostentatórias; ele é pobre, funciona porque é pouco inteligente, é elementar, não pensa e promove uma greve de pensamento ou um pensamento nulo, porque explodiria ao menor sopro do pensamento. O exercício do poder punitivo tornou-se tão irracional que não tolera sequer um discurso acadêmico rasteiro, ou seja, ele não tem discurso, pois se reduz a uma mera publicidade.[xxviii]

 

Basta uma pesquisa na jurisprudência eletrônica do STF por expressões como “processo penal”, “nulidade”, “necessidade”, “demonstração” e “prejuízo” para comprovar essa premissa. Como um mantra que serve ao mesmo tempo de quebra-mar, o tribunal tem repetido a fórmula do pas de nullitè sans grief e rechaçado as tentativas de se fazer uma maior reflexão sobre a teoria das nulidades no processo penal:

“Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal” (AgRg no HC 214986, relator ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 30.5.2022); “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)’” (AgRg no HC 209516, relator ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 21.3.2022); a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (AgRg no RHC 210078, relator ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 9.3.2022); o “reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no HC 173814, relator ministro Nunes Marques, 2ª Turma, julgado em 17.8.2021); o “reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional” (nesse caso, o paciente havia sido condenado, em sentença transitada em julgado, à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão) (AgRg no HC 186896, relator ministro Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 18.8.2020); “A disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (CPP, art. 563). Esse postulado básico – ‘pas de nullité sans grief’ – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (HC 119.540/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14.02.2014)” (AgRg no RE 1318172, relator ministro Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 4.4.2022); “A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP” (ED no HC 207940, relatora ministra Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 9.3.2022).

Como se vê, a prática judiciária, cujo gargalo é o Supremo Tribunal Federal, tem sido, no que diz respeito às nulidades no processo penal, responsável pela reafirmação de significantes autoritários dispostos no Código de Processo Penal, desconsiderando, à custas das garantias fundamentais, que o “ritual judiciário é um ritual de exercício de poder”, de que decorre “a imprescindibilidade de sua contenção, demarcação, limitação”, já que, em “democracia processual, a forma estabelecida em lei é garantia, limite, legalidade.”[xxix]

Apesar dessa história, que tampouco pode ser desconsiderada, e porque, no processo penal, a magnitude das garantias contra o exercício do poder confere um status superior à função da tipicidade das formas, não se pode partir do pressuposto de que as atipicidades sejam irrelevantes e de que está ausente o prejuízo. É necessário, como propõe Gustavo Badaró, inverter os sinais, de modo que a parte que alega determinada nulidade e comprova que o ato foi praticado de forma atípica não carregue o ônus de demonstrar o correspondente prejuízo.[xxx]

Disso, e de tantos outros fatores, depende o movimento para que o processo penal brasileiro finalmente possa se descolar de suas raízes autoritárias.

[i] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.

[ii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 35.

[iii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 35.

[iv] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 132.

[v] “A legislação, portanto, no pensamento de CAMPOS, deve ter como única preocupação objetivos práticos: ‘deve objetivar a disciplina, de acordo com os interesses superiores do povo’”. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 135.

[vi] Em junho de 2019, o jornalista Leandro Demori assinou um editorial no site The Intercept Brasil, juntamente com Glenn Greenwald e Betsy Reed, explicando ao público o caso Vaza Jato. Ele também assinou uma das três primeiras reportagens que dariam início à série com o mesmo nome. As mais de 110 reportagens, que publicaram transcrições de conversas obtidas no aplicativo Telegram por uma fonte da qual o site nunca revelou o nome, indicaram que o ex-juiz e então ministro da Justiça do governo de Jair Bolsonaro, Sergio Moro, cedeu informação privilegiada à acusação, auxiliando o Ministério Público Federal (MPF) a construir casos, além de orientá-lo sugerindo modificação nas fases da operação Lava Jato e troca de procuradores em audiências. Também mostraram cobrança de agilidade em novas operações, conselhos estratégicos, fornecimento de pistas informais e sugestões de recursos ao MPF. As reportagens igualmente demonstraram que o Ministério Público Federal vazava informações para a imprensa e usava jornalistas para fins políticos. Os procuradores, segundo as reportagens, também acessaram arquivos da investigação ilegalmente. Posteriormente, com base nessas mensagens, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 164.493, declarou o ex-juiz Sergio Moro suspeito para julgar o ex-presidente Lula no caso do tríplex do Guarujá. A íntegra das reportagens está disponível em https://theintercept.com/2020/01/20/linha-do-tempo-vaza-jato/.

[vii] Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/09/leia-dialogos-da-lava-jato-sobre-escutas-telefonicas-do-ex-presidente-lula.shtml>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[viii] No canal do YouTube do Centro de Pesquisa e Extensão em Ciências Criminais (CPECC) da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP), coordenado pelo Professor Maurício Stegemann Dieter, está disponível a íntegra do Seminário Autoritarismo e Processo Penal, em que Geraldo Prado e Ricardo Jacobsen Gloeckner aprofundam significativamente o tema central e esquadrinham, dentre tantas outras características, as raízes fascistas da legislação processual penal brasileira. Disponível em: <https://www.youtube.com/playlist?list=PLVYWJSvB_hXHlzM1lmlJUhM9j7nQUCgen>. Acesso em: 16 jul. 2022.

[ix] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Código de Processo Penal é inquisitorial. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-12/limite-penal-codigo-processo-penal-inquisitorial>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[x] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Código de Processo Penal é inquisitorial. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-12/limite-penal-codigo-processo-penal-inquisitorial>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xi] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan-fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan - fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xiii] STRECK, Lenio Luiz. E se todos os juízes dissessem "ignore a doutrina, 99% é lixo"? Conjur, 2022. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2022-jan-13/senso-incomum-todos-juizes-dissessem-ignore-doutrina-99-lixo>. Acesso em: 16 jul. 2022.

[xiv] GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas marcas inquisitoriais do código de processo penal brasileiro e a resistência a reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. Porto Alegre, vol. 1, n. 1, p. 143-165, 2015. Disponível em: <https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/8/19>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xv] Disponível em: <http://estaticog1.globo.com/2019/02/04/mjsp_projeto_de_lei_anticrime.pdf?_ga=2.72272660.608838636.1657737939-6455c3d4-a8be-7109-3886-c9c562bb2724>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xvi] CAMPOS, Francisco. O estado nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002, p. 193.

[xvii] LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 425.

[xviii] LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 425.

[xix] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. In Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 01, 2001, p. 44.

[xx] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 135.

[xxi] Trecho do voto do ministro Humberto Gomes de Barros no AgRg no REsp n. 279.889/AL, julgado em 3.4.2001, apud STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, p. 25.

[xxii] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, p. 45.

[xxiii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Processo penal acusatório? Ressignificações do autoritarismo no processo penal. In Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 378 - 408, jan - fev. 2015. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_378.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2022.

[xxiv] AMARAL, Augusto Jobim do. A vertigem da ostensão penal. In Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, ano X, n. 47, p. 125-142, out-dez. 2012.

[xxv] ROSA, Alexandre Morais da; Oliveira, Daniel Kessler de. Matriz autoritária como condicionante na atuação do julgador no processo penal. Conjur, 2018. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-21/limite-penal-matriz-autoritaria-condicionante-atuacao-julgador-processo-penal>. Acesso em: 14 jul. 2022.

[xxvi] STJ, HC 16.706/RJ, julgado em 17.4.2008, DJ 5.5.2008.

[xxvii] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 75.

[xxviii] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 77, apud GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 81.

[xxix] ROSA, Alexandre Moraes da; LOPES JUNIOR, Aury. Quando a Síndrome do Pequeno Poder comparece nas audiências. Conjur, 2022. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2022-jul-15/limite-penal-quando-sindrome-pequeno-poder-comparece-audiencias>. Acesso em: 15 jul. 2022.

[xxx] BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 807.

 

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João Carlos Dalmagro Junior: é Advogado criminalista e sócio fundador do escritório Dalmagro & Nardi Advogados Associados. Membro da Comissão Nacional de Defesa da República e da Democracia do Conselho Federal da OAB. E-mail: joao@dalmagroenardi.com.br.

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ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E A ADEQUAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO COMO LIMITE PROCESSUAL DE VIABILIDADE

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E A ADEQUAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO COMO LIMITE PROCESSUAL DE VIABILIDADE

 

Por Nathalia Schuster Reis

 

A Lei nº 13.964/2019, ou somente “Pacote Anticrime", estabeleceu o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) no artigo 28-A do Código de Processo Penal, que se refere a um negócio jurídico extraprocessual entre o autor do fato, assistido por sua defesa, e a acusação, que deverá ser devidamente homologado pelo Juízo competente, tendo como objetivo a extinção de sua punibilidade, desde que atingidos os requisitos e condições nele estabelecidos.

Todavia, considerada uma das questões mais controvertidas a respeito do ANPP, a definição do marco processual de viabilidade do seu oferecimento em relação aos processos criminais que se encontravam em andamento quando da edição da Lei nº 13.964/2019 não foi estabelecida expressamente pelo legislador, permitindo, desde a sua entrada em vigor, a manifestação e aplicação de diversos entendimentos sobre o tema.

Indiscutivelmente, a previsão legal do ANPP é mais benéfica ao indivíduo, de modo que, apesar de a sua natureza processual ser a mais evidente, especialmente por se encontrar na lei processual penal, pode-se facilmente vislumbrar o conteúdo material da norma, eis que o cumprimento do acordo implica na extinção da punibilidade do sujeito envolvido. Neste sentido, a sua aplicação deve ocorrer de forma ampliada no que se refere à retroatividade, em observância ao princípio e direito fundamental da retroatividade da lei penal mais benéfica.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado nos autos de Habeas Corpus nº 628.647, a 6° Turma se posicionou no sentido de que o ANPP pode retroagir, desde que a denúncia não tenha sido recebida, em consonância com o entendimento da 5ª Turma da Corte Superior (AgRg no RHC 140.818/SC). Entretanto, tal argumento é superado pelo fato de que o novo dispositivo legal não consagrou tal aspecto não como “barreira limitadora da retroatividade”[i].

Há autores que, de outro lado, entendem pela possibilidade de celebração do ajuste somente até o momento da prolação da sentença penal condenatória[ii], sob o argumento, dentre outros, de que uma vez proferida sentença já não haveria mais interesse na confissão do acusado por parte do órgão ministerial, ato imprescindível para sua viabilidade. Todavia, a doutrina refuta tal argumento com base no fato de que, advinda uma nova regra processual, deve ser oportunizada ao indivíduo a possibilidade de análise sobre as vantagens e desvantagens da formalização do acordo, garantindo-lhe, caso manifeste interesse, o direito de confessar o delito, mesmo que em momento posterior ao seu interrogatório[iii].

Em sentido mais amplo, há quem entenda pela possibilidade de oferecimento do ajuste em processos que já se encontram na fase de cumprimento de pena, isto é, mesmo após o trânsito em julgado[iv], de modo que posicionamento diverso poderia implicar em violação ao princípio da isonomia[v]. Tal posicionamento, contudo, teria como consequência um efeito regressivo sem limites legais, gerando, ainda, reflexos patrimoniais graves.

Uma posição mais restritiva sustenta que o ANPP deve ser aplicado somente para os delitos praticados após a vigência da Lei nº 13.964/2019, sob o argumento de que configura nova causa suspensiva da prescrição, sendo, portanto, norma de natureza penal nitidamente mais prejudicial[vi]. Em que pese o respeitável posicionamento, a norma que prevê o acordo é, seguramente, muito mais favorável ao agente do que desfavorável, eis que tem como consequência a extinção de sua punibilidade. Assim, ainda que o acordo apresente algum ponto negativo, o benefício que o agente pode vir a receber é muito maior e, neste sentido, deve prevalecer.

Por outro lado, a própria 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 575.395/RN) também já se manifestou pela possibilidade de oferecimento do acerto em qualquer fase processual e grau recursal até o momento do trânsito em julgado, cujo posicionamento se mostra o mais acertado, eis que, inexistindo decreto definitivo sobre o fato apurado, prevalece o princípio da presunção de inocência, sendo plenamente possível a colheita da confissão do agente – em que pese seja plenamente criticável[vii] –, ainda que este já esteja sentenciado, a fim de se atender aos requisitos do acordo. Deve ser aplicado, neste sentido, o princípio da isonomia àqueles para os quais ainda se aplica a presunção de inocência, eis que é nesta medida que se encontram em situação idêntica.

Diante do cenário de diferentes manifestações e entendimentos que vêm sendo aplicados a respeito do tema nos diversos tribunais brasileiros, o ministro Gilmar Mendes, no Habeas Corpus nº 185.913/DF, afetou o tema para julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que deverá decidir se o ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/2019; qual é a natureza da norma; e se é possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado, ainda que este não tenha confessado anteriormente, cujo entendimento se espera seja o adotado pela Corte Suprema, fixando-se como marco temporal para o seu oferecimento o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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[i] DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. O respeito à Constituição Federal na aplicação retroativa do ANPP. In: _____. Acordo de não persecução penal. 2 ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 131.

[ii] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 238.

[iii] GOMES, José Jairo; TEIXEIRA, Danielle Torres. Acordo de não persecução penal e sua aplicação a processos em curso. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/325403/acordo-de-nao-persecucao-penal-e-sua-aplicacao-a-processos-em-curso>. Acesso em: 21 jul. 2022. No mesmo sentido é o julgado do TRF 4ª Região, COR: 5009312-62.2020.4.04.0000, Rel. Gebran Neto, 8ª Turma, DJ 13/05/2020.

[iv] DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. O respeito à Constituição Federal na aplicação retroativa do ANPP. In: _____. Acordo de não persecução penal. 2 ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 136.

[v]QUEIROZ, Paulo de Souza. Retroatividade da lei anticrime. Disponível em: <https://www.pauloqueiroz.net/1351-2/>. Acesso em: 24 fev. 2021.

[vi] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei nº 13.964/19 – Artigo por Artigo. 2 ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 235.

[vii] MARTINELLI, João Paulo. A (ir)relevância da confissão no acordo de não persecução penal. DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo (org.). Acordo de não persecução penal. 2 ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 313-314.

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Nathalia Schuster Reis: Advogada criminal. Pós-graduada em Direito e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. Bacharela em Direito pela Universidade Positivo.

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Súmula vinculante 24 e o início do prazo prescricional: uma necessária reavaliação.

Súmula vinculante 24 e o início do prazo prescricional: uma necessária reavaliação.

 

Por Daniel Zalewski

 

A súmula vinculante 24 foi muito celebrada por todos aqueles que militam no direito penal empresarial, mais especificamente por aqueles que atuam nos crimes contra a ordem tributária. E não poderia deixar de ser, pois, por uma questão simples, tal súmula impediu diversas persecuções criminais, colocando um limite claro entre o poder do Estado e o direito do cidadão.

 

In verbis, a súmula reproduz que: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

 

Criou-se assim, talvez, uma das principais súmulas com estrutura “defensiva”, a qual passou a integrar o rol de súmulas preferidas pela advocacia criminal, como a súmula nº 11 e nº 14, por exemplo.

 

Todavia, “nem tudo são rosas nas terras da Dinamarca[i]”, a presente Súmula traz algumas problemáticas, travestidas de garantias, que necessitam de uma nova discussão sobre a sua aplicabilidade nos casos concretos.

 

Uma das mais emblemáticas, porém, já adormecida nos debates acadêmicos, doutrinários e jurisprudenciais, mas que necessita de uma nova discussão, é sobre o início da contagem do prazo de prescrição. O atual entendimento é de que o prazo prescricional começa a ser contado a partir do lançamento definitivo do tributo.

Todavia, o entendimento que deve permanecer é de que o delito se consuma no momento da efetiva suspensão ou redução do tributo pago. O processo administrativo nada mais é do que um meio de se chegar a um mero indício do que já ocorreu no mundo dos fatos. Dessa forma, o prazo de contagem para fins de prescrição deveria começar a correr no momento do efetivo cometimento do delito (suspensão ou redução do tributo), não após o término do processo administrativo.

 

Ainda, o contribuinte deve ser responsabilizado pela sua conduta e não mais do que isso. Frise-se que o lançamento definitivo não é feito pelas mãos do contribuinte, e sim pelo fisco. Nesse sentido, o Código Penal estabelece em seu artigo 4°: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

 

O resultado ocorre tão somente após o lançamento definitivo. Contudo, o crime, para fins prescricionais, começa na ação ou omissão do contribuinte.

 

Como lembra o pesquisador André Vinícius Monteiro[ii]:

 

“Em interessante paralelo com o delito de homicídio, Janaína Conceição Paschoal e Jorge Coutinho Paschoal afirmam estar o lançamento definitivo relacionado à tipicidade, mas não sob o enfoque da consumação, e sim sob o da materialidade. Tal qual o exame necroscópico realizado dias após o homicídio não modifica o instante de consumação do delito, mas apenas constata a materialidade delitiva, assim o é a decisão do processo fiscal. “Da mesma forma, o fato de o fisco atestar a existência do tributo devido apenas quando da prolação da decisão administrativa não altera o momento da consumação do crime. A decisão definitiva funcionaria como um exame de corpo de delito.[iii]”

 

Sendo assim, o prazo prescricional deveria ser contado a partir da efetiva suspensão ou redução do tributo.

 

Novamente e por fim reitera-se que o atual entendimento (que a prescrição começa a partir do lançamento definitivo) causa uma enorme insegurança jurídica, tendo em vista que torna o prazo prescricional muito distante do ato praticado, criando uma espécie de supra prazo, munindo o Estado da possibilidade de aplicação de uma sanção penal desarrazoada, pelo tempo já passado.

 

Desta forma, vimos que a Súmula Vinculante 24, não obstante tenha colocado um limite bem estabelecido entre o poder do Estado e o direito do cidadão, pondo fim a inconsequentes persecuções penais, também acabou por trazer certas problemáticas, travestidas de garantias, que necessitam de uma nova discussão sobre a sua aplicabilidade aos casos concretos, intuito do presente artigo.

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[i] Referencia à citação de Hamlet: “Há algo de podre no reino da Dinamarca” - William Shakespeare

[ii] (Publicado em Revista Criminal vol. 16, p. 29-41) que pode ser lido pelo link https://www.pucsp.br/cienciascriminais/agenda/ordem_tributaria_consumacao_prescricao_andre_monteiro.pdf

 

[iii] Paschoal, Janaína Conceição; Paschoal, Jorge Coutinho. A Constituição do crédito tributário, a consumação do crime tributário e a extinção da punibilidade pela prescrição. In Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 194, p. 2-3.

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