Equipe IBDPE

Crimes econômicos no âmbito do Direito Tributário

Jorge Couto de Alencar[1] e  Thainara Ribeiro Caminha[2]

O Direito Penal Econômico é uma especialização do direito que objetiva estudar e regular os crimes praticados contra a ordem econômica. Ana Flávia Messa e Everton Luiz Zanella (2020, p. 22) ao discutir a origem desse ramo do direito destacam ser algo recente, tendo seu nascimento ocorrido no século passado e surgido pela necessidade de se caracterizar os crimes cometidos sobre os bens coletivos e difusos. Sendo a ordem econômica e financeira, pela sua importância para o funcionamento o bem protegido no Direito Penal Econômico.

Como dito anteriormente, o Direito Penal Econômico visa proteger a ordem econômica. Entretanto, como destaca Regis Luiz Prado (2018, p. 05), o conceito de ordem econômica é objeto de natureza ambígua podendo ser definida tanto como a “regulação jurídica da intervenção do Estado na economia” como quanto a “regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços”. O autor nos lembra que ao consideramos Direito Penal Econômico e ordem econômica devemos pensar qual definição pode ser utilizada de modo mais satisfatório ao tratarmos de bem jurídico a ser protegido, podemos concluir que os bens a ser protegidos são a organização estatal na economia e a organização, desenvolvimento e conservação dos bens econômicos.

De acordo com Alfredo Etcheberry (1964, p.99), delitos econômicos se encontram nas seguintes categorias: a) Crimes contra economia privada; b) crimes contra interesses econômicos de natureza social e c) Crimes contra a ordem pública econômica. No primeiro grupo estariam os crimes contra o patrimônio, no segundo as infrações tributarias aduaneiras e no último grupo constariam as normas e princípios que regem o processo econômico. O direito penal econômico vincula normas penais a todos os campos do direito econômico, assim como aos outros ramos do direito tais como o direito tributário, financeiro e trabalhista.

Como pode ser concluído pela definição acima o Direito Penal Econômico irá proteger uma ampla quantidade de tópicos, passando pela ordem tributária, monetária e relação de consumo além de outros setores relacionados a economia. Ana Flávia Messa e Everton Luiz Zanella (2020, p. 25) afirmam que esse ramo do direito é composto da união de normas penais com a tutela da ordem e da política econômica, objetivando alcançar uma ordem econômica justa, sendo esse um propósito essencial do Estado.

Os delitos abarcados pelo Direito Penal Econômico possuem como objeto situações nas quais      meios clandestinos são utilizados para o alcance de vantagem comercial, lucro ou até mesmo o domínio de determinado setor do mercado. A intensificação do processo de globalização e o surgimento de novas tecnologias possibilitaram o desenvolvimento de organizações complexa que adotam práticas cada vez mais sorrateiras e que até parecerem estar travestidas de legalidade. Ao analisarmos esses delitos é importante ressaltar o fato de que muitas das condutas praticadas e dos ativos resultantes de tais situações são difíceis de serem rastreadas e fiscalizadas. Isso ocorre por ser frequente a lavagem desses ativos em um processo no qual os lucros obtidos de modo ilícito passam por transformações para que ele obtenha a aparência lícita (CAPEZ, 2020, p. 682). Apesar dessa difícil identificação, a investigação e punição desses delitos são fundamentais para a manutenção da ordem econômica de um país, visto que o custo resultante de tais práticas rende muito mais prejuízos econômicos e sociais que os demais crimes, sendo relevante salientar que crimes envolvendo o meio ambiente e a saúde pública são ilícitos que podem ocasionar graves prejuízos à coletividade, principalmente aos economicamente menos favorecidos.

Diante dessa nova realidade, grandes esquemas de fraude econômica financeira são idealizados e postos em práticas, na maioria das vezes, por pessoas detentoras de enorme poderio econômico, com grande influência social e até mesmo política. Popularmente a conduta realizada por tais agentes é denominada de “crimes de colarinho branco” (“White colar crimes”). Essa expressão foi utilizada por Edwin H. Sutherland quando de sua exposição na American Sociological Society (1945, p. 132-139). O termo “blue colar” tomou como referência a cor dos macacões utilizados por trabalhadores, referindo-se aos “crimes comuns”. Acredita-se que os prejuízos econômicos causados pelos crimes de colarinho branco são muito mais danosos para a sociedade de modo geral do que a totalidade de blue colar crimes (GERBER; JENSEN; KUBENA, 2007, p. 249).

Muito por conta de seus “status” perante a sociedade em geral, os autores de tais crimes por vezes não são vistos como criminosos e nem se tornam alvo de repúdio, como acontece em outras modalidades criminosas onde a conduta é amplamente rejeitada pela sociedade. No Brasil se pode observar que gradualmente essa visão vem sendo modificada e o sentimento “anticorrupção” é cada vez mais crescente, se exigindo assim, fiscalizações ainda mais intensas por parte dos órgãos responsáveis e punições efetivas aos autores.

A sonegação fiscal é um “crime de colarinho branco” de alto impacto para a saúde econômica de nosso país. O Sindicado Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional, através de seu Sonegômetro, estima que apenas nos quatros primeiros meses de 2021 mais de 200 bilhões de reais foram sonegados no Brasil (SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL, 2021). Além de representar um enorme prejuízo aos cofres públicos, tal crime também acaba impactando negativamente na capacidade do Estado de cumprir com suas obrigações.

No âmbito empresarial, infelizmente, essa conduta é recorrente. É sabido que os tributos compõe uma parcela importante do preço final de qualquer produto e muitos empresários acabam encontrando na informalidade uma forma de baratear seu produto e assim sair na frente de seus concorrentes. Essa prática é extremamente lesiva visto que implica em concorrência desleal, pois uma empresa devidamente formalizada e que cumpre pontualmente suas obrigações fiscais e trabalhistas não concorre em pé de igualde com a sonegadora que por sua vez terá mais recursos em caixa e poderá oferecer seus produtos ao consumidor final por um preço mais atrativo, ou seja, a sonegadora acaba adquirindo uma vantagem indevida.

Dentre as razões que podem levar o empresário a decidir por sonegar podemos citar a complexidade do sistema tributário brasileiro. O Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estima que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 até o ano 2020 foram criadas, em média, 3,97 novas normas tributárias a cada dia útil (AMARAL et al., 2020). Essa infinidade de regras atua em conjunto com um sentimento de impunidade gerado pela falta de maior rigor nas fiscalizações e punições por parte dos órgãos públicos, resultando no uso de meios escusos com o objetivo de diminuir seus custos e aumentar seus lucros. Além disso, como dito anteriormente o crime de sonegação, por ser um “White crime colar”, possui pouca rejeição perante a sociedade.

O Estado tem trabalhado no combate da sonegação e de outros crimes de colarinho branco. O uso da Inteligência Artificial e a implementação de sistemas que integram as Administrações Tributárias dos entes federativos, como o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), por exemplo, tem aumentado a efetividade da atuação dos órgãos públicos. Além disso, com a promulgação da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, foi criado um novo regime de tributação diferenciado denominado Simples Nacional, que é destinado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, e conta com a participação de todos os entes federados, com isso, tem-se unificado e facilitado a arrecadação, assim como, a fiscalização de possíveis infrações cometidas pelos empresários e administradores.

Gradualmente, se percebe uma mudança na mentalidade e no modus operandi das empresas. A prática de cometer ilícitos vem dando lugar a um maior rigor aos processos internos de localização de delitos e imposição de uma cultura de conformidade com os órgãos de controle. Através de ferramentas como o planejamento tributário e o compliance os empresários buscam reduzir seus custos em relação a pagamento de tributos e demais encargos de forma legal, optando por práticas lícitas que gerem um ônus tributário menor e não mais precisando recorrendo a meios escusos como a sonegação fiscal, por exemplo.

Importante ressaltar que não estamos afirmando ser errado uma empresa desejar diminuir o montante que gasta com o pagamento de impostos e consequentemente obter maiores lucros, com uma gestão fiscal eficiente é possível se ter redução de custos que refletem positivamente na saúde financeira e econômica da empresa. É essencial, principalmente para sobrevivência no mercado, que o empresário procure por soluções que diminuam a onerosidade tributaria do negócio.  Entretanto, isso deve ser feito de modo legal através de um planejamento tributário cuidadoso e que não haja confusão entre elisão e evasão fiscal.

O Planejamento tributário, que também pode ser denominado elisão fiscal possibilita boa economia fiscal ou mesmo a redução de tributos, através da prevenção e minuciosa análise da legislação vigente aplicável a empresa. O objetivo desse estudo é encontrar meios de diminuir a oneração fiscal dentro dos termos estabelecidos. Ou seja, o planejamento tem como finalidade evitar a incidência tributária, com isso, prevenindo a ocorrência do fato gerador do tributo. Dessa forma é fundamental para sua sobrevivência que uma empresa seja bem estruturada e assessorada contábil e juridicamente para que possa reduzir de forma legal o montante de tributos pagos evitando tanto o pagamento de créditos não devidos quanto o não pagamento de encargos dos quais está obrigado.

[1] Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR), em Comunicação Social pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e em Cinema e Audiovisual pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Mestre em Comunicação pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Cursando Especialização em Direito, Processo e Planejamentos Tributários pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).

[2] Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Cursando Especialização em Direito, Processo e Planejamentos Tributários pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).

Referências

AMARAL, Gilberto Luiz do et al. Quantidade de Normas Editadas no Brasil: 32 anos da constituição federal de 1988. 32 anos da Constituição Federal de 1988. 2020. Disponível em: https://ibpt.com.br/estudo-sobre-a-quantidade-de-normas-editadas-no-brasil-desde-a-ultima-constituicao-2020/. Acesso em: 23 abr. 2021.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. v. 4.

CHAYET, Ellen; WARING, Elin; WEISBURD, David. White-Collar Crime and Criminal Careers. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

CREPALDI, Silvio. Planejamento Tributário: teoria e prática. 3. ed. Saraiva: Saraiva, 2019.

ETCHEVERRY, Alfredo. Objetividade Jurídica do Delito Econômico. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p. 99-107, jul./set. 1964.

GERBER, Jurg; JENSEN, Eric L.; KUBENA, Jiletta. Encyclopedia of White-Collar Crime. Lodon: Greenwood Press, 2007.

MESSA, Ana Flávia; ZANELLA, Everton Luiz. Aspectos Controvertidos dos Crimes contra a Ordem Tributária. In: CURY, Rogério. Direito Penal Econômico. São Paulo: Almedina, 2020. p. 18-47.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL (Brasil). Sonegômetro. 2021. Disponível em: http://www.quantocustaobrasil.com.br/. Acesso em: 20 abr. 2021.

SUTHERLAND, Edwin H.. Is "White Collar Crime" Crime? American Sociological Review, Washington, v. 10, n. 2, p. 132-139, abr. 1945. SAGE Publications. http://dx.doi.org/10.2307/2085628.

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Justificando a expressão “insignificante” dentro do §2º, II, do Acordo de Não Persecução Penal

Pedro Henrique Nunes1 Letícia Rodrigues Calaça2

Ao tratar sobre o “Pacote Anticrime”, que possui o objetivo de aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal, os acordos de não persecução penal (ANPP) vieram como uma mudança significativa sobre os procedimentos pré-processuais. Firmado entre o Ministério Público e o acusado, um dos principais objetivos que perpassa os acordos de não persecução penal é a celeridade, e principalmente, a desburocratização para que se consiga otimizar o processo para a prevenção do crime e abarcar sua reprovação.

Dessarte, o ANPP encontra cabimento quando não há hipótese de arquivamento; o acusado tenha confessado a infração; e o delito compreende pena menor que 4 anos. Não existindo violência na conduta criminosa, o Ministério Público incorrerá no Acordo de Não persecução Penal quando puder albergar a reparação do dano, pagamento de prestação pecuniária, prestação de serviço à comunidade ou outras entidades públicas, dentre outras condições.

O legislador também cuidou de prever hipóteses específicas de não cabimento desses acordos (art. 28-A, §2º, do CPP). Dentre elas, o ponto chave desse artigo paira sobre a vedação no caso do réu que faz do crime uma atividade corriqueira (art. 28-A, § 2º, II). Nele, consta que o ANPP não se aplica “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”.

Com base em sua leitura, pode-se delinear situações em que o mencionado inciso não deixa margem para dúvidas em relação ao cabimento ou não do acordo de não persecução, como é o caso de condenação anterior por contravenção penal, já que o próprio artigo 63, do Código Penal, que trata da configuração da reincidência, menciona a necessidade de se estar diante do cometimento de um crime, de modo que a condenação por contravenção não obsta o ANPP.

Outra situação que também deixa pouco espaço para questionamentos é no caso de condenação por posse ou porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei 11.343/06), já

que seria desproporcional não se considerar reincidente aquele que é condenado por contravenção penal, com pena de prisão simples, e considerá-lo aquele condenado pelo consumo de drogas, que nem sequer é punido com pena privativa de liberdade.³

Porém, ao lado dessas situações que, salvo melhor juízo, detêm pouca possibilidade de questionamento, a maneira como o dispositivo foi redigido - valendo-se do emprego de conceitos abertos e inéditos em nossa legislação penal - deixa-o sujeito a distintas interpretações em alguns  pontos.

Logo de início, observa-se que o texto se vale dos conceitos “conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”, cujo conteúdo pode ser questionável desde um ponto de vista democrático, por flertar com um direito penal do autor, e não do ato. Nesse mesmo sentido, sua própria aferição é alvo de controvérsias, havendo autores que defendem a possibilidade de se utilizar inquéritos policiais e processos em andamentos para demonstrar esses impedimentos.⁴ Outros sustentam que só seria possível de se preencher o preceito quando o agente deter maus antecedentes⁵ que indiquem, com clareza, a habitualidade delitiva, a reiterada prática de crimes ou o profissionalismo do agente.⁶

Mas o termo disposto no referido inciso em que o legislador deixou maior amplitude para interpretações está justamente em sua exceção. Conforme dispõe o final do dispositivo, ao reincidente e ao criminoso habitual, reiterado ou profissional, não se pode ofertar o acordo de não persecução penal, “exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”.

E o que vem a ser, de fato, tais infrações “insignificantes”? Nesse sentido, a doutrina vem buscando se posicionar a fim de atribuir sentido à vagueza da lei.

Há autores que defendem que o legislador quis aqui se referir aos casos em que, inobstante a existência de tipicidade formal da conduta, verificar-se a carência de sua tipicidade material. Em outras palavras, a exceção contida ao final do inciso estaria a fazer referência às situações nas quais incide o princípio da insignificância.

Esse é o entendimento de Rodrigo Cabral, para quem “quando as infrações antecedentes forem consideradas como insignificantes (é dizer, apesar de dotadas de tipicidade formal, não importarem em relevante violação aos bens jurídicos tutelados) não incidirá a proibição do acordo”, citando como exemplo uma infração pretérita motivada pelo furto de bombons dentro de um estabelecimento comercial.⁷ Nessa mesma esteira segue Rodrigo Rodrigues, o qual argumenta que a parte final do referido inciso caracterizaria “a consagração legal do princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela”.⁸

Já Andrey Mendonça também aponta para a margem de apreciação que o legislador deixou para o operador no caso concreto. Porém, ao exemplificar situações em que a exceção em comento poderia ser aplicada, toma como norte eventuais atos infracionais de pequena monta cometidos pelo acusado. Para o autor, “Imagine-se, assim, um adolescente que teve vários atos infracionais por furto de valores insignificantes. Chegado à maioridade, caso venha a praticar um delito, pode ser, excepcionalmente, proposto o ANPP no caso concreto”.⁹

Porém, tal posicionamento parece concluir que a lei teria se valido da expressão “insignificante” de maneira totalmente desnecessária. Ora, é certo que partindo de um quadro de direito penal mínimo, se uma determinada conduta é insignificante, ela não poderá ser alvo de tutela penal. Conforme sustentam Melo e Broeto, “Não precisa muito para dizer que, se a infração penal é insignificante, de infração penal (crime ou contravenção) não se trata”.¹⁰

Portanto, tal interpretação acaba por desconsiderar o acréscimo feito em caráter de exceção pelo legislador ao final do dispositivo, o que não se sustenta.

Carvalho e Dias também discordam desse posicionamento inicial, porém chegando a conclusões diferentes. Para eles, “o princípio da insignificância exclui a própria infração penal, por atipicidade material, de modo que não há equivalência entre o princípio e o novo conceito

Porém, tal conclusão peca exatamente no mesmo ponto da anterior, tendo em vista que continuaria sendo desnecessário o acréscimo ao final do dispositivo, já que o artigo 28 não pode ser utilizado para fins de reincidência ou conduta criminal, habitual ou reiterada, tal como mencionado acima.

Assim, buscando uma interpretação que pudesse de fato conferir algum sentido à expressão “insignificantes as infrações penais pretéritas”, sem tornar o texto completamente inócuo, alguns autores sustentam que, nesse caso, enquadrar-se-iam os crimes de menor potencial ofensivo. O argumento é motivado pela baixa reprovabilidade existente nessas condutas - ainda que não necessariamente implique na aplicação do princípio da insignificância em todos os casos -, bem como considerando que, diferentemente das contravenções, são aptos a gerar os efeitos da reincidência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.¹²

Compactuando com essa interpretação, leciona Renato Brasileiro de Lima que “Revela-se inadequado, portanto, falar em infração penal pretérita insignificante, exatamente porque, ausente a tipicidade material, a infração penal jamais terá existido”. Ao que conclui “Por tais motivos, somos levados a crer que o legislador usou o termo insignificante em seu sentido vulgar, possivelmente se referindo às infrações de menor potencial ofensivo”.¹³

Santos também perfila esse entendimento, apontando que “relevada a (descomunal) impropriedade terminológica, mostram-se neutras, para fins de ANPP, condenações anteriores por infrações de menor potencial ofensivo, assim devendo ser interpretado o adjetivo insignificante.”¹⁴. Por fim, é justamente esta a interpretação defendida pelo próprio Ministério Público por meio do Enunciado n. 21 da Comissão Especial do Grupo Nacional de Coordenadores

de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), acerca da Lei Anticrime, equiparando-se a expressão “insignificantes” a “delitos de menor potencial ofensivo”.¹⁵

E com efeito, tal posicionamento parece ser aquele que melhor se amolda aos objetivos que levaram à instauração do ANPP em nosso ordenamento. Ora, tal instituto foi implantado sob a justificativa de proporcionar celeridade na resolução de casos menos graves, de modo a priorizar os recursos aos casos mais graves; minorar os efeitos deletérios de uma condenação penal; e desafogar os estabelecimentos prisionais.¹⁶

Então, se o objetivo do ANPP é justamente o de reduzir a massificação do sistema penal e seus efeitos, é coerente que o instituto não pode ser tomado como uma exceção ao réu. Por isso, a proposta de interpretar o final do inciso II, §2º, art. 28-A, do CPP, a fim de serem abarcados os crimes de menor potencial ofensivo, além de conferir um substrato ao texto legal e impedir de torná-lo inócuo, também é a que mais amplia seu alcance e permite o respaldo dos fundamentos de sua instauração em nosso ordenamento.

¹ Graduando em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Membro fundador e Coordenador do Núcleo de Estudos de Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná (NUPPE). E-mail: nunespedro1998@gmail.com.

² Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Membra do Núcleo de Estudos de Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná (NUPPE). E-mail: leticia.calaca@ufpr.br.

³ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma). Habeas Corpus nº 453.437/SP. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 15/10/2018.

⁴ MENDONÇA, Andrey Borges de. Acordo de não persecução penal e o pacote anticrime (Lei 13.964/2019). In: GONÇALVES, Antonio Baptista. Lei Anticrime: Um olhar criminológico, político-criminal, penitenciário e judicial.

1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

⁵ Valendo-se, para tanto, do que foi fixado pelo STF na tese de repercussão geral no RE 591.054, a fim de sustentar que a simples existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes.

⁶ NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote anticrime comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 62.

⁷ CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2021. p. 120.

⁸ RODRIGUES, Rodrigo Alves. Principais Aspectos Do Acordo de Não Persecução Penal. Âmbito Jurídico. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/principais-aspectos-do-acordo-de- nao-persecucao-penal/. Acesso em 19/04/2021.

⁹ MENDONÇA, op. cit. RB-11.9.

¹⁰ MELO, Valber; BROETO, Felipe Maia. Acordo de não persecução penal e suas (relevantes) implicações no processo penal brasileiro. Olhar Jurídico. Disponível em:                                                                                                                                            https://www.olharjuridico.com.br/artigos/exibir.asp?id=917&artigo=acordo-de-nao-persecucao-penal-e-suas- relevantes-implicacoes-no-processo-penal-brasileiro. Acesso em: 18/04/2021.

(infrações penais insignificantes) introduzido pelo legislador”.¹¹ Sua conclusão, então, é a de que o único tipo criminal que se amolda à exceção em comento seria aquele previsto no já mencionado art. 28, da Lei de Drogas, tendo em vista sua tutela por medidas alternativas à pena de prisão.

¹¹ CARVALHO, João Henrique M. C. de; DIAS, Ádhryans Wylly. As ‘infrações penais insignificantes’ segundo a Lei 13.964/2019. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-infracoes-penais-insignificantes- segundo-a-lei-13-964-2019-17072020. Acesso em: 19/04/2021.

¹² BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma). Habeas Corpus nº 355.763/SP. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 21/06/2016. DJe 30/06/2016.

¹³ LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei nº 13.964/19. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 228.

¹⁴ SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao pacote anticrime. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020. P. 226.

¹⁵ Enunciado nº 21: Não caberá o acordo de não persecução penal se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, entendidas estas como delitos de menor potencial ofensivo.

¹⁶ LIMA., op. cit. p. 219.

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A Suspensão do Crédito Afeta a Materialidade do Crime Tributário?

João Vieira Neto[1]

O delito contra a ordem tributária só se consubstancia após o exaurimento da esfera administrativa e lançamento definitivo do tributo, à luz da Súmula 24 do STF, por ser o art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, de ordem material, com extensão aos crimes dispostos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal. A exceção reside no art. 2º da Lei nº 8.137/90, em razão de não exigir para a sua consumação a produção de um resultado específico, pois este é formal.

Contextualizada a tônica deste ensaio, sem viés essencialmente doutrinário, até porque a construção das teses de Direito deverá discorrer de cognição reflexiva, face à possibilidade da estanqueidade da materialidade dos crimes tributários a partir da suspensão do crédito por decisão judicial, como causa prejudicial à análise de mérito e da persecução penal é o cerne da questão.

Não por menos, há muito se revela a necessidade de conjugar normas em prol de criar mecanismos de investigação dos delitos fiscais, seja por quebra de sigilos bancários, fiscais, ou outras medidas invasivas, aos olhos atentos do Poder Judiciário a fim de evitar excessos e devassas desprovidas de legalidade.

Contudo, deixou de ser incomum o manejo de ações anulatórias a afetar diretamente a higidez do crédito tributário sob diversas percepções quanto a matérias preliminares, ou até mesmo invocando a falta de reserva legal no que tange à aplicação das sanções administrativas, onde o ente de fiscalização impõe multas, juros e penas alheias aos regramentos pautando-se em consultas internas, em completo desapego à Constituição Federal.

Para tanto, a relevância do assunto em debate tem o prisma de demonstrar a desnecessidade do avanço punitivo penal quando, ainda que precariamente por intermédio de decisões cautelares, houver impugnação judicial do crédito tributário a contaminar a materialidade do crime fiscal, mercê da independência das esferas penal e administrativa.

Até porque, “Punir uma conduta materialmente atípica é admitir o uso do Direito Penal desvinculado da sua função legitimadora. Se não há lesão efetiva a um bem jurídico, o uso do Direito Penal não é mais que violência gratuita.”[2]

Na prática, os Magistrados Fazendários se deparam com o ajuizamento de ações anulatórias de débitos fiscais pautadas estritamente na ilegalidade da confecção de autos de infração e, de logo, deferem liminares no sentido de suspender a exigibilidade da cobrança, sob a premissa de proteger o contribuinte do excesso estatal de punição.

Nessa senda, quando uma decisão suspende a exigibilidade do crédito tributário por vergaste à gênese do ato administrativo, decerto, impede-se a sua cobrança judicial via execução fiscal ou qualquer ato de coação (inclua-se a persecução penal) ou cobrança direta ou indireta, nos termos do art. 151, V, do CTN, isto, inclusive, viabiliza a expedição de Certidão Negativa de Dívida.

E como se resolve a querela penal no seu nascedouro por inquérito policial ou já instrumentalizada em ação penal quando sobrestado o executivo fiscal? Simples! A conduta tipificada depende de um resultado e, obviamente, em havendo alguma causa prejudicial de sua salubridade, sendo por deferimento de medida liminar ou decisão de mérito na esfera judicial-fazendária há de se aguardar o seu trânsito em julgado, pois colide frontalmente no pressuposto básico da ação penal, em virtude de decorrer de ato administrativo materialmente nulo/inexistente, face ao defenestrado lançamento do tributo, além da própria (des)constituição do crédito, sob o comando dos artigos 93, caput, e 94, ambos, do CPP, porque para o reconhecimento da existência do tipo penal dependerá da resolução da questão cível.

Em guinada jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça vem, especialmente quanto à temática foco, revisitando vetusto entendimento para dissentir quando revelada a plausibilidade jurídica da tese, pois (agora) “A orientação desta Corte Superior disciplina que o simples ajuizamento de ação anulatória na esfera cível não configura óbice à persecução penal. Contudo, a procedência da ação anulatória, ou mesmo o deferimento de tutela provisória com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, prejudica o exame da materialidade do delito tributário.” (STJ - RHC 113.294/MG, 5ª T., Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 13/08/2019, p. DJe 30/08/2019).

Na linha de intelecção ventilada, “... constatando-se dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, materializada com o deferimento da medida liminar na ação anulatória, é aconselhável aguardar a definição da controvérsia no juízo cível, determinando-se a suspensão do inquérito policial...” (STJ - AgRg no RHC 66007/CE, 5ª T., Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 28/04/2020, p. DJe 05/05/2020).

Primando-se no raciocínio lógico suso referido, em havendo o deferimento de tutela de urgência em ação anulatória de débito fiscal, com pauta a afetar diretamente o auto de infração, torna-se automática e razoável dúvida quanto à materialidade do delito-tributário, sendo, por óbvio, recomendada a suspensão da investigação ou a paralisação da ação penal, até ulterior deliberação no juízo cível.

Em arremate, “A procedência da ação anulatória, mesmo que ainda pendente de recurso, repercute diretamente sobre a constituição definitiva do crédito tributário, enfraquecendo a materialidade delitiva. Dessarte, é recomendável que o Juízo Criminal aguarde o trânsito em julgado da referida decisão, para dar continuidade ou não à Ação Penal.” (STJ – RHC 113.294/MG, 5ª T., Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 13/08/2019, p. DJe 30/08/2019).

Portanto, é cabível (sim) a suspensão do procedimento investigatório ou da ação penal à espera do deslinde da referida causa tributária, como preconizado no art. 93 do CPP, pois, não havendo condições procedibilidade ou de processamento para a tramitação da persecução penal, tal medida torna-se obrigatória em razão do dever de cautela.

De forma cirúrgica, “Em primeiro lugar, é importante retomar o ambiente jurídico no qual foram pensadas as causas supralegais de exclusão do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) e compreender qual o direcionamento dado pela doutrina e pela jurisprudência. Em segundo, é fundamental destacar o contexto político no qual a materialização das causas de exclusão do delito perverteu o direito por meio da fundamentação de incriminações supralegais”[3], ensina Salo Carvalho.

Sendo assim, em havendo vulneração da constituição do crédito tributário por decisão judicial, ainda que de maneira incipiente, a ponto de afetar a concretude da materialidade delitiva, não por menos, a única solução para garantir direitos à pessoa do acusado-contribuinte é a suspensão das vias de incriminação no aguardo da resolução de mérito da esfera cível.

[1] é advogado criminalista. Sócio do escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal. Conselheiro Estadual da OAB-PE. Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB-PE. E-mail: joao@jvn.adv.br.

[2] JORIO, Israel Domingos. Vulnerabilidade relativa, sim! In Boletim IBCCRIM: São Paulo, ano 20, n. 236, p. 08-09, jul., 2012.

[3] CARVALHO, Salo. A Materialização da Antijuridicidade na Dogmática Jurídico-Penal: Análise desde a teoria crítica do delito. In: Garantias Penais: Estudo alusivo aos 20 anos de docência do professor Alexandre Wunderlich / organizadores: Fabiane da Rosa Cavalcanti, Luciano Feldens e Alberto Ruttke. Porto Alegre: Boutique Jurídidca, 2019, p. 612.

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O PROBLEMA DOS MÚLTIPLOS REGIMES DE LENIÊNCIA E O NECESSÁRIO ALINHAMENTO PÚBLICO INSTITUCIONAL

Samuel Justino de Moraes[1]

A higidez da ordem econômica, como aborda Patrícia Sampaio, constitui direito difuso de que é titular toda a coletividade[2]. Por essa razão, o Estado estrutura uma política rigorosa de prevenção e repressão às práticas anticompetitivas, buscando salvaguardar a saudável disputa entre os agentes no mercado.

Este estudo, por sua vez, volta-se para os instrumentos não repressivos utilizados alternativamente no combate às práticas anticoncorrenciais. Com efeito, por meio de uma reciprocidade de concessões, os negociantes firmam um acordo que lhes traga benefícios, de modo a extinguir um cenário de litigiosidade.

Nesse sentido, seguindo uma tendência do direito moderno, o ordenamento jurídico pátrio assistiu, recentemente, a um “verdadeiro espraiamento da figura dos acordos de Leniência Administrativa, em paralelo ao uso de institutos análogos na seara criminal”, como pontuado pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do MS 35.435[3].

Esses acordos, ainda segundo o Ministro, são instrumentos relevantes voltados ao fortalecimento de uma política de combate às infrações econômicas, de modo a desarticular ilícitos que envolvem a atuação concertada de uma multiplicidade de agentes econômicos com o intuito de restringir a concorrência ou fraudar as regras de processos seletivos públicos. Nessa linha, no âmbito da atuação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE)[4], há dois instrumentos fundados no consenso utilizados alternativamente para o enfrentamento de práticas infracionais anticompetitivas, a saber, o acordo de leniência e o termo de compromisso de cessação.

Em linhas gerais, como dispõem Giannini et al, o acordo de leniência pode ser entendido como um instrumento de cooperação entre o integrante de eventual prática ilícita e a autoridade pública, em que, auxiliando na obtenção de provas de determinadas infrações à ordem econômica e na identificação dos demais envolvidos na prática, o leniente recebe um abrandamento da sua punição ou, ainda, imunidade administrativa e penal. O termo de compromisso de cessação, por sua vez, é um instituto destinado a possibilitar à autoridade antitruste o encerramento de processo instaurado para apurar infração à ordem econômica, por meio de acordo em que o representado assume obrigações visando à cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo fundamentado de conveniência e oportunidade, entender a autoridade que a medida atende aos interesses protegidos pela legislação[5].

Esses instrumentos de consenso desburocratizantes permitem, indubitavelmente, respostas estatais mais céleres, efetivas e menos onerosas, concretizadas por meio da negociação entre o aparelho estatal e o representado ou investigado.

No que tange ao acordo de leniência, instituto objeto do estudo, a relevância é ainda mais notória, vez que se projeta como instrumento para romper com as dificuldades de detecção de práticas anticompetitivas. Com efeito, sua utilização materializa a estratégia estatal de desestabilização dos laços de confiança entre os integrantes das práticas ajustadas, permitindo que o agente colaborador receba benefícios para expor os meandros da conduta, trazendo provas relacionadas à atuação das quais o Estado não tinha conhecimento. No entanto, a multiplicidade de regimes de leniência existentes torna problemática a atuação multifacetada do Estado, o que pode comprometer a própria eficácia do instrumento, como pontua Luiz Guilherme Ros[6].

Com efeito, uma prática anticoncorrencial pode repercutir em diversas áreas do direito, de modo que cada uma das respectivas autoridades públicas pode ter interesse na investigação e na punição do infrator. A título do exemplo, uma prática ajustada entre uma pluralidade de agentes econômicos pode ser considerada criminosa, corruptiva sob a ótica da pessoa jurídica, anticoncorrencial e ofensiva ao erário. Diante disso, por um mesmo fato, é possível, quando não necessária, a celebração de acordos de leniência com múltiplas autoridades, a exemplo da Superintendência Geral (SG) na esfera do CADE, da Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia Geral da União (AGU) no âmbito da Lei Anticorrupção, do Ministério Público Federal (MPF) e do Tribunal de Contas da União (TCU).

Esse fenômeno desnuda, assim, a falta de alinhamento institucional, o que pode minar a eficiência dos mecanismos de solução consensual adotados pelo Poder Público. Como o acordo visa a romper com o silêncio dos agentes envolvidos na conduta ilícita, retirando-os de uma situação confortável e vantajosa, o sucesso do programa de leniência depende da previsibilidade e da sensação de segurança jurídica provocada pela negociação, além da necessária garantia de proteção ao leniente em outras áreas que o possam atingir mais severamente, como o direito penal. Não por outro motivo garante-se imunidade penal e administrativa ao colaborador, até pela necessidade de reconhecimento de participação na conduta anticoncorrencial, o que pode resultar na incriminação do leniente em outras esferas.

No entanto, não basta a mera promessa, mas a garantia de efetivo desfrute das vantagens oferecidas, com a previsão potencial das consequências do ajuste com o Estado, sob pena de se desestimular a cooperação. Entretanto, a coexistência dos diversos regimes de leniência previstos no direito brasileiro, não raras vezes, colide com essa exigência, ante o descompasso da atuação estatal com a sobreposição de múltiplas autoridades interessadas na celebração do acordo. Nesse sentido, destaca-se o julgamento do MS 35.435 pelo STF, case apto a ilustrar a controvérsia que ora se demonstra.

No caso, a sociedade empresária Andrade Gutierrez S.A. havia firmado acordo de leniência com o MPF e termo de compromisso de cessação com o CADE, em função de ilícitos relacionados às contratações para as obras de Angra III. Não obstante, o TCU aplicou à leniente a sanção de declaração de inidoneidade, determinando, contudo, a suspensão da execução da medida, subordinando a eficácia do acordo de leniência junto ao MPF ao cumprimento de outras condições impostas pelo TCU, a saber, a reabertura das negociações com o parquet para que se obtivesse o compromisso de cooperação com as fiscalizações e de ressarcimento integral do dano causado ao erário.

Nota-se, portanto, que, embora os ilícitos investigados tenham sido objeto de acordos firmados em programas de leniência com outras instituições a nível federal, o TCU veiculou ameaça expressa de declaração de inidoneidade pelos mesmos fatos. Por isso, a discussão versava acerca da possibilidade de aplicação da sanção, de modo a garantir-se a completa reparação dos danos, sem que a medida se traduzisse em comportamento contraditório do Estado, o que poderia ofender o princípio da unidade estatal, da legítima confiança, da segurança jurídica e da eficiência da atuação pública.

Em assim sendo, em que pese a relevância do poder sancionatório do Tribunal de Contas, parece insustentável a aplicação da referida sanção, vez que, quando da celebração, o suporte fático que sustentou o acordo não incluía as condições impostas pelo TCU, de modo que não poderia a Corte, posteriormente, determinar a reabertura das negociações para inclusão de condições inicialmente não previstas no ajuste originário. Do contrário, a sensação que se poderá causar é a de que o Estado não cumpre com os seus compromissos, o que poderia minar os incentivos para a colaboração no âmbito do acordo de leniência. Caso estritamente cumpridas as condições do acordo, não há espaço para aplicação de sanção por outro órgão estatal, se assegurada, nesse mesmo instrumento negocial, a não aplicação da referida penalidade.

Diante desse cenário, o Min. Gilmar Mendes apontou, acertadamente, para aquilo que entendeu evidenciar o desalinhamento entre os diversos regimes de leniência, a saber, a ausência de convergência nos requisitos para a celebração dos acordos, bem como a inexistência de harmonia entre os benefícios passíveis de serem obtidos, além da imprevisibilidade acerca da extensão desses benefícios às outras frentes da atuação pública.

Para solucionar os fatores da controvérsia elencados, o aludido Ministro indicou que, para prestigiar os múltiplos regimes de leniência, deve-se zelar pelo alinhamento de incentivos institucionais à colaboração e pela realização do princípio da segurança jurídica, a fim de que os colaboradores tenham previsibilidade quanto às sanções e benefícios premiais cabíveis quando optarem por cooperar com a Administração Pública.

Para tanto, é importante que a atuação do Poder Público se expresse de maneira coordenada, de modo que as empresas investigadas não tenham a percepção de que o Estado falta com os compromissos assumidos. Além disso, sob o viés prático, as sanções aplicadas pelo Estado não podem esvaziar o cumprimento de outra medida por ele determinada, ainda que pela via negocial, como no caso da declaração de inidoneidade, verdadeira “pena de morte” para o empresário, dado o comprometimento da capacidade econômica, o que pode inviabilizar o cumprimento das obrigações assumidas no instrumento consensual.

Por essa razão, o STF formou maioria para reconhecer a impossibilidade de imposição de sanção de inidoneidade pelo TCU pelos mesmos fatos que deram ensejo à celebração de acordo de leniência, ante a incompatibilidade com os princípios constitucionais da eficiência e da segurança jurídica.

Essa decisão mostra-se paradigmática para demonstrar a necessidade de harmonização da atuação das diversas entidades no âmbito dos regimes de leniência. A existência de inúmeros instrumentos de acordos nas mais diversas frentes de atuação do Estado exigem atuação alinhada, de modo que reste assentada a transparência e a previsibilidade necessárias para a celebração dos ajustes de vontades, como o é em toda negociação jurídica. Uma atuação mais harmônica, coerente e coordenada do Poder Público implica em ganhos institucionais e consolida a credibilidade desejável para o sucesso dos instrumentos consensuais institucionalizados para o enfrentamento das infrações à ordem econômica.

Em meio a esse contexto, em maio de 2020, a Presidência do Supremo Tribunal Federal tomou a iniciativa de capitanear a celebração de um Acordo de Cooperação Técnica envolvendo a AGU, a CGU, o TCU e o Ministério da Justiça e Segurança Pública, no âmbito da atuação da Lei Anticorrupção, o qual foi assinado em setembro de 2020.

No documento, ficou assentado que, quando algum ilícito envolver fatos de competência do TCU, as entidades enviarão informações à corte, para estimação dos danos. Ademais, após a celebração do acordo de leniência, a CGU e a AGU compartilharão as informações e documentos fornecidos pela empresa colaboradora com as demais autoridades, não podendo esses dados serem usados para punir a companhia pelos mesmos fatos. Estabeleceu-se, ainda, que a AGU e o MPF poderão buscar a responsabilização, por meio de ações de improbidade administrativa, das demais pessoas e empresas envolvidas nos atos revelados pela companhia colaboradora, o que, no âmbito administrativo, incumbirá à CGU e ao TCU. Por fim, as instituições também concordaram em estabelecer mecanismos de compensação ou abatimento de multas pagas pelas empresas em condutas tipificadas por mais de uma lei[7].

Esse acordo, mesmo que relacionado apenas à matéria de combate à corrupção, é positivo, pois é elementar a consolidação de uma cultura de alinhamento institucional, dado que a consolidação e o fortalecimento da estratégia estatal de enfrentamento às práticas antijurídicas por meio da colaboração dos envolvidos na prática dependem da percepção de atratividade da celebração de acordo com o Estado, o que perpassa, sobretudo, pela observância dos marcos de previsibilidade e de segurança jurídica. A expectativa é a de que medidas como essa se disseminem por todas as frentes da atuação estatal em temas de acordo de leniência, de modo a garantir uma atividade mais coordenada do Poder Público.

[1] Bacharelando em Direito pela PUC Minas.

[2] SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. A utilização do termo de compromisso de cessação de prática no combate aos cartéis. Revista de Direito Administrativo, v. 249, p. 245-265, 2008.

[3] BRASIL. STF. MS 35.435, 36.173, 36.496 E 36.526. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 27 mai. 2020.

[4] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Brasília 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm. Acesso em: 25 abr. 2021.

[5] GIANNINI et al. Comentários à nova lei de defesa da concorrência: lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 / coordenadores Eduardo Caminati Anders, Vicente Bagnoli, Leopoldo Pagotto– Rio De Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

[6] ROS, Luiz Guilherme. Criando incentivos, a partir da teoria dos jogos, para celebração de termos de compromisso de cessação por pessoas físicas: uma análise das ações penais da lava jato. 114 f. Dissertação (mestrado em direito). Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), Brasília, 2020.

[7] TCU aprova termo de cooperação com instituições para acordos de leniência. Consultor Jurídico. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-05/tcu-aprova-cooperacao-instituicoes-acordos-leniencia2. Acesso em: 03 mar. 2021.

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DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS E A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE DA LEI 8.137/90 À LUZ DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por: Luiz Carlos Mucci Neto[1] eBruno Yoji Ogata[2]                                                                           

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Breves notas acerca a Lei n. 8.137/90; 3. Do grave dano a coletividade, artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90.

RESUMO: Os crimes tributários previstos na Lei n. 8.137/90 são recorrentemente abordados quando o assunto é direito penal econômico, sobretudo, os reflexos causados pelas normas penais brancos. O propósito deste ensaio é retratar o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça estabelecido no Resp. n. 1.849.120/SC para fixação da causa de aumento de pena do grave dano à coletividade, contida no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90.

Palavras-chave: Crimes tributários; Princípio da legalidade; Grave dano à coletividade.

ABSTRACT: Actually, the tax crimes provided in Law n. 8.137/90 are recurrently debated when de subject is economic criminal law, especially in regarding the consequences causes by criminal norms. The purpose of this essay is to approach the recent understanding of the Superior Court of Justice established in Resp. n. 1.849.120/SC, to establish the cause of the aggravate in the penalty of serious damage tax collection, contained in the article 12, item I, of the law 8.137/90.

Key words: Tax crimes; Legality principle; Damage tax collection.

1. INTRODUÇÃO

É certo que os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90, não são mais novidade legislativa, contudo, assumem o protagonismo nos debates jurídicos devido à interdisciplinaridade com outros ramos do direito, especialmente, o direito administrativo e tributário.

Sendo assim, o presente trabalho ocupa-se em abordar a causa de aumento de pena referente ao grave dano à coletividade, prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, utilizando como parâmetro a recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do Resp. n. 1.849.120/SC[3], à luz do princípio da legalidade penal.

2. BREVES NOTAS ACERCA DA LEI N. 8.137/90

Os delitos tributários são considerados como desdobramento do “Direito Penal Tributário”[4] devido à mescla de conceitos do Direito Penal, que funciona como a ultima ratio na pacificação social por meio do ius punniend, com as lições do Direito Tributário, responsável por infrações de deveres perante a autoridade fazendária[5].

Desde a década de 90, experimenta-se o fenômeno denominado como “direito penal do risco”[6]. O legislador brasileiro passou a utilizar o poder punitivo para expandir o controle social, a fim de prover sensação de segurança social, irradiando-se para outros ramos da vida privada, como por exemplo: tributário e meio ambiente[7].

Os crimes tributários previstos no artigo 1º, incisos I ao V, da Lei n. 8.137/90[8], tutelam o bem jurídico supraindividual da ordem tributária, prezando pela correta arrecadação fiscal dos entes federados[9].

Ademais, os crimes e os ilícitos tributários possuem particular esfera de responsabilização. No entanto, exige-se a “dupla tipicidade” para caracterização da imputação penal fiscal, isso porque, a infração ao dever de pagar tributo é pressuposto para caracterização dos crimes fiscais[10].

No mais, a técnica legislativa empregada para elaboração dos delitos fiscais foi o abundante uso das normas penais em branco[11], justamente em razão da intersecção com institutos tributários, exigindo do intérprete juízo de valor que extrapola a lei penal[12].

Tendo em vista que os crimes tributários são basicamente compostos por elementos normativos, surge ponto de tensão entre o princípio da legalidade e a imprecisão na definição do conceito de grave dano à coletividade.

3. DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90

A expressão “grave dano à coletividade” constituía conceito jurídico aberto e indeterminado, pois exigia que a fraude tributária fosse extraordinária, no entanto, não estabelecia critérios objetivos capazes de quantificar a lesão substancial à arrecadação tributária[13].

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça em decisão paradigmática proferida em sede do Resp. 1.849.120/SC, definiu os parâmetros legais a serem seguidos para a correta exasperação da pena.

Não obstante o emaranhado legislativo tributário, a quantificação do grave dano à coletividade era regido por um único parâmetro, aplicado indiscriminadamente para todos os tributos, o valor igual ou superior R$ 1.000.000 (um milhão de reais), que representa o cadastro dos grandes devedores, nos termos do artigo 14, da Portaria n. 320 da PGNF[14].

Ocorre que, a competência legislativa tributária não é atribuição exclusiva da União. Pelo contrário, é distribuída entre os demais entes federativos. Dessa forma, quando da análise de sonegações fiscais que envolvam tributos estaduais, como o ICMS, ou até mesmo municipais, por exemplo: o ISS[15], não se mostra adequado aplicar o piso dos grandes devedores da União.

É sabido que a União, os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios possuem diferentes níveis de arrecadação tributária, afastando a hipótese de aplicação de critério único, por conseguinte, a efetividade do dano à coletividade deve ser auferida em cada caso, conforme o tributo sonegado[16].

Na hipótese da respectiva Fazenda não dispor de legislação que estabeleça os parâmetros mínimos aptos a caracterizarem o grave dano à coletividade, poderá ser utilizada para exasperar a pena, desde que, no caso concreto, seja demonstrado o substancial dano a arrecadação tributária, não sendo suficiente a mera alusão ao valor do tributo sonegado[17].

Desse modo, vislumbra-se que os entes federativos estão legislando indiretamente em matéria penal, sem invadir a competência privativa da União, do artigo 22, inciso I, da constituinte de 88.

Ademais, destaca-se outro ponto da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: qual seria o valor sonegado a ser comparado com os parâmetros legais estabelecidos pelos entes federados?

Num primeiro momento, considerava-se apenas a quantia sonegada propriamente dita, isto é, não se computava os acréscimos legais[18]. Todavia, atualmente, o dano tributário é computado integralmente, abrangendo os acréscimos legais – como multa e juros – visto que a sua totalidade representa fielmente parcela negativa da arrecadação dos cofres públicos.

Desse modo, entende-se que o teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal Justiça viabiliza a aplicação prática da majorante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, pois estabelece parâmetros objetivos para definir o conceito do grave dano à coletividade, variando conforme o tributo sonegado, respeitando a arrecadação tributária de cada ente federativo.

4. Considerações Finais

No presente ensaio, abordou-se a (in) viabilidade prática da aplicação da causa de aumento de pena do grave dano à coletividade, contida no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, através do método comparativo entre o anterior e atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, este último firmado em sede Resp. 1.849.120/SC.

O posicionamento adotado pelo tribunal superior abandona conceito unitário de grave dano à coletividade, que levava em consideração o cadastro dos grandes devedores da União, que atingia o montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do artigo 14 da PGNF, o qual era aplicado independentemente da natureza do tributo.

Atualmente, restou decidido que a quantificação do grave dano à coletividade varia conforme o tributo sonegado. Desse modo, quando a sonegação atingir tributo de competência da União, aplica-se o parâmetro federal; se o delito fiscal tiver como objeto tributo de ordem estadual ou municipal, será considerado para fins de grave dano à coletividade, o montante fixado pela legislação tributária regional ou local, e não havendo disposição normativa, basta demonstrar, no caso concreto, o efetivo dano à arrecadação tributária.

Dito isso, vislumbra-se que aplicação da causa de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, deixa de ser considerada como conceito jurídico aberto e indeterminado, respeitando a legalidade penal, como também, protege proporcionalmente a arrecadação tributária dos entes federativos.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Andressa Paula de; FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Modernização do direito penal. Revistas dos Tribunais. vol. 4. mar-mai, 2014. p. 305.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal econômico. v.1. São Paulo. Saraiva Educação, 2016.

BRASIL. STJ. AgRg no HC n. 549.066/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. Sexta Turma. Dje: 18.12.2020.

BRASIL, STJ. AgRg no Recurso Especial n. 1.274.989/RS. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje: 19.08.2014.

BRASIL, STJ. Habeas Corpus n. 412.205/PE. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Dje: 02.03.2018.

BRASIL, STJ. Recurso Especial n. 1.849.120/SC. Rel. Min. Néfi Cordeiro. Dje: 11.02.2020.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Direito Penal Tributário: uma análise lógica, semântica e jurisprudencial. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais comentadas. 3. São Paulo. Saraiva, 2018.

GUARAGNI, Fábio André. Norma penal em branco e outras técnicas de reenvio em direito penal. São Paulo, Grupo Almeida. 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direito penal contemporâneo. 1. São Paulo. Saraiva, 2010.

PAULSEN, Leandro. Crimes federais. ed. 2. São Paulo. Saraiva, 2018.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. v. 11. São Paulo. Saraiva, 2019.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. ed. 8. Rio de Janeiro. Forense, 2018.

[1] Advogado criminalista, oab/pr n. 97.550. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina. E-mail: muccinetoo@gmail.com.

[2] Advogado criminalista, oab/pr n. 101.022. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina. E-mail: ogatabruno@me.com.

[3] BRASIL, STJ. Recurso Especial n. 1.849.120/SC. Rel. Min. Néfi Cordeiro. Dje: 11.02.2020.

[4]CARVALHO, Aurora Tomazini de. Direito Penal Tributário: uma análise lógica, semântica e jurisprudencial. São Paulo: Quartier Latin, 2009. P. 52.

[5] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico. 10. Rio de Janeiro. Forense, 2019. P. 509.

[6] O alemão Ulrich beck utiliza-se da expressão “direito penal do risco” como fenômeno característico das sociedades pós-modernas. ANDRADE, Andressa Paula de; FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Modernização do direito penal. Revistas dos Tribunais. vol. 4. mar-mai, 2014. p. 305.

[7] MENDES, Gilmar Ferreira. Direito penal contemporâneo. 1. São Paulo. Saraiva, 2010. P. 116-120.

[8] Pertinente mencionar que os crimes tributários descritos no artigo 1º, inciso I ao IV, da Lei 8.137/90 são materiais, consumando-se com o definitivo lançamento do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24. Não se pode olvidar que, há também previsão de crime formal previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei 8.137/90. PAULSEN, Leandro. Crimes federais. ed. 2. São Paulo. Saraiva, 2018. P. 361-365.

[9] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. ed. 8. Rio de Janeiro. Forense, 2018. P. 285.

[10] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal econômico. v.1. São Paulo. Saraiva, 2016. P. 677.

[11] GUARAGNI, Fábio André. Norma penal em branco e outras técnicas de reenvio em direito penal. São Paulo, Grupo Almeida. 2014. P. 27-28.

[12] DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais comentadas. 3. São Paulo. Saraiva, 2018. P. 254.

[13] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal econômico. v. 1. São Paulo. Saraiva, Educação, 2016. P. 809.

[14] BRASIL, STJ. AgRg no Recurso Especial n. 1.274.989/RS. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje: 19.08.2014.

[15] PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. v. 11. São Paulo. Saraiva, 2019. P. 99-101.

[16] BRASIL, STJ. Recurso Especial n. 1.849.120/SC. Rel. Min. Néfi Cordeiro. Dje: 11.02.2020.

[17] BRASIL. STJ. AgRg no HC n. 549.066/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. Dje: 18.12.2020.

[18] BRASIL, STJ. Habeas Corpus n. 412.205/PE. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Dje: 02.03.2018.

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O Ministério Público enquanto parte fundante da dialética processual penal

Por: Thaise Mattar Assad[1]

Com a gradativa adoção do modelo acusatório, algo que se mostrou como imprescindível foi a divisão do processo em fases e a outorga das atividades de acusar e julgar a pessoas e órgãos distintos[2]. Desta necessidade[3], de garantir a imparcialidade do juiz, nasce o Ministério Público.

A partir daí, podemos vislumbrar, com facilidade, a grande importância institucional do Ministério Público, parte fabricada[4] e estruturante de uma dialética processual. Assim, denota-se um nexo entre o sistema inquisitivo e o Ministério Público, eis que a necessidade de fragmentar a atividade estatal, naturalmente, exigirá duas partes[5].

Temos, então, que a posição do Ministério Público é de parte, enquanto a do juiz é de ser mero espectador[6] destinatário da produção probatória realizada pelas partes, além de responsável pela oferta de respostas às demandas de justiça submetidas ao Estado[7].

A magistratura, enquanto entidade completamente afastada da atividade probatória, não é diminuída[8]. Muito pelo contrário, é esse afastamento que pode criar a isenção necessária que permita o verdadeiro controle[9] sobre a atividade de produção probatória atinente às partes, no sentido de possibilitar uma atuação voltada a garantir os interesses do acusado durante a produção probatória (por exemplo: evitar pressão em interrogatórios com o indeferimento de perguntas).

A exemplo do quão importante é que cada um ocupe seu lugar constitucionalmente demarcado, como vaticinou Jacinto Coutinho[10], Denilson Feitoza[11] expõe:

O juiz brasileiro deve ter a coragem, a força moral e o senso crítico necessário para assumir sua missão, implementando a Constituição com observância do princípio da supremacia constitucional, que lhe impõe e possibilita o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais que sejam compatíveis com o princípio acusatório constitucional.

Se a intenção é adotar um sistema de matriz acusatória, nada mais lógico do que o Ministério Público assumir sua posição de parte processual. Na posição de parte, não é possível se defender a equidistância com a prova[12], ou mesmo sua pretensa imparcialidade (não há contaminação possível), eis que sua função se revela justamente em optar por um caminho de produção de provas que sustente sua formulação acusatória inicial (denúncia).

Não há como exigir da mesma parte que exerça funções tão antagônicas como acusar e defender, o que se deve exigir, em verdade, é a estrita e fiel observância da legalidade e da objetividade. Assim, a parcialidade do Ministério Público – enquanto parte – é condição inerente ao contraditório e a dialética no processo até para que possa possibilitar à defesa condições mínimas de exercer sua função[13].

Inclusive, as próprias reformas processuais recentes[14], que possuem olhos voltados à Constituição Federal e objetivam efetivar a consagração da pretensa implementação do sistema acusatório no Brasil, referendam uma postura ativa do Ministério Público enquanto parte, limitando poderes de magistrados que, com perfil dominador, se adiantavam na realização concreta processual do silogismo regressivo, escravizando a produção probatória em face de convicções adquiridas[15], em ato subversivo de transformar a missão de julgar em missão de vingar, em prática de uma verdadeira farsa processual.

Infelizmente, o que se observa no Brasil é uma forte resistência à implementação das diretrizes de um sistema de matriz acusatória. Porém, denota-se que tal resistência não é relativa à espécie de rejeição ou receio ao novo, mas sim de uma séria disputa sobre o poder[16].

A medida em que exista, em um sistema de matriz acusatória, a plena separação entre as funções de acusar e julgar em figuras (pessoas) distintas, o que ocorre, na prática, é a divisão do poder. O magistrado deixa de se preocupar com atividades que agora passam a ser inerentes de um órgão novo e fabricado[17] para estruturar e tornar possível uma dialética processual: o Ministério Público.

Um julgamento sóbrio apenas pode ser alcançado a partir da dúvida[18]. Não por um julgar com dúvida, mas sim pela atuação de uma magistratura que desafie sua própria mentalidade inquisitória e exerça sua função de decidir (no sentido de alcançar uma parcialidade como resultado) após ter funcionado como mera espectadora de um duelo entre as partes[19].

Porém, em realidade, o ato de duvidar é tarefa mais árdua do que se pensa, eis que se revela em um afastamento da ignorância para uma aproximação ao conhecimento, sendo certo que os dois maiores inimigos da dúvida são chamados de ignorância e orgulho[20]. Assim, quem menos conhece, menos dúvida carrega[21], pois o caminho do saber envolve certo grau de dificuldade e de desafio. É por isso que no processo há dúvida[22]. A dúvida é o elemento fornecido ao duelo. As partes servem para isso no processo: lutar entre si, entre elas, sendo o duelo o contraditório e a parcialidade revelada pela superação do que se apreciou do duelo[23].

O juiz não está vinculado às partes, mas precisa delas[24]. Daí o nexo entre o processo de matriz inquisitorial e a figura do Ministério Público. O papel inerente a atividade do órgão ministerial é de confrontar a parte defensiva no sentido de sustentar a proposta acusatória (denúncia) e, quando não obter sucesso nesta tarefa, ter como uma de suas opções inclusive o pedido de absolvição. Ao passo em que não há uma estrutura dialética no processo, quando não há naturalmente duas partes aptas a exercerem o contraditório, algo precisa ser criado, por isso a necessidade de fabricação do Ministério Público como parte artificial, eis que, do contrário, tal função precisaria ser exercida pelo Estado-juiz, fato que desvirtuaria por completo sua missão institucional.

Há que se considerar ainda que, com o advento da Constituição Federal, nasceu um desenho de Ministério Público que deve atuar na vanguarda do regime democrático[25], com atribuições crescentes e variadas com relação às garantias constitucionais das minorias, da defesa do patrimônio público e de direitos difusos, por exemplo.

Com as reformas processuais e, principalmente, pelo advento da Constituição Federal de 1988, encontra-se, hoje, o Ministério Público, na condição de parte processual responsável pela formulação do caso penal a partir do qual pretende – e deve – produzir elementos de prova suficientes, em contraposição (ou não) da parte defensiva, que possam ensejar o provimento jurisdicional de seu pedido[26]. Não pode mais o órgão ministerial adotar a postura de mero espectador da atividade probatória do magistrado, eis que quando assim atua abre mão de sua missão institucional e permite que sua função seja usurpada indevidamente. A ninguém interessa um Ministério Público omisso, submisso ou até servente do Poder Judiciário. Ao órgão ministerial se reserva a importante missão de ser um dos pilares do Estado Democrático de Direito e estar na vanguarda da defesa dos direitos individuais e coletivos.

Assim, nada mais urgente do que a necessidade de que o Ministério Público finalmente e de forma definitiva assuma[27] e ocupe sua posição de parte no processo penal – com todas as funções a ela inerentes – principalmente no que tange a ser parte legítima da produção probatória possibilitando, assim, a real dialética processual e a preservação da originalidade cognitiva do magistrado, evitando a contaminação do mesmo com a consequente e indevida iniciativa probatória.

O atingimento do ideal de um processo de partes, inserido na perspectiva de uma matriz acusatória, é a única fórmula que, segundo Paulo César Busato[28], propõe um ideal de justiça em substituição a uma pretensão de verdade que a tudo justifica. A partir de tal raciocínio, podemos concluir que apenas iremos estabelecer uma dialética possível e efetiva no processo penal a partir do momento em que as partes tomarem para si as “rédeas” do processo, no sentido de terem a plena consciência do que efetivamente representam, colocando-se o magistrado em seu devido lugar, constitucionalmente demarcado[29], recolhendo-se à posição equidistante do processo e para além[30] das partes. Portanto, é o Ministério Público figura indispensável para a efetivação da dialética e de um processo penal democrático de matriz acusatória.

[1] Thaise Mattar Assad é advogada criminalista, mestre em ciências criminais pela PUC-RS, vice-presidente da Associação Paranaense dos Advogados Criminalistas (APACRIMI - ABRACRIM-PR), vice-presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas Profissionais da OAB-PR e Conselheira do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico - IBDPE.

[2] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 158.

[3] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 158.

[4] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 158.

[5] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 71.

[7] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 110.

[8] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 28. ed. São Paulo: Editora Gen Atlas, 2020, p. 505.

[9] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 113.

[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 186, p. 103-116, jul./set. 2009.

[11] FEITOZA, Denilson. Reforma processual penal. Niterói: Impetus, 2008, p. 39.

[12] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 116.

[13] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 116.

[14] Lei nº 11690/2008, Lei nº 12.403 de 2011, Lei nº 13.964 de 2019, dentre outras.

[15] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 111.

[16] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 111.

[17] “Na Alemanha, até o século XIX, com a prática do processo inquisitório, a figura do juiz se confundia com a do inquisidor. Somente com o advento do Processo Penal Reformado é que a condução da investigação foi encarregada ao recém-criado Ministério Público. Ou seja, foi criado um órgão acusador. As atribuições desse novo órgão se mesclavam às funções de defesa jurídica do Estado”. (SCHÜNEMANN. Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental. Revista Liberdades, I Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 11, set./dez. 2012, p. 31).

[18] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[19] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[20] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[21] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[22] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[23] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[24] CARNELUTTI, Francesco. Poner en su puesto al Ministerio Público. In: CARNELUTTI, Francesco.  Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: El Foro,1994, p. 209 e seguintes.

[25] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 117.

[26] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 116.

[27] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 123.

[28] BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 124.

[29] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 186, p. 103-116, jul./set. 2009.

[30] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leonardo Costa de. (Orgs.). Observações sobre os sistemas processuais penais. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 32. (Escritos do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho).

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DA NECESSÁRIA QUALIFICADORA PARA OS CRIMES DE PECULATO E FRAUDE EM LICITAÇÃO NOS ATOS RELACIONADOS AO COMBATE À PANDEMIA DO COVID-19

Por Ronaldo dos Santos Costa e Luccas Beresa de Paula Macedo

Desde o início da pandemia em solo nacional, a mídia vem divulgando a ocorrência de diversas fraudes na aquisição de materiais hospitalares relacionados à prevenção e cura do Covid-19, em diversos estados da Federação, notadamente nos estados de Amazonas, Santa Catarina, Pará e do Rio de Janeiro.

Recentemente, a Procuradoria Geral da República apresentou denúncia em desfavor do Governador do Amazonas, Wilson Lima – PSC/AM, pela aquisição por parte de sua administração de 28 ventiladores pulmonares para tratar das pessoas infectadas pelo novo coronavírus. A referida aquisição foi concretizada via dispensa de licitação junto a uma empresa importadora de vinhos pelo preço de R$ 2,9 milhões. O valor unitário de cada respirador equivale a até quatro vezes o preço de mercado praticado por lojas no Brasil e no exterior, e, além do preço exorbitante, os equipamentos foram considerados "inadequados" para pacientes com Covid-19, segundo o Conselho Regional de Medicina do Amazonas (CREMAM).

Já no Rio de Janeiro, segundo as investigações da Polícia Civil, o governo do Estado comprou 1.000 respiradores, ao valor total de R$ 183,5 milhões, mas somente foram entregues 52 unidades. Ademais, os respiradores mecânicos são diferentes dos que foram requisitados pela administração pública e não servem para atender os doentes com Covid-19.  Por esta e outras irregularidades no combate a pandemia, o Governador Wilson Witzel – PSC/RJ sofreu um processo de impeachment na ALERJ e perdeu seu cargo, notadamente pela suspeita de superfaturamento e atrasos na construção dos hospitais de campanha e conluios com empresários do ramo da saúde.

Em Santa Catarina, o MP e a Polícia Civil apuraram uma suposta fraude na aquisição de 200 respiradores, que custaram R$ 33 milhões ao Estado. Nesta aquisição, foi realizado o pagamento antecipado, sem que houvesse a entrega dos respiradores, e somente a primeira remessa de apenas 50 respiradores foi efetivamente recebida pela administração pública, dos quais somente 11 estão em condições de uso nas UTI. Passados quase 10 meses após a constatação de que a empresa que se sagrou vencedora na licitação não adimpliu com suas obrigações contratuais, o Estado ainda não conseguiu recuperar em torno de R$ 19 milhões.

No Pará, uma empresa recebeu R$ 25 milhões do Estado para o fornecimento de 200 respiradores fabricados na China, mas entregou outro tipo de respirador que não pode ser utilizado em UTI. Além disso, segundo a equipe técnica da Secretaria de Saúde do Governo do Pará, os ventiladores pulmonares “colocariam em risco real os pacientes, por não possuírem alarmes que indicassem interrupção do funcionamento nem baterias internas para manter a respiração artificial em caso de queda de energia”. Os técnicos informaram ainda que os equipamentos poderiam se tornar vetores de infecções, por não permitirem a limpeza e a esterilização de fluidos corporais e gases expirados.

E, embora não diretamente relacionados aos crimes de peculato e fraudes em licitações, cabe ressaltar ainda os episódios ocorridos no norte do país, em que um empresário que foi preso em Manaus no início de janeiro de 2021, por segundo a Secretaria de Segurança Pública (SSP-AM) ter retido cilindros de oxigênio para especulação, ou seja, criando uma ausência artificial para inflar os preços a serem pagos pela Administração Pública na aquisição deste tão crítico insumo para os pacientes acometidos da Covid-19.

E, neste mês de abril, houve ainda a descoberta de dezenove respiradores novos atrás de uma parede falsa no auditório Hospital Abelardo Santos a 20 km de Belém-PA, hospital este referência no atendimento a pacientes com Covid, fato este que está sob investigação interna da Secretaria Estadual de Saúde do Pará.

Os exemplos acima citados se repetiram em maior ou menor grau por inúmeros estados e munícipios do Brasil. Diante desse cenário de pouco caso com a vida humana, entende-se como necessário criar qualificadoras para os agentes públicos e particulares envolvidos nestes ilícitos, pois em se tratando de combate a pandemia, tais condutas se tornam extremamente gravosas e demandam uma apuração rigorosa pelas autoridades competentes, pois estas afetam significativamente a saúde do povo brasileiro, principalmente daquelas pessoas que não tem outra opção que não seja o sistema público de saúde.

No momento em que vivemos, com as médias de mortes diárias ultrapassando o número de 2.500, revela-se importante a apuração e eventual punição - após o exercício do contraditório e da ampla defesa - de potenciais ilícitos praticados por servidores públicos em conluio com empresários que consequentemente prejudiquem milhares de pessoas que necessitam de materiais hospitalares para tentar sobreviver a Covid-19.

Atualmente está em tramitação no Senado Federal o PL n° 2.846/2020, de autoria do Senador Zequinha Marinho (PSC/PA), que pretende tipificar no § 4º do art. 312 do Código Penal, o crime de peculato qualificado, com pena de reclusão, de 10 (dez) a 25 (vinte e cinco anos), e multa, para quando a apropriação recair sobre dinheiro, valor ou bem móvel destinado ao combate de epidemia.

Com idêntica previsão de pena do ilícito acima descrito, o PL também busca atingir condutas criminosas ocorridas em procedimentos licitatórios, que tenham por objeto adquirir equipamentos ou medicamentos destinados ao combate de epidemia, criando a tipificação de uma conduta qualificada para o crime de fraude em licitação instaurada para a aquisição ou venda de bem ou mercadoria destinada ao combate de epidemia, ou contrato dela decorrente e incidindo o referido tipo penal mesmo se houver dispensa ou inexigibilidade de licitação (art. 96, § 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993) que atualmente foi revogado e transferido em sua maior parte para o art. 337-L do Código Penal, através da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021.

Por fim, pretende ainda transformar tais condutas em crimes hediondos, pois seriam essas condutas de gravidade acentuada e producentes de dano significativo e difuso sobre as pessoas que necessitam buscar os órgãos públicos de saúde, inserindo tais dispositivos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

Analisando a legislação atual, verificamos que o crime de peculato tem a previsão de pena de reclusão, de dois a doze anos, e multa, e que, portanto, está muito abaixo da pena prevista no PL 2.846/2020 que é de reclusão, de dez a vinte e cinco anos, e multa.

Já para o crime de fraude em licitações e contratos administrativos, com o advento da Lei nº 14.133, de 2021, houve o aumento da previsão das penas, passando da antiga previsão de detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa para a atual reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.  Esta alteração, apesar de ser um avanço, ainda está muito abaixo da pena de reclusão, de 10 (dez) a 25 (vinte e cinco) anos, e multa prevista no PL 2.846/2020.

Entende-se como necessária a aprovação das qualificadoras, especialmente nos casos de desvios de verbas públicas destinadas ao combate da pandemia de Covid-19. No entanto, alguns ajustes se fazem necessários para evitar que esse aumento de pena exacerbado venha a justificar novos endurecimentos de penas em crimes que não necessariamente atinjam bens jurídicos tão importantes quanto à saúde pública.

Ronaldo dos Santos Costa é advogado criminalista, sócio em Gilson Bonato, Ronaldo Costa e advogados associados, Procurador jurídico no ABRACRIM-PR e conselheiro do IBDPE.

Luccas Beresa de Paula Macedo é advogado e especialista em Direito Público Aplicado e Direito Previdenciário pela Escola Brasileira de Direito – EBRADI e integrante do Escritório de Advocacia Gilson Bonato e Ronaldo Costa e Advogados.

BRASIL - Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 25 abr. 2021

BRASIL - Lei Nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm#. Acesso em: 25 abr. 2021

BRASIL - Lei Nº 8.072, de 25 de julho de 1990.
Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm. Acesso em: 25 abr. 2021

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/142093

http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/mpf-denuncia-wilson-witzel-a-esposa-e-outras-dez-pessoas-por-organizacao-criminosa

https://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2020/11/06/dos-200-respiradores-comprados-por-sc-por-r-33-milhoes-apenas-11-estao-sendo-utilizados.ghtml

https://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2021/01/15/interna_nacional,1229341/empresario-e-preso-em-manaus-por-esconder-oxigenio-para-vender-mais-caro.shtml

https://www12.senado.leg.br/tv/programas/noticias-1/2020/05/projeto-endurece-pena-de-crimes-praticados-contra-administracao-publica-durante-pandemia?fbclid=IwAR2rFtBa_09Y4SRmrlz_S8wRu5AQilYQ3pSp2Xua7Neld6pJHbQFIvHCoNE

https://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2021/01/15/interna_nacional,1229341/empresario-e-preso-em-manaus-por-esconder-oxigenio-para-vender-mais-caro.shtml

https://www.cnnbrasil.com.br/saude/2021/04/17/parede-falsa-escondia-respiradores-sem-uso-em-hospital-do-para-diz-funcionaria

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) EM MATÉRIA DE CRIMES AMBIENTAIS PRATICADOS POR PESSOAS JURÍDICAS

Por: Dan Santiago[1], Juliana Hoiser[2] e Vinicius Silva Nascimento[3]

A Lei Federal nº 13.964/2019 (Lei Anticrime) instituiu ao ordenamento jurídico brasileiro medidas de aperfeiçoamento à legislação penal e processual penal, introduzindo mudanças significativas no combate às práticas delitivas em diversas temáticas. Uma das principais inovações advindas com o texto normativo da Lei Anticrime tange ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), disposto no artigo 28-A do Código de Processo Penal Brasileiro. Trata-se de um importante instrumento de justiça penal consensual que estabelece a possibilidade de solucionar casos com economia de recursos e maior celeridade^[1].

Diversos são os requisitos delimitados no art. 28-A do referido Código para a formalização do ANPP, sobretudo a exigência da pena cominada ao delito ser inferior a 4 anos e a efetiva reparação do dano causado. Contudo, constata-se dos pressupostos do ANPP que uma pluralidade de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente podem ser abrangidas pela formalização do Acordo, em razão das penas atribuídas às práticas delitivas ambientais e da previsão legal da reparação do dano, estabelecida na Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). A bem da verdade, “praticamente todos os crimes ambientais são passíveis de solução negociada”[2].

É importante frisar que os requisitos aludidos devem ser preenchidos cumulativamente. Em suma, são eles: (i) exigência de pena inferior a 4 anos, ou seja, a pena cominada deverá ser fixada em até 3 anos, 11 meses e 30 dias; (ii) não haver violência ou grave ameaça na prática delituosa,  empregando o legislador o conceito de “violência” em sentido amplo, que engloba todas as espécies de violência trazidas tanto pelo Código Penal como pela legislação penal extravagante; (iii) o ANPP não deve servir como instrumento para evitar o curso necessário da investigação criminal ou seu consequente arquivamento[3]; (iv) deve haver adequação para reprovação e prevenção do crime, cabendo verificar a abrangência da gravidade concreta do delito, o desvalor do resultado causado, bem como as condições pessoais do agente; (v) a confissão formal do investigado, com os fatos devida e detalhadamente documentados perante o Promotor de Justiça e o defensor do acusado.

Acerca do item V acima elencado, é importante salientar que a confissão poderá ser utilizada legitimamente no processo penal para oferecer suporte probatório à denúncia, nos casos em que o Acordo for homologado e depois descumprido. Rodrigo Leite Ferreira Cabral, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, salienta a importância dessa consequência do descumprimento do Acordo, que lhe atribui maior eficácia e coercitividade sobre o réu, vez que sem ela não haveria grandes implicações em deixar de observar os termos avençados, mas apenas vantagens como atrasar a investigação e ação penal. Assim, perpassando as características e objetivos do Acordo, pode-se afirmar que o ANPP constitui um relevante instrumento de aperfeiçoamento da justiça consensual e restaurativa.

Esse instrumento obtém especial relevância no que concerne aos crimes ambientais, pois nesses delitos o ANPP abrange um extenso rol dos tipos penais delimitados na Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), pelo fato de que à maioria deles é atribuída pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, além de ser prevista na legislação em comento a reparação do dano ambiental causado.

Revisitando a história do Direito brasileiro, infere-se que as tentativas empenhadas pelo Direito Civil e pelo Direito Administrativo na efetiva proteção do meio ambiente sempre foram frustradas, não conferindo ao direito fundamental a devida salvaguarda. Cabe, em ultima ratio, ao Direito Penal o resguardo e proteção da tutela ambiental, por meio da responsabilização tanto de pessoas naturais, quanto das pessoas jurídicas.

Segundo o jurista Paulo César Busato, em “​Responsabilidade penal de Pessoas Jurídicas no projeto do novo Código Penal Brasileiro”, o modelo de responsabilidade penal de pessoas jurídicas adotado atualmente no Brasil enfrenta diversos desafios e deságua em soluções insatisfatórias, pois a atual visão de hetero-responsabilidade culmina por responsabilizar a pessoa jurídica somente se ocorrer a imputação delitiva a atos praticados por pessoas naturais.

Entretanto, essa realidade se altera quando abordados os crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas, conforme regulamentação da responsabilização penal de pessoas jurídicas por crimes lesivos ao meio ambiente disposta no art.  225, § 3º da Constituição Federal[4]. Outrossim, corroborando a regra constitucional, adveio a Lei de Crimes Ambientais, que disciplina em seu artigo 3º a possibilidade de responsabilização penal de pessoa jurídica por crimes cometidos contra o meio ambiente[5].

A jurisprudência brasileira consolida-se na mesma linha. No Recurso Extraordinário (RE) nº 548.181/PR​, julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em 6 de agosto de 2013, apresentou-se uma inovação para a temática da responsabilidade penal de pessoas jurídicas que causaram danos ambientais. Trata-se de mudança de posicionamento jurisprudencial visando à interpretação sistemática da norma constitucional inserta no art. 225, § 3º, atenuando a impunidade de crimes ambientais causados por pessoas jurídicas e reforçando a tutela do bem jurídico ambiental ao posicionar-se a Suprema Corte pela exclusão da teoria da dupla imputação. Portanto, estabeleceu-se precedente jurisprudencial atribuindo a responsabilidade penal à pessoa jurídica nos crimes ambientais previstos no art. 54 da Lei nº 9.605/98, mesmo diante da absolvição da pessoa física que detinha cargo de direção naquele empreendimento.

Nesse sentido, destaca-se que o ANPP recepcionou adequadamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois não exige a vinculação entre a responsabilidade da pessoa jurídica e da pessoa física, conforme disposto no art. 3º da Lei de Crimes Ambientais, o que possibilita a imputação da responsabilidade exclusivamente à pessoa jurídica, motivo relevante que induz a empresa a optar pelo Acordo.

Dentre as medidas que tornam a transação medida mais efetiva no resguardo do meio ambiente, cita-se que nos termos do ANPP na temática ambiental deverão obrigatoriamente constar as sanções previstas na Lei de Crimes Ambientais, como multas, penas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade, suspensão parcial ou total das atividades empresariais, interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade e proibição de contratar com o Poder Público, além de impossibilidade de obter subsídios e doações. Ademais desses alertas, é permitido ao representante do Ministério Público impor outras cláusulas necessárias para proteger e resguardar o bem jurídico ambiental tutelado no Acordo formalizado, seja na forma pecuniária ou na efetiva reparação do dano, prestação de serviços à comunidade ou limitações às atividades da empresa.

Nas palavras do Promotor de Justiça Marcos Paulo de Souza Miranda, o instrumento do ANPP possui “viabilidade de ser adaptado aos crimes ambientais, mediante o expresso cumprimento de todos os requisitos legais delineados na legislação especial da Lei 9.605/1998, que exige a reparação integral do dano causado atestada por laudo técnico”.

No tocante à reparação do dano consumado contra o meio ambiente, faz-se necessária a junção do artigo 28-A, I, do CPP com o disposto nos arts. 27 e 28 da Lei 9.605/98, sendo a reparação efetiva do dano causado a exigência indisponível para a incidência de medidas despenalizadoras do ANPP.

Desse modo, a existência de laudo de constatação de reparação do dano ambiental é premissa necessária para a consolidação do ANPP quando se tratar de Acordo firmado com pessoas jurídicas. Isso porque a reparação dos danos causados ao meio ambiente é um dos princípios basilares da legislação de crimes ambientais, nos termos do artigo 28 da Lei 9.605/98.

Ainda na temática, destaca-se que a eventual vantagem obtida pela pessoa jurídica a título do ilícito cometido contra o meio ambiente deverá, nos termos do artigo 25 da Lei 9.605/98, ser apreendida para desmotivar a prática delitiva consumada. Afora a apreensão aludida, a totalidade de recursos levantados com indenizações a título de ANPP deverá ser destinada para instituições que detenham atuação ou pertinência com a seara ambiental.

Desse modo, destaca-se a decisão do Conselho Nacional de Justiça no Pedido de Providências 2460-96.2014.2.00.0000, consolidando que a destinação de “valores decorrentes das transações penais ou sentenças condenatórias referentes à tutela do meio ambiente devem ter como destino específico o efetivo custeio de medidas de proteção ao meio ambiente”[6].

Conclui-se, assim, que o ANPP tem capacidade de reprovar e prevenir tais crimes da mesma maneira que uma condenação criminal, com acréscimo em efetividade na tutela do bem jurídico do meio ambiente ao apresentar mais celeridade na resolução do caso, se comparado à tramitação da investigação e ação penal, conferindo maior aderência à realidade fática dos jurisdicionados pela ausência do caráter impositivo que uma sentença judicial teria, mostrando-se adequada a hipótese de cabimento do Acordo em matéria de crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas, desde que preenchidos os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal brasileiro, em plena consonância à norma constitucional do artigo 225, § 3º da Constituição Federal, bem como ao artigo 3º da Lei 9.605/98, fazendo-se medida de justiça compatível com os ideais de proteção ambiental que alicerçam a legislação vigente desde que observados os requisitos nela dispostos para a concretização do Acordo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. I. 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 548.181/PR. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25342675/recurso-extraordinario-re-548181-pr-stf>. Acesso em: 16 abr. 2021.

BUSATO, Paulo C. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no projeto do novo Código Penal brasileiro. Disponível em: < https://www.ibccrim.org.br/publicacoes/redirecionaLeituraPDF/7326>. Acesso em: 05 abr. 2021.

CABRAL, Rodrigo L. F. Manual do Acordo de não persecução penal. 1ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Pedido de Providências 2460-96.2014.2.00.0000. Disponível em:  <encurtador.com.br/kuyS8>. Acesso em: 10 abr. 2021.

GORDILHO, Heron J. S; SILVA, Marcel B. Acordo de Não Persecução Penal e discricionariedade mitigada na Ação Penal Pública. Disponível em: < https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/6031>. Acesso em: 20 abr. 2021.

JÚNIOR, Aury L. Direito processual penal. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

MIRANDA, Marcos P. S. Primeiras reflexões sobre Acordo de não persecução penal em crimes ambientais. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-fev-15/ambiente-juridico-primeira-reflexoes-acordo-nao-persecucao-penal-crimes-ambientais>. Acesso em: 05 abr. 2021.

MORAES, Rodrigo I. A celebração de acordo de não persecução penal entre o Ministério Público e a pessoa jurídica responsável por crime ambiental. Disponível em: <encurtador.com.br/swM29>. Acesso em: 25 abr. 2021.

[1] Acadêmico de Direito do Estado na Universidade Federal do Paraná

[2] Acadêmica de Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná

[3] Acadêmico de Direito do Estado na Universidade Federal do Paraná

^[1] Nas palavras de Heron José de Santana Gordilho e Marcel Bittencourt Silva, o Acordo apresenta uma “solução alternativa ao processo penal clássico, com celeridade na resposta estatal aos conflitos jurídico-penais de menor gravidade; reduzindo a deflagração de ações penais e otimizando os recursos do Estado”.

[2] Conforme defende o autor, os requisitos de negociação entre Ministério Público e empresa responsabilizada pelo delito ambiental permite ampla aderência às espécies de acordo, sejam elas a transação penal, o acordo de não persecução penal ou a suspensão condicional do processo, desde que se respeite o enquadramento do caso a cada uma das possibilidades de solução consensual.

[3] Com relação aos requisitos, Rodrigo Leite Ferreira Cabral afirma que “deve existir a aparência de prática de um crime (fumus comissi delicti), deve existir legitimidade de parte (ou seja, a ação deve ser penal pública), a punibilidade concreta deve estar preservada (não pode estar, por exemplo, prescrita a pretensão acusatória) e também deve estar presente a justa causa, consubstanciada pelos elementos informativos e probatórios mínimos que emprestem fundamento empírico para o oferecimento de denúncia”.

[4] Art. 225 [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[5] Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

[6] CNJ, Conselho Nacional de Justiça 2014. Pedido de Providências 2460-96.2014.2.00.0000.

by Equipe IBDPE

Sobre a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato

Por: Guilherme Brenner Lucchesi[1] e Ivan Navarro Zonta[2]

Considerando que a discussão ainda se encontra "aberta", é importante levar em conta todas essas questões antes da formação de uma solução definitiva.

A recente reforma da legislação penal pela lei 13.964/19 ("Lei Anticrime") provocou diversas alterações no sistema de justiça criminal brasileiro. Na proposição originária, advinda de anteprojeto de lei do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, defendia-se de um lado o maior rigor para os crimes cometidos por organizações criminosas enquanto, de outro, buscava-se criar mecanismos com o intuito de "desafogar" a Justiça criminal. Dentre estes, ganharam notoriedade as propostas de expansão da justiça penal negocial, com o acordo de não persecução penal (incorporado ao CPP no art. 28-A) e o chamado "acordo penal" (rechaçado pelo Poder Legislativo).

Outra modificação relevante, tendente a reduzir a incidência de feitos para a apuração de delitos patrimoniais, foi a previsão de que a ação penal no crime de estelionato passa a ser condicionada à representação do ofendido. Nos termos do recém-criado § 5.º do art. 171 do CP, exige-se representação do ofendido para que o fato possa ser investigado e, eventualmente, torne-se objeto de ação penal. Não basta que o fato chegue a conhecimento das autoridades; somente haverá responsabilidade penal do autor do estelionato se houver manifestação de vontade da vítima nesse sentido.¹

A análise da nova regra condicionando a ação penal no crime de estelionato à representação do ofendido traz uma importante reflexão: pode haver retroatividade da norma para fatos ocorridos anteriormente à vigência da lei e que já deram azo à instauração de inquérito policial ou ação penal? A questão está pendente de resolução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, havendo decisões conflitantes, tanto no STF quanto no STJ, a depender do posicionamento adotado.

Uma coisa é certa: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o acusado (art. 5.º, XL, CR). Esse postulado é elementar ao direito penal, e se encontra também no art. 3.º do CP. No problema em análise, parte do cerne da controvérsia reside no fato de que a exigência de representação da vítima consiste, em primeira leitura, em dispositivo de natureza processual (condição de procedibilidade), mas que enseja consequências relevantes de natureza penal material, que condicionam a própria punibilidade do fato e a apuração da responsabilidade penal de seu autor.

Por brevidade, partamos da noção - que parece ser consensual - de que a exigência de representação da vítima como requisito para investigação e oferecimento de denúncia quanto ao crime de estelionato beneficia indivíduos que tenham praticado, venham a ser investigados e possam vir a ser denunciados pela prática de tal delito. Isso porque cria um requisito legal para exercício do poder punitivo, ensejando a existência de hipóteses que impedem a investigação do fato e o oferecimento de denúncia. Aí caberá analisar, em resumo, se a exigência da representação da vítima será aplicada retroativamente (i) a fatos ocorridos anteriormente à vigência da lei, (ii) a investigações que já estejam em curso quando da vigência da lei, (iii) a ações penais que já estejam em curso quando da vigência da lei e (iv) para casos em que já houve condenação.

Essa discussão já foi levada aos Tribunais Superiores, havendo a adoção de diferentes entendimentos nos órgãos colegiados.

No Superior Tribunal de Justiça, a 5.ª Turma - sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, acompanhado pelos ministros Ribeiro Dantas, Felix Fischer e Jorge Mussi² - reconheceu que "o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade". Contudo, ante a inexistência de regra quanto à aplicação do dispositivo a casos já em trâmite, a Turma decidiu que "seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo" (STJ, 5.ª T., HC 573.093/SC, rel. ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julg. 9 jun. 2020).

Já a 6.ª Turma, em posicionamento divergente - sob a relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, acompanhado pelos ministros Rogério Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz -, decidiu que a exigência da representação consiste em condição de procedibilidade e não enseja a extinção da punibilidade nos feitos em curso em que não houve manifestação da vítima (antes da vigência da Lei). Contudo, a Turma decidiu que a exigência de representação deveria ser aplicada retroativamente aos feitos em curso, sem trânsito em julgado, aplicando-se analogicamente a regra prevista no art. 91 da lei 9.099, de 1995, com a intimação da vítima para manifestação no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência (STJ, 6.ª T., HC 583.837/SC, rel. ministro Sebastião Reis Junior, julg. 4 ago. 2020).

Ante a divergência dos órgãos colegiados do STJ, a questão foi posta a julgamento em 24 de março de 2021 - no HC 610.201/SP - pela 3.ª Seção, a qual "pacificou" naquele Tribunal o posicionamento de que a exigência da representação para o crime de estelionato não pode ser aplicada de forma retroativa em processos que já estavam em curso quando da entrada em vigência da lei 13.964. Vencidos os ministros Nefi Cordeiro (relator) e Sebastião Reis Junior, os ministros Ribeiro Dantas (prolator do voto vencedor), Antonio Saldanha Palheiro, Felix Fischer, Laurita Vaz, Otávio de João Noronha e Rogério Schietti Cruz decidiram que a representação não seria exigível nos processos já em curso, porque (i) ambas as Turmas do STF já haviam decidido nesse sentido, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, bem como a 5.ª Turma do STJ, (ii) o Congresso, exercendo o poder popular, já decidiu tratar-se de condição de procedibilidade, e não de "prosseguibilidade" (conforme constava originalmente no anteprojeto do chamado "Pacote Anticrime" do MJSP), e (iii) seria necessário evitar a abertura da "Caixa de Pandora" que seria a aplicação retroativa sem algum parâmetro limitador.

Até o presente momento, portanto, a questão está aparentemente resolvida no âmbito do STJ. Embora aquela Corte tenha mencionado que o STF também já teria se posicionado no mesmo sentido em ambas as suas Turmas, atualmente não há consenso no Supremo a respeito da questão.

De fato, a 1.ª Turma - sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, no HC 187.341/SP - já decidiu que a exigência de representação quanto ao crime de estelionato consiste em norma de natureza mista, com aplicação retroativa para todos os casos em que ainda não tiver ocorrido o oferecimento de denúncia, independentemente da data da prática do fato (STF, 1.ª T., HC 187.341/SP, rel. ministro Alexandre de Moraes, julg. 13 out. 2020). Limitou a Turma, porém, o alcance da exigência aos casos ainda sem denúncia oferecida, pois nos demais a peça acusatória teria sido oferecida em momento em que a lei processual não previa a referida condição de procedibilidade. Esse entendimento foi mais tarde reiterado pela Turma no HC. 190.683, julgado em 7 de dezembro de 2020, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio.

O caso julgado pela 2.ª Turma e mencionado no acórdão da 3.ª Seção do STJ consiste no AgRg no ARE 1.230.095/SP, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, no qual o relator entendeu por indeferir pleito preliminar de baixa dos autos a fim de fosse intimada a vítima a respeito da exigência da representação. A fundamentação do voto, nesse tocante, deu-se inteiramente de forma remissiva ao parecer ministerial, no sentido de que a norma seria de conteúdo processual e irretroativa, e, subsidiariamente, não poderia retroagir ao caso, pois já havia ocorrido instrução processual e decisão condenatória. No mais, o voto tratou da questão do (des)cabimento de recurso extraordinário interposto pela parte. Note-se que embora o posicionamento do ministro Gilmar Mendes tenha sido acompanhado pelos ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Edson Fachin, a questão da retroatividade da exigência da representação surgiu apenas incidentalmente, em caso específico no qual já havia condenação mantida em segundo grau.

Embora parecesse haver consenso na Corte até esse ponto, recentemente a 2.ª Turma adotou posicionamento diverso. No julgamento de agravo regimental no HC 180.421/SP, finalizado em 22 de junho de 2021, a Turma concedeu ordem de ofício a fim de trancar a ação penal originária, ante "aplicação retroativa do § 5.º do art. 171 até o trânsito em julgado". O ministro Edson Fachin, relator do feito, asseverou no dia 15 de junho que o dispositivo em questão deve retroagir para beneficiar o réu, não podendo a aplicação da norma mais favorável ser condicionada por regulação legislativa. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o posicionamento e ressaltou a natureza mista - material e processual - da norma, ressaltando que a Corte adotou o mesmo entendimento quando da previsão de exigência de representação nos casos de lesão corporal leve e culposa, na lei 9.099, de 1995. Os ministros Nunes Marques, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o entendimento do relator quanto à retroatividade (embora tenha havido divergências em outros pontos no caso), tendo havido unanimidade na Turma quanto à aplicação da exigência de representação e necessidade de intimação da vítima para manifestação mesmo nos casos com denúncia oferecida antes da vigência da lei 13.964, de 2019.

Com esse novo posicionamento da 2.ª Turma do STF, e ainda não havendo decisão com força vinculante em âmbito nacional, a questão está pendente de resolução definitiva.

Até o presente momento, os argumentos mais coerentes - tanto do ponto de vista jurídico técnico processual quanto do ponto de vista dos aspectos práticos e operacionais da justiça criminal - são os adotados pela 5.ª Turma do STJ - posicionamento que prevaleceu na 3.ª Seção - e pela 1.ª Turma do STF. Ou seja, a posição de que a exigência de representação da vítima nos casos de crimes de estelionato não ser aplicada retroativamente aos casos em que já havia denúncia oferecida quando da entrada em vigência da lei 13.964, de 2019.

Não há dúvidas a respeito do seguinte: a alteração legislativa em comento é um grande acerto da recente reforma operada na legislação penal e processual penal. A exigência de representação para os casos de estelionato, em resumo, (i) favorece a composição civil entre os envolvidos, na medida em que encoraja a reparação voluntária do prejuízo no interesse da renúncia ou retratação da representação, (ii) potencialmente reduz a incidência do aparato persecutório sobre situações que consistiram em desacordos comerciais e/ou contratuais e (iii) atenua e relativiza o questionável peso elevado dado ao Código Penal ao bem jurídico do patrimônio - em comparação com outros como a vida, a liberdade e a integridade física. De fato, a exigência da representação poderia perfeitamente ser estendida a outros crimes contra o patrimônio, como o furto e a receptação³. Isso muito provavelmente ensejaria, ao mesmo tempo, alguma redução nos casos de lesões patrimoniais que chegam à seara penal e maiores oportunidades de composição consensual de prejuízos financeiros pequenos e médios.

Por outro lado, isso não significa que a exigência da representação deva retroagir de forma absoluta.

Como apontado inicialmente pela 5.ª Turma do STJ, a representação consiste em condição de procedibilidade cuja ratio está indissociavelmente associada à fase pré-processual anterior ao oferecimento de denúncia. A natureza de norma penal mista - visto que também enseja efeitos diretos sobre a punibilidade em si, e não apenas sobre questões processuais - não altera o fato de que a exigência da representação só faz sentido se considerada até o oferecimento da peça acusatória, visto que esse é o marco processual já estabelecido pela lei processual penal como divisor nesse tocante. Justamente por isso, a lei processual penal já prevê que a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia (art. 25, CPP).

Isso significa dizer que, para além da discussão da natureza do dispositivo em análise, a sua aplicação está inseparavelmente relacionada à instauração da ação penal: a partir do momento em que a peça acusatória é oferecida, não mais importa a vontade da vítima quanto ao prosseguimento da persecução penal.

Na situação em análise, nos casos em que a denúncia já foi oferecida antes da vigência da lei 13.964 - e, portanto, sem a exigência da representação -, o marco processual até o qual o interesse da vítima é condicionante já foi ultrapassado validamente (art. 1.º, CPP: tempus regit actum). Embora realmente se possa reconhecer a natureza mista da exigência da representação, a aplicação retroativa só faz sentido para os casos em que ainda não houve oferecimento válido da peça acusatória sob a égide da lei vigente à época.

Lembre-se que a alteração da legitimidade para persecução do estelionato - de ação penal pública para ação penal pública condicionada - não indica redução da reprovabilidade do delito. Não somente as penas permanecem as mesmas - ou seja, não foram reduzidas - como foram criadas (i) uma nova hipótese incriminadora com penas consideravelmente elevadas (fraude eletrônica - art. 171, § 2.º-A) e (ii) uma majorante para casos praticados contra idosos e pessoas vulneráveis (art. 171, § 4.º). Isso demonstra que a exigência da representação decorre de razões de natureza prática, operacional, de política criminal numérica, e não propriamente de redução no juízo de reprovabilidade que o legislador faz sobre o fato abstrato criminalizado.

Em havendo exigência de representação tão somente por razões de ordem prática, não faz qualquer sentido estender a retroatividade dessa exigência para os casos em que o marco processual divisor - a partir do qual a representação deixa de ser relevante, pois irretratável - já foi ultrapassado pelo oferecimento válido da denúncia sob a égide da lei anterior vigente à época. Se a intenção do legislador é, presumidamente, reduzir números e economizar atos processuais, a retroatividade desmedida da exigência de representação para os casos que já estavam em fase de ação penal quando da vigência da lei nova causa justamente o contrário: o surgimento da necessidade de praticar um sem-número de atos processuais - buscas de endereços, intimações, abertura de vistas às partes, conclusão aos julgadores, prolação de decisões - que simplesmente não fazem mais sentido após o início válido da ação penal.

Cite-se, inclusive, a existência de outras dificuldades de ordem prática que decorrem da aplicação retroativa da exigência da representação para os casos com denúncia já oferecida quando da entrada em vigor da nova lei: Qual será o termo inicial para apresentação da representação? O prazo legal "geral" de 6 (seis) meses para exercício da representação não exige intimação prévia da vítima; no caso em comento, exigir-se-á ou contar-se-á o prazo a partir da entrada em vigência da nova Lei? Qual será o prazo a partir do termo inicial estabelecido?

Sobre isso, o posicionamento pela retroatividade da exigência da representação às ações penais em curso - atualmente esposado pela 2.ª Turma do STF - entendeu pela aplicação analógica do art. 91 da lei 9.099, de 1995⁴, conforme o qual o ofendido e/ou seu representante devem ser intimados para manifestação em 30 (trinta) dias, sob pena de decadência. Tal solução, contudo, cria mais problemas que resolve. Afinal, não havendo expressa previsão legal de termo inicial para a contagem do prazo decadencial, o único termo inicial válido seria a data em que o ofendido ou seu representante legal toma conhecimento da autoria da infração (art. 38, CPP). Nesse caso, o estabelecimento de um termo inicial posterior - e possivelmente posterior ao decurso de seis meses da data em que o ofendido veio a saber quem foi o autor da infração - dilata o prazo decadencial para data posterior àquela que seria em se aplicando a regra geral do processo penal. Paradoxalmente, tratar-se-ia de analogia in malam partem, e não in bonam partem, como defendem segmentos da doutrina e da jurisprudência.

Por fim, a situação ora discutida parece diferir consideravelmente da discussão a respeito da aplicabilidade retroativa do acordo de não persecução penal. Enquanto esse instrumento prevê diversas consequências de natureza eminentemente material - como a exigência de confissão, necessidade de reparação do dano causado e até aplicação de penas restritivas de direitos -, a exigência de representação trata de mera condição processual de procedibilidade, com efeitos materiais reflexos, e cuja ratio se esgota quando já instaurada validamente a ação penal.

Como se vê, diante da evidente previsibilidade de alcance de fatos praticados anteriormente à vigência da nova regra, andou mal o legislador a não estabelecer, de forma clara, uma regra de transição, da forma como feito na lei 9.099, de 1995. A solução ora apresentada, de impossibilidade de alcance dos fatos já denunciados, somente resolve este problema em parte. Não há segurança jurídica para a persecução penal dos fatos havidos anteriormente à vigência da lei 13.964, de 2019, ainda sem denúncia oferecida.

Considerando que a discussão ainda se encontra "aberta", é importante levar em conta todas essas questões antes da formação de uma solução definitiva. A fim de evitar o surgimento de novos problemas advindos da própria solução, parece coerente reconhecer que, nos casos em que houve oferecimento válido de denúncia antes da entrada em vigência da nova lei, a exigência da representação não deverá retroagir.

[1] Advogado sócio da banca Lucchesi Advocacia. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Doutor em Direito pela UFPR. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico.

[2] Mestrando em Direito pela UFPR. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela ABDConst. Graduado em Direito pela UFPR. Advogado sócio da Lucchesi Advocacia.

1 Ver MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? São Paulo: Tirant Lo Blanc, 2020. p. 166-169.

2 Ausente, justificadamente, o ministro Joel Ilan Paciornik.

3 Ver MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? São Paulo: Tirant Lo Blanc, 2020. p. 168-169.

4 Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

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