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A (in)tempestividade recursal no processo eletrônico: boa-fé, cooperação processual e o PL nº 4.563/21

A história está diretamente relacionada com o desenvolvimento tecnológico, desde as técnicas para o fogo até a internet das coisas e inteligência artificial no âmbito da 4ª Revolução Industrial1. Nesse contexto, a sociedade tecnológica e informacional tem permitido diversos avanços nos mais diferentes segmentos, de modo que os autos de um processo judicial, antes materializados em papel, há tempos já tramitam de forma eletrônica, com sistemas eficazes e efetivos2. Tais sistemas disponibilizam diversas ferramentas, como a contagem dos prazos processuais. A título de exemplo, no caso do sistema Projudi, utilizado pela Justiça Estadual do Paraná, para cada intimação expedida o próprio sistema indica aos jurisdicionados o prazo para o cumprimento do ato processual, incluindo – automaticamente – na contagem os feriados, recessos e suspensões de expediente, e tudo é feito de forma exclusiva pelo sistema do Tribunal, sem qualquer interferência das partes. Contudo, há um problema, por exemplo, quando o sistema estabelece um determinado prazo contabilizando feriado local, e a parte ao interpor o recurso não comprova, nos termos do artigo 1.003, §6º do Código de Processo Civil, o referido feriado, de modo que o recurso é considerado intempestivo. Ocorre que, inadmitir um recurso por intempestividade em razão de uma contagem de prazo que é realizada pelo próprio tribunal, ofende, no mínimo, o princípio da boa-fé processual (CPC/2015, art. 5º) e o princípio da cooperação (CPC/2015, art. 6º). Se o sistema disponibiliza a contagem do prazo é de se esperar, evidentemente, que o jurisdicionado possa confiar na veracidade das informações prestadas pelo próprio tribunal. Por consequência, a parte não pode ser prejudicada em razão de equívoco no cálculo que não foi por ela realizado, mas, sim, pelo Estado. Nesta linha há decisões do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. VENCIMENTO DO PRAZO RECURSAL INDICADO ERRONEAMENTE PELO SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ERRO ALHEIO À VONTADE DA PARTE. POSSIBILIDADE DE REPERCUSSÃO NA CONTAGEM DO PRAZO. JUSTA CAUSA PARA PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO PARA, RECONHECIDA A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL, DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA QUE PROSSIGA NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1983116 - PR (2021/0289052-7). Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE. Julgado em 14 de fevereiro de 2022). (Grifos nossos). 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. ALEGADO EQUÍVOCO DO SISTEMA ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (PROJUDI). JUSTA CAUSA. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. 

1. No presente caso, a expedição de intimação eletrônica ocorreu em 2/10/2020. Nos termos do § 3º do art. 5º da Lei n. 11.419/2006, o prazo para a efetivação da intimação eletrônica ficta é de 10 dias corridos. Contado a partir do dia 3/10/2020, o prazo expirou em 12/10/2020. Ainda de acordo com o § 2º do art. 5º da referida Lei, como 12 de outubro não foi dia útil, considera-se que a consulta foi feita no próximo dia útil, ou seja, 13/10/2020, dia considerado como o de intimação da parte.
2. Considera-se o dia do começo do prazo o dia 14/10/2020, segundo a dicção do art. 231, V, do CPC. Exclui-se o dia 14/10/2020, primeiro dia do prazo, segundo a norma do art. 224, caput, do CPC.

Prosseguindo-se na contagem de 15 dias úteis a partir de 15/10/2020, primeiro dia da efetiva contagem do prazo, exclui-se, além dos finais de semana, o feriado nacional de 2/11/2020, que não necessita ser comprovado. Após, a contagem é retomada em 3/11/2020, finalizando o prazo em 5/11/2020. No entanto, o recurso foi interposto somente em 26/11/2020. 

3. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que o equívoco na indicação do término do prazo recursal contido no sistema eletrônico mantido exclusivamente pelo Tribunal não pode ser imputado ao recorrente. Precedentes.
4. Entretanto, também conforme o entendimento deste Tribunal Superior, para a prorrogação do prazo é necessária a configuração da justa causa, que deve ser demonstrada de maneira efetiva. Precedentes.
5. Este Tribunal Superior também já reconheceu que apenas o "print" do sistema não é servil à efetiva demonstração da justa causa: AgInt no AREsp 1.640.644/MT, Rel. Ministro Gurgel de faria, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 08/09/2020.
6. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.837.057/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/6/2022.). (Grifos nossos). 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ANDAMENTO PROCESSUAL DISPONIBILIZADO PELA INTERNET. VENCIMENTO DO PRAZO RECURSAL INDICADO DE FORMA EQUIVOCADA NO ANDAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ERRO ALHEIO À VONTADE DA PARTE. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DA CONTAGEM DE PRAZO. 

POSSIBILIDADE. JUSTA CAUSA PARA PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL. ART. 183, §§ 1º E 2º, DO CPC/1973. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA CONFIANÇA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 

1. A divulgação do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do feito. A jurisprudência deve acompanhar a realidade em que se insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio Judiciário. Ainda que não se afirme que o prazo correto é aquele erroneamente disponibilizado, desarrazoado frustrar a boa-fé que deve orientar a relação entre os litigantes e o Judiciário. Por

essa razão o art. 183, §§ 1º e 2º, do CPC determina o afastamento do rigorismo na contagem dos prazos processuais quando o descumprimento decorrer de fato alheio à vontade da parte. (REsp 1324432/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2012, DJe 10/05/2013). 

2. Embargos de divergência providos.

(EAREsp 688.615/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/03/2020, DJe 09/03/2020). (Grifos nossos).  

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO RECURSAL. ERRO DE INFORMAÇÃO PELO SISTEMA ELETRÔNICO DO TRIBUNAL. BOA-FÉ PROCESSUAL. DEVER DE COLABORAÇÃO DAS PARTES E DO JUIZ. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.  

1. A embargante defende a tempestividade de recurso especial interposto fora de seu prazo. Para tanto, não destaca a ocorrência de feriado local ou ausência de expediente forense, mas equívoco na contagem do prazo pelo sistema oficial (PJe) do Tribunal de origem. 
2. Não cabe às partes ou ao juiz modificar o prazo recursal, cuja natureza é peremptória. Porém, o caso dos autos não se trata de modificação voluntária do prazo recursal, mas sim de erro judiciário. 
3. De fato, cabe ao procurador da parte diligenciar pela observância do prazo legal para a interposição do recurso. Porém, se todos os envolvidos no curso de um processo devem se comportar de boa-fé à luz do art. 5º do CPC/2015, o Poder Judiciário não se pode furtar dos erros procedimentais que deu causa. 
4. O equívoco na indicação do término do prazo recursal contido no sistema eletrônico mantido exclusivamente pelo Tribunal não pode ser imputado ao recorrente. Afinal, o procurador da parte diligente tomará o cuidado de conferir o andamento procedimental determinado pelo Judiciário e irá cumprir às ordens por esse emanadas nos termos do art. 77, IV, do CPC/2015.
5. Portanto, o acórdão a quo deve ser reformado, pois conforme a Corte Especial já declarou: "A divulgação do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do feito. A jurisprudência deve acompanhar a realidade em que se insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio Judiciário" (REsp 1324432/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 10/5/2013). 
6. Embargos de divergência providos. (EREsp 1805589/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2020, DJe 25/11/2020). (Grifos nossos).

Embora a Corte Especial tenha decisões no sentido de reconhecer a tempestividade do recurso nas situações supramencionadas, não é raro que os jurisdicionados tenham que manejar recursos e mais recursos para que a decisão de inadmissibilidade por intempestividade seja revertida, o que abarrota ainda mais o Judiciário brasileiro3. Entretanto, vislumbra-se uma possibilidade de mudança de cenário, pois o PL nº 4.563/21, de autoria do Deputado Federal Carlos Bezerra do MDB/MT, prevê a revogação do §6º do artigo 1.003 do Código de Processo Civil. O referido projeto já foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e aguarda aprovação do Senado Federal4. Nesse contexto, verifica-se que, embora o avanço tecnológico tenha possibilitado, entre tantas coisas, o sistema processual eletrônico, que, inclusive, faz a contagem automática dos prazos processuais, precisamos avançar para evitar que os jurisdicionados sejam prejudicados com eventual inadmissibilidade de recurso por intempestividade, quando há, por exemplo, erro no cálculo feito pelo próprio tribunal. É preciso fazer valer a confiança que as partes depositam nos atos estatais, a boa-fé e a cooperação processual, pois são princípios estruturantes, que devem ser lidos e aplicados – inclusive – no cenário de avanços tecnológicos, de maneira a não prejudicar aquele que confia e utiliza ferramenta disponibilizada pelo próprio Estado, sendo possível que, neste contexto, o PL nº 4.563/21 traga mudanças significativas em prol do jurisdicionado.

Mariane de Matos Aquino 

Advogada criminalista. Professora. Mestre em Direito pela PUC-PR. Especialista em Direito Penal Econômico e Processo Penal pela PUC-PR. Secretária da Comissão da Advocacia Criminal da OAB Londrina. 

Rafael Garcia Campos 

Advogado criminalista. Especialista em garantías constitucionales de la investigación y la prueba en el proceso pela Universidad de Castilla-La Mancha, em Toledo (Espanha), e especialista em crimen organizado, corrupción y terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha). 

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O fracionamento de operações e a fixação de pena na lavagem de dinheiro

Por Natasha do Lago, Gabriel Cristiano Silva Almeida e Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman

Crimes de corrupção e lavagem de dinheiro nunca estiveram em tanta evidência como nos últimos anos, seja em decorrência da repercussão midiática do Mensalão em 2013, seja, mais recentemente, pelos efeitos prolongados da Operação Lava Jato e seus desdobramentos. Oportunidades não faltaram, nesse meio tempo, para que os tribunais tentassem consolidar sua jurisprudência sobre o tema – mas a realidade, muitas vezes, é a perpetuação de uma enorme insegurança jurídica.

No último mês, o julgamento do ex-presidente Fernando Collor pelo Supremo Tribunal Federal, na AP 1025, reacendeu uma discussão há tempos conhecida pelas cortes, mas não menos polêmica: a aplicação das regras de concurso material ao crime de lavagem de dinheiro quando existe fracionamento de operações.

Ao postular a condenação do ex-Senador, a Procuradoria-Geral da República requereu a fixação da pena em nada menos que 3.960 anos de reclusão, sustentando que cada depósito realizado em seu benefício – totalizando, ao final, R$ 20 milhões em vantagens em tese indevidas – constituiria crime independente de lavagem de dinheiro, somando-se as penas em concurso material.

Longe de resolverem as controvérsias quanto aos critérios para a justa dosimetria, as amplas divergências durante o julgamento pela Suprema Corte mostraram como a discussão é ainda incipiente na jurisprudência brasileira.

Para o Ministro Edson Fachin, relator do processo, os 42 depósitos realizados em contas de titularidade do réu e os 65 feitos nas contas de suas empresas formariam dois blocos distintos de lavagem de capitais, em concurso material, havendo, ainda, acréscimo de ⅔ de pena em cada um deles a título de continuidade delitiva, totalizando uma reprimenda de 24 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.

Em visão distinta, o Ministro Alexandre de Moraes, revisor, entendeu que todos os 107 depósitos realizados, independentemente da conta de destino, fariam parte de um único crime de lavagem, a ser apenado com 4 anos e 6 meses de reclusão.

Já o Ministro Luís Roberto Barroso inaugurou nova divergência ao afirmar que os 107 depósitos em análise constituiriam, na verdade, um bloco único de diversas lavagens cometidas em continuidade delitiva, sugerindo uma sanção de 9 anos e 7 meses de reclusão.

Ao final, prevaleceu o voto médio do Ministro Alexandre de Moraes, fixando-se a pena da lavagem em 4 anos e 6 meses de reclusão, somados aos 4 anos e 4 meses estipulados em razão da condenação pelo crime de corrupção passiva[i].

Sem entrar na controvertida discussão acerca da possibilidade de punir o autor da corrupção antecedente por lavagem de dinheiro – seja pela ausência de conduta típica autônoma, seja pelo fato de a autolavagem ser, muitas vezes, apenas um exaurimento do crime de corrupção –, os critérios de dosimetria discutidos pelo Supremo Tribunal Federal merecem atenção.

O crime de lavagem de dinheiro é tipificado no Brasil, em sua forma básica, como a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”[ii], considerando-se a ocultação crime permanente e a dissimulação, crime instantâneo.

Disso já se extrai uma primeira conclusão importante: se a lavagem de dinheiro, na modalidade ocultação, deve ser vista como crime permanente, o fracionamento de condutas ao longo do tempo fará parte do mesmo crime de lavagem iniciado em momento anterior, sendo irrelevante a quantidade de depósitos na medida em que o crime apenas passará a constituir unidade delitiva quando cessar a permanência.

Resta, então, analisar a lavagem de dinheiro na modalidade dissimulação, que poderia, pelo menos em tese, consumar-se instantaneamente.

O Código Penal estabelece, em seu artigo 69, que, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”, em concurso material.  Já a continuidade delitiva, por sua vez, é uma ficção jurídica para redução de pena “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro”[iii].  Ambos, como se vê, tratam de crimes autônomos cujas penas devem ou não ser somadas, conforme as circunstâncias.

Nenhum desses institutos, no entanto, parece incidir no caso concreto.

Conforme Parecer elaborado pelos Professores Luís Greco e Alaor Leite no contexto da própria AP 1025[iv], “o método de contagem implicitamente aplicado pela Acusação – fundamentalmente, uma contagem das transações econômicas – não é outra coisa do que [uma] grosseira contagem de movimentos corpóreos, que, se levada a outros âmbitos, chegaria a consequências não menos, mas talvez mais visivelmente inaceitáveis”, como a utilização do concurso material (ou mesmo da continuidade delitiva) entre variadas lesões corporais das quais resulte um mesmo resultado para a vítima, como  incapacidade para as ocupações habituais ou perigo de vida.

No caso do ex-Senador, “a Acusação entende que os verbos ‘ocultar’ ou ‘dissimular’ se realizam pelo fracionamento, isto é, que o fracionamento é uma realização desses verbos”, mas o que existe, na verdade, “é aquilo que a dogmática mais moderna chama de unidade típica de ação, que se refere a casos em que o próprio tipo penal reúne os vários movimentos corpóreos, transformando-os em uma unidade”.  Isto é, quando os diversos atos praticados representam uma única realização típica^[v], existe unidade de ação, e não crimes independentes.

Daí, portanto, que um esquema perpetrado com vistas a dissimular vantagem ilícita advinda de um único crime antecedente, seja qual for sua complexidade, resultará, inevitavelmente, em apenas um delito de lavagem, como, ao que tudo indica, prevaleceu no julgamento da AP 1025.

Restando vencido o relator no julgamento, a publicação do acórdão dirá quais elementos levaram, de fato, ao reconhecimento de que houve crime único no caso concreto.  O que se espera desse debate é um caminho para a construção de maior uniformidade na aplicação da lei em casos como este, que ainda assolam os tribunais com fartas incertezas e impõem aos condenados penas superdimensionadas, sem que exista fundamento legal.

[i] Houve também condenação pelo crime de associação criminosa, previsto no artigo 288 do Código Penal, mas se reconheceu a prescrição da pretensão punitiva.  Além da pena corpórea, o Supremo Tribunal Federal fixou também 90 dias-multa, no valor de cinco salários mínimos vigentes à época dos últimos fatos, corrigidos monetariamente.

[ii] Artigo 1º da Lei n.º 9.613/98.

[iii] Artigo 71 do Código Penal.

[iv] Ver Peça n.º 626, disponível para consulta pública.

^[v] KRAKAUER, João Carlos. Concurso de crimes, de normas e a autolavagem no Direito Penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2020, p. 42.

Natasha do Lago é advogada, doutoranda e mestre em Direito Penal pela USP. Conselheira e Coordenadora da Segunda Turma Julgadora do Conselho de Prerrogativas da OAB/SP. Sócia do escritório Ráo & Lago Advogados

Gabriel Cristiano Silva Almeida é advogado e sócio do escritório Ráo & Lago Advogados

Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman é advogada e sócia do escritório Ráo & Lago Advogados

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE. Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br. 

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A INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA E SEUS EFEITOS SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NA PRÁTICA DE CRIMES AMBIENTAIS, À LUZ DO REsp n. 1.977.172/PR.

Por VINICIUS SILVA NASCIMENTO

Recentemente (DJe 20/09/2022), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, ao julgar o REsp n. 1.977.172/PR, firmou o entendimento de que a incorporação societária resulta na extinção da personalidade jurídica da empresa incorporada, refletindo na extinção da punibilidade dos crimes ambientais anteriormente praticados, em razão da incidência do princípio da intranscendência da pena (artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal), que veta a transferência da responsabilidade penal para terceiros.

A controvérsia levada à apreciação do STJ versou sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, de modo que se analisou, se diante de operação societária de incorporação de empresa seria possível imputar à incorporadora a responsabilidade penal por ato praticado pela empresa incorporada. Ou se caberia, nesse cenário, aplicar analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, para declarar a extinção da punibilidade pelo fim da existência da incorporada.

Inicialmente, cumpre destacar a existência de precedente similar julgado pelo  STJ em 27/10/2010, delimitando que a “incorporação societária – operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra – enseja a extinção da personalidade jurídica da sociedade incorporada, equiparando-se, para efeitos legais, à morte da pessoa física ou natural. (...)”. (STJ – AgRg no REsp 89557/RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

Em se tratando de incorporação societária, o Código Civil estabelece na redação do art. 1.116, que “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-las, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. No mesmo sentido, o artigo 1.118, do Diploma Civil, delimita que “aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”.

Por sua vez,  o art. 227, da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações ou Lei das S.A.), prevê que a incorporação societária representa “a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhe sucede em todos os direitos e obrigações”, ou seja, a incorporação societária resulta na extinção da sociedade incorporada, transmitindo-se à incorporadora os direitos e obrigações de natureza cível e administrativas, excetuando-se as obrigações penais que não se confundem com obrigações transmissíveis.

Na seara penal, a pretensão punitiva estatal não se enquadra no conceito jurídico-dogmático de obrigação patrimonial transmissível, pois não se relaciona com o direito à reparação delimitado tanto da seara do Direito Civil ou Direito Ambiental. Assim, “inexistindo norma penal que autorize a transferência da responsabilidade penal à incorporadora, deve ser aplicado o princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV, da CR/1988, aplicável às pessoas jurídicas” (REsp n. 1.977.172/PR).

Conforme preceito constitucional disposto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna, aplica-se ao Direito Penal o princípio da estrita legalidade, impedindo a utilização de analogia jurídica para criação de tipos penais incriminadores em prejuízo ao réu ou acusado. Com efeito, a inexistência de dispositivo legal permitindo a transferência de responsabilidade penal em casos de operações societárias, obsta a responsabilização criminal de empresas incorporadoras, em decorrência da efetiva extinção da punibilidade pelo perecimento da organização incorporada.

No julgamento do Agravo de Instrumento n. 491.276/SP, de relatoria do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, considerou-se que “a extinção da personalidade jurídica de uma entidade de direito privado equipara-se, para efeitos legais, à morte da pessoa física ou natural, consoante tem sido reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais.” Assim, a exigência de isonomia da legislação penal e dos institutos protetivos direcionados aos réus ou acusados, “devem ser aplicados às pessoas jurídicas, uma vez que elas também se configuram como sujeitos passivos da persecução penal nessa situação” (REsp n. 1.977.172/PR).

Importante ressaltar a impossibilidade de sucessão processual de réu ou acusados no âmbito criminal, pois o Código de Processo Penal não delimitou essa possibilidade. Portanto, inexistindo instrumento similar capaz de permitir a substituição do réu ou acusado (pessoa física ou jurídica) em uma ação penal, mostrar-se-ia inadequada a interpretação analógica da sucessão processual prevista no âmbito do processo civil, uma vez que esta é voltada às relações patrimoniais, que  possuem natureza diversa da pretensão punitiva do direito penal.

Conforme voto do Ministro-Relator Ribeiro Dantas, nos autos do REsp n. 1.977.172/PR, “na relação entre o Ministério Público e o réu em uma ação penal, inexistem os três elementos obrigacionais há pouco referenciados, justamente porque a pretensão punitiva criminal não é uma obrigação, dela divergindo em suas fontes, estruturas e consequências”. Trata-se, portanto, de natureza jurídica diversa, pois as penalidades criminais não se equiparam às obrigações cíveis considerando o fundamento jurídico de sua incidência.

Nessa perspectiva, considerou-se que o princípio da intranscendência da pena (art. 5º, XLV da Constituição Federal), aplica-se efetivamente às pessoas jurídicas, de modo que, extinta legalmente a pessoa jurídica pela incorporação societária - sem nenhum indício de fraude -, incidirá analogicamente o art. 107, I, do Código Penal, com a consequente extinção de sua punibilidade.

Cumpre-se ressalvar que a referida extinção da punibilidade por meio da incorporação de empresas se restringe ao campo de aplicação do direito penal, subsistindo a responsabilidade administrativa, ambiental e cível pelos danos causados ao meio ambiente ou à terceiros, bem como os efeitos extrapenais de uma sentença condenatória eventualmente já proferida, devendo tais responsabilidades serem transmitidas à incorporadora.

Assim sendo, em se tratando dos danos ambientais praticados pela empresa incorporada, é passível de se concluir que sua repercussão pode ser transmitida à esferas distintas e independentes, especialmente por força da Súmula 623/STJ, que estabelece a responsabilidade objetiva e solidária de natureza propter rem aos danos ambientais, pois aderem ao título de domínio ou posse, independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação ambiental, viabilizando-se a cobrança da obrigação perante proprietários e possuidores presentes e passados.

Ao fim, considerando que o tema igualmente influi na seara do Direito Constitucional, a tese delimitada pelo STJ eventualmente poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal sob o aspecto da interpretação constitucional da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades), em face do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, que estabelece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 abr. 2021. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Lei nº 6.404/1976 , de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União, Brasília, 17 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 10 out. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL. REsp n. 1.977.172/PR. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. DJ: 20/09/2022. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202103792243&dt_publicacao=20/09/2022>. Acesso em: 12 out. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agravo de Instrumento n. 491.276/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ: 24/08/2005. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho44123/false>. Acesso em: 12 out. 2022.

Vinicius Silva Nascimento é Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Associado do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE). Pesquisador na Área de Direito Constitucional, Direito Penal e Administrativo.

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As “declarações do colaborador” do artigo 4º, §16, da Lei n˚ 12.850 de 2013, a justa causa para a ação penal e o sentido conferido por princípios

Por Rodrigo de Castro Sardenberg

O artigo 4º, parágrafo 16, da Lei n˚ 12.850/2013 determina que não serão proferidas “com fundamento apenas nas declarações do colaborador” quaisquer decisões que decretem medidas cautelares, receba a denúncia, nem a prolação de sentença condenatória.

Para o que se propõe este trabalho, nos basearemos em um caso hipotético envolvendo o dispositivo acima e o colocando sob os argumentos de Charles Taylor em “Seguir Uma Regra”, capítulo da obra Argumentos Filosóficos1. Por esta perspectiva da filosofia da linguagem, propõe-se que o saber ou o conhecimento são resultado de um processo de compreensão a partir de regras preestabelecidas, em abstrato, formando um pano de fundo basilar.

Ações inseridas em determinados contextos regulados por regras, como a analogia do jogo ou do direito, devem ser valoradas sob a constelação de regras e princípios em abstrato. Isto porque, é este pano de fundo que preenche o sentido do movimento e norteiam as finalidades do próprio jogo ou do processo judicial. Ou seja, só faria sentido um drible em direção oposta ao gol se a finalidade é buscar a melhor jogada para levar o time ao ataque.

O caso em análise conta com uma pessoa imputada por um delator no âmbito de um acordo de colaboração premiada como premissa fundamental. O Ministério Público oferece denúncia pelos crimes atribuídos pelo colaborador, contudo, as provas de corroboração apresentadas são poucas e não o vinculam. Sabe-se que o acordo ocorre no âmbito de uma ação penal originária, que o delator responde como acusado e o imputado figura como testemunha. Assim, a colaboração premiada ocorre num ambiente de produção anterior de prova, trazendo novos elementos a partir do acordo.

Portanto, há um histórico de provas já produzidas, inclusive a testemunhal pelo imputado, e, neste contexto, a colaboração premiada vem a somar, mas, oferecendo provas de corroboração que em nada confirmam as declarações. Celebrado o acordo, não foram realizadas novas investigações para confirmar ou negar a veracidade das palavras do delator. Há aqui, portanto, forte relação com a justa causa para a ação penal contra o terceiro imputado, isto porque, para o recebimento da denúncia contra si devem haver elementos indiciários de autoria e prova da materialidade do delito atribuído.

Assim, se percebe a importância do termo empregado pelo legislador na redação do parágrafo 16 do artigo 4º, caput, da Lei 12.850/13. Se nenhuma denúncia pode ser recebida com base apenas nas declarações do colaborador nem se pode condenar alguém sob este único fundamento, é preciso, portanto, entender o que significam as declarações do colaborador.

Para a compreensão do dispositivo legal e suas repercussões, é necessário, portanto, entender qual o alcance do sentido que o termo empregado pelo legislador pode oferecer. Esta tarefa pressupõe observar definições que deem concretude ao termo, para que ele possa se referir a uma conduta física ou jurídica que dela são geradas consequências igualmente físicas ou jurídicas.

Desta forma, de declarações do colaborador pode-se extrair sentidos diversos. Por exemplo, pelo termo se pode entender que o legislador atribuiu determinadas consequências considerando os depoimentos prestados pelo colaborador na fase de celebração do acordo, portanto, as suas palavras e declarações. Outro sentido diverso é compreender que suas palavras, num contexto de um acordo de colaboração premiada, são inúteis ou sem valor se desacompanhadas de provas de corroboração, uma determinação do artigo 3º, §4º, da Lei n˚ 12.850/2013.

Assim, a depender de como se entende o que são as declarações do colaborador, a denúncia pode ser recebida e a ação penal pesar sobre terceiros imputados e o próprio colaborador e também condenar um terceiro imputado. A relevância se dá justamente no que difere o sentido.

Se por declarações entende-se apenas as palavras do colaborador, as consequências podem se satisfazer a partir das afirmações, mas não somente. Desta forma, exige-se que as palavras estejam ligadas a quaisquer outras fontes de prova, podendo ser, inclusive, os elementos de corroboração trazidos pelo colaborador. O que parece ser razoável, considerando que estes elementos são indispensáveis para o acordo.

Por outro lado, se se entende que são a narrativa do colaborador e o material probatório que a acompanha que constituem o elemento mínimo da fundamentação do juiz para as decisões elencadas, surge o dever de que os documentos de corroboração trazidos pelo colaborador estejam conectados a outros elementos de prova colhidos pelo órgão de persecução obtidos através de outras fontes.

Assim, tem-se um critério de fundamentação mais rigoroso e, ao mesmo tempo, a garantia de que para a suficiência e efetividade do acordo frente a terceiros não estarão amparadas apenas no que foi colhido pelo acordo. Também, exige o esforço cognitivo da decisão em elencar expressamente a conexão entre estes elementos colhidos pelo acordo e externos a ele, e, sugere, ao mesmo tempo, a necessidade de o órgão de persecução realizar novas investigações que confirmem a veracidade das informações prestadas pelo colaborador.

Ou seja, o sentido do termo empregado pelo legislador pode-se mostrar como um elemento do próprio sistema, cujo rigor na maneira como se lida com seus instrumentos depende do que é levado em conta para atribuir consequências jurídicas do próprio instituto. Portanto, se é fundamental definir o que é preciso considerar para se decretar as decisões elencadas no artigo 4º, §16, da Lei n˚ 12.850/2013, é igualmente indispensável entender a adequação da colaboração premiada ao sistema processual penal brasileiro.

Desta maneira, para se entender o sentido do termo declarações usado pelo legislador num contexto de delimitação dos efeitos de um acordo de colaboração premiada, percebe-se o pano de fundo como o sistema acusatório, que orienta o processo penal constitucional brasileiro.

Este pano de fundo são princípios construídos ao longo de séculos de esforços acadêmicos e de política-criminal que subverteram a ordem de um processo penal inquisidor. Este conjunto de regras, que definem o sistema sob uma concepção progressista de Estado de Direito, cria limites importantes para o exercício punitivo do Estado. Estes princípios, positivados no texto constitucional e implícitos, como a presunção de inocência e o ne bis in idem, respectivamente, formam um arcabouço interpretativo principalmente para os casos de conflito de interpretação de normas. Exemplo breve disto é a discussão da possibilidade ou não da execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória violar o princípio e a norma da presunção de inocência.

Portanto, tem-se uma prática social, um processo constituído por etapas e normas que atinge uma finalidade, cujo pano de fundo é concebido por uma constelação de regras que limita o poder de ação do Estado, que orienta o sentido das ações concebidas neste sistema.

Desta forma, a colaboração premiada é uma ação, concebida sob a ideia de um conjunto de atividades normativamente regulados que gozam de determinado sentido e finalidade no contexto que é praticada. Se o sentido das ações é oferecido pelas regras ou pelas práticas sociais, são elas que orientam as motivações e preenchem as finalidades das ações e, ao mesmo tempo, às contextualizando no campo em que são praticadas.

Assim, é fundamental atribuir ao termo “declarações” do artigo 4º, §16, da Lei n. 12.850/2013 um sentido que corresponda às regras do jogo. Ou seja, se as palavras do colaborador não têm qualquer valor sem os documentos que as corroboram, e que há regra expressa que a colaboração premiada não é o único meio de prova suficiente para surtir repercussões, portanto, não há sentido em permitir decisões com fundamento apenas na conexão entre afirmações e documentos apresentados pelo colaborador. Exige-se mais, que tanto palavras quanto documentos apresentados sejam expressamente na decisão conectados a elementos externos, já produzidos e posteriores que confirmem.

Noutras palavras, faz sentido exigir do juiz que realize um juízo de valoração sobre a conexão do que foi fornecido pelo colaborador em palavras e evidências com outras fontes de prova produzidas pela investigação. Esta é a importância de precedentes do Superior Tribunal de Justiça como o AgRg no RHC 128.000/PR, de relatoria do Ministro Felix Fischer, julgado pela 5ª Turma em 15/12/2020, que sedimenta a impossibilidade de recebimento da denúncia pela mera conexão entre declarações e provas de corroboração, uma vez que, sem conectar-se com elementos externos não têm valor probatório.

Contudo, para isto, é necessário exigir um juízo de cognição que efetivamente descreva e valore a conexão entre as declarações, as provas de corroboração e os elementos externos, não sendo suficiente uma afirmação genérica. Caso contrário, fosse admitida a mera afirmação de conexões entre o conteúdo do acordo e elementos externos, sem menciona-las e valora-las, viola-se a justa causa e, também, cerceia o exercício da ampla defesa.

Para além das repercussões à decisão, esta compreensão também pode sugerir que os órgãos de persecução partes do acordo não se satisfaçam com o que foi obtido com a colaboração premiada, mas que, ainda, realizem o esforço de obter a confirmação da veracidade das informações fornecidas. Ainda, tem-se, também, um preenchimento de sentido sob a justa causa contra terceiros imputados por colaborador, delimitando seus critérios em tais hipóteses.

Desta maneira, o sentido do termo declarações alcança uma harmonia com pressupostos do sistema acusatório, limitando o poder de punir do Estado a partir de controles conferidos pela interpretação da norma, respeitando e reforçando as finalidades do processo.

Finalmente, quanto a um controle jurídico sob a persecução penal, pode-se também observar a instrumentalização desta interpretação da norma observando o julgamento do Agravo Regimental em Recurso em Habeas Corpus n˚ 138.014/RJ, em 23.11.2021, em que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o problema dos efeitos do acordo em face de terceiros imputados.

Naquela oportunidade, a unanimidade dos Ministros reforçaram a vedação da denúncia apresentar como elemento de prova único a colaboração premiada. Ademais, naquele julgamento, também se fixou a imprescindibilidade da realização de diligencias investigativas complementares para checagem e confirmação das declarações do colaborador quando as provas de corroboração apresentadas são imprecisas ou questionáveis, portanto, sob um juízo de valoração da conexão entre os elementos de prova em paralelo à justa causa e à redação do artigo 4º, p. 16, da Lei n˚ 12.850/13.

O acórdão reforçou a necessidade de um controle objetivo dos efeitos da colaboração premiada, que ocorre, sabidamente, na prolação da sentença, mas, antes de sua declaração definitiva quanto aos efeitos para terceiros imputados. No julgamento do AgRg em RHC n˚ 138.014/RJ a 6ª Turma do STJ discutiu se o acordo naquele caso era ou não o único elemento de prova, tendo o Ministro Rogério Schietti entendido que ele estava acompanhado de outras provas. Contudo, a definição foi pela importância das diligências investigativas de confirmar a veracidade da colaboração e sua relação com a justa causa para oferecimento da ação penal contra terceiros imputados.

Assim, ainda que o artigo 4º, caput, §11, da Lei n˚ 12.850/13 aloque na sentença a apreciação da eficácia em definitivo no momento da sentença, pode haver na justa causa e no recebimento da denúncia um controle que reconheça os efeitos, a veracidade e verossimilhança da colaboração premiada frente a terceiros imputados. Ainda, põe-se sob um mesmo juízo de valoração quanto à conexão expressa com elementos de prova externos já produzidos e outros posteriormente obtidos para confirmação ou verificação.

Desta forma, além do controle de legalidade e eficácia da persecução penal, passa-se a exigir à composição da justa causa, nestas hipóteses, seus critérios clássicos vinculados a elementos de prova já produzidos e posteriores de confirmação da veracidade das declarações, preenchendo os sentidos da norma do parágrafo 16 do artigo 4º, caput, da Lei n˚ 12.850/13 e do artigo 395, caput, inciso III, do Código de Processo Penal.

BIBLIOGRAFIA

LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Curso de Filosofia do Direito – o direito como prática.Barueri: Atlas, 2022.

TAYLOR, Charles. “Seguir uma regra”. Argumentos Filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.

Rodrigo de Castro Sardenberg é Advogado Criminalista. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória (2016). Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pelo convênio entre o Instituto Europeu de Direito Penal Econômico (IDPEE) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (PT) com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) (2017). Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2019). Especialista em Compliance pela Legal, Ethics and Compliance (LEC) (2019); pelo Insper (2019 e 2021);

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A prescrição da pretensão executória e o Supremo Tribunal Federal

Por José Carlos Abissamra Filho

O termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado – se a partir do trânsito em julgado para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para ambas as partes – está na ordem do dia do C. Supremo Tribunal Federal. A matéria teve reconhecida repercussão geral no ARE 848.107/DF (Tema nº 788) e tem previsão de julgamento para 31/8/2022.

Diante disso, impõe-se fazer alguns apontamentos, esperando que cheguem até a Suprema Corte e contribuam com o julgamento de matéria tão relevante.

O artigo 112, inciso I, do Código Penal, ora sub judice, é claro ao dispor que “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”. O texto é claro e não gera qualquer dúvida ao intérprete, sendo vedada qualquer interpretação, pois a interpretação, no Direito Penal, somente é cabível quando houver dúvida e segundo o princípio do favor rei, ou seja, apenas para favorecer o acusado. Pelos princípios da legalidade e taxatividade da lei penal é absolutamente vedada a interpretação em prejuízo do acusado.

O artigo sub judice, bem se vê, dispensa interpretação, dado que não existe dúvida a respeito do seu sentido. Em outras palavras, a matéria em discussão não envolve interpretação jurídica – pois o texto legal é claro –, mas uma vontade institucional de mudar a lei pela via do Poder Judiciário em razão de discordância quanto ao seu conteúdo, o que torna absolutamente vedada a interpretação in malam partem.

A rigor, nem de interpretação se trata; o que pretende a corrente que busca alterar o regime de prescrição hoje vigente no país - via Poder Judiciário - é uma alteração legislativa, o que torna a ilegalidade ainda mais evidente.

Mas não é só.

Se o legislador tivesse alguma dúvida a respeito do que legislou, ou, se tivesse legislado mal, não teria repetido a mesma expressão na alteração legislativa promovida em 2010 e que alterou a redação do artigo 110 do Código Penal. Vejamos o teor do artigo 110 do Código Penal:

“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

• 1^oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)” (Destaques nossos).

Ou seja, há inclusive dúvida a respeito do acerto da tese que pretende mudar a legislação sob o fundamento de que o artigo 112, inciso I, do Código Penal não teria sido recepcionado pelo texto Constitucional de 1988. Com efeito, no ano de 2010 houve mudança legislativa no artigo 110 do Código Penal, tendo sido adotado o mesmo marco inicial da prescrição constante do artigo 112. Nesse quadro fica evidente que a fixação do trânsito em julgado para a acusação como marco inicial da prescrição da pretensão executória foi uma opção legislativa, sendo vedado ao Poder Judiciário alterar o seu conteúdo, excetuadas as hipóteses de reconhecimento de inconstitucionalidade da norma.

Assim, conclui-se:

• não há dúvida a respeito do conteúdo da previsão contida no artigo 112 do Código Penal, o que torna vedada a interpretação;
• ainda que houvesse dúvida acerca do conteúdo do texto legal, a interpretação da norma não poderia ser feita in malam partem, mas somente observando o princípio do favor rei.

E sobre os casos que estão em andamento enquanto a Suprema Corte não decide a matéria?

O artigo 112, inciso I, do Código Penal não foi declarado inconstitucional ainda e a matéria não foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, compete ao Poder Judiciário aplicar a lei em vigor, ou, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais” (art. 35, I). Em outras palavras, enquanto a matéria não for decidida pela Suprema Corte, não cabe ao intérprete deixar de aplicar aquilo que está previsto em lei, ou seja, deve reconhecer a prescrição da pretensão executória nos termos do artigo 112 do Código Penal.

E na hipótese de o E. Supremo Tribunal Federal decidir pela sua inconstitucionalidade?

Nesse caso, tal decisão não poderá retroagir para atingir fatos pretéritos, sendo necessário, inclusive, a modulação de seus efeitos. Com efeito, redefinir os termos de uma norma penal equivale à edição de uma nova norma penal e, como tal, somente é aplicável aos fatos posteriores. Isso porque, pelos princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal, novos regramentos penais que agravem a situação do acusado somente se aplicam a fatos posteriores, sob pena de violação aos princípios básicos do Estado de Direito.

O regramento sobre prescrição é um regramento clássico de Direito Penal, somente podendo ser aplicado para fatos posteriores à sua edição. A previsibilidade e segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF/88) são institutos jurídicos dos quais não podemos abrir mão, sob pena do Direito transformar-se em mero arbítrio dos ocupantes do cargo do momento.

José Carlos Abissamra Filho é Advogado criminal, Diretor do IDDD, Coordenador da Comissão Permanente de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP e autor de artigos e livros, entre os quais: Sistema Jurídico criminal: Das Ilegalidades Produzidas e Utilizadas pelo Direito (Juruá).

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Criptoativos, regulamentação e impacto no Direito Penal Econômico.

Por Daniel Zalewski Cavalcanti

Há mais de uma década os criptoativos geram expressivas operações em uma indústria bilionária. Os ativos virtuais, que funcionam por meio da tecnologia da Blockchain, sendo negociados nas Exchanges, convivem com a insegurança da falta de regulamentação.

Porém, referido mercado bilionário poderá sofrer uma reviravolta regulamentadora sem precedentes, com grande impacto no Direito Penal, tendo em vista que já tramitam perante o Congresso Nacional dois Projetos de Leis, um perante a Câmara dos Deputados, (PL) nº 2.303/2015, e o outro pelo Senado Federal, (PL) nº 4.401/2021.

As inovações pretendidas pelos projetos de lei, como de costume,  são punitivistas, elevando a pena consideravelmente para condutas criminosas quando realizadas através dos ativos virtuais.

Faz-se abaixo uma breve análise dos principais tipos:

Estelionato com a utilização de ativos virtuais.

No capítulo VI do Código Penal – Do estelionato e outras fraudes – poderá ser criado um tipo específico de estelionato – “Fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”. Essa previsão irá, caso sancionada, processar as fraudes de quem organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais. Ou seja, é a busca da punição para aqueles que efetuam  gestão de ativos virtuais, com objetivo de obter vantagem ilícita:

 “Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”. 

Observa-se que a pena prevista é a de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, sendo essa muito superior à aplicada no caso de um estelionato simples, previsto no caput do artigo 171 do CP, que possui pena de um a cinco anos. Porém, neste novo tipo criado, a pena é semelhante a da fraude eletrônica, prevista no artigo 171, VI, § 2°, que é de quatro a oito anos de reclusão.

Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional:

Referidos projetos ainda preveem o acréscimo do inciso III ao artigo 1° da Lei que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, implicando que, para fins criminais, as exchanges serão consideradas instituições financeiras. In verbis:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

III – a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia.”.

Ou seja, nas empresas em que houver operações de critipoativos, as quais conduzem a intermediação, negociação ou custódia de ativos virtuais, seus gestores poderão responder pelos crimes previstos na Lei nº 7492/86.

Além disso, consoante previsto nos referidos projetos, as exchanges devem ter autorização para o funcionamento, a qual deverá ser concedida por um órgão da administração pública federal, tendo em vista que, para fins criminais, equiparou-se instituições financeiras às operadoras de ativos virtuais. Ressalte-se que o funcionamento de uma exchange sem a devida autorização estabelece como punição a pena prevista no artigo 16 da referida Lei.

Ademais, referida equiparação da exchange à instituição financeira torna possível a punição de seus gestores pelos demais delitos previstos na Lei nº 7492/86, como por exemplo, gestão temerária e fraudulenta.

Lavagem de Dinheiro:

A lavagem de dinheiro poderá sofrer duas intervenções. A primeira é no sentido de que os delitos praticados utilizando ativos virtuais  para a lavagem de capitais terão sua pena aumentada de um terço a dois terços. Essa é a mudança que os projetos de lei desejam implementar no §4º, que já prevê a mesma punição para quem reiteradamente, por intermédio de organização criminosa, comente o crime previsto na Lei nº 9.613/98.

• 4º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual.

 Além disso, o artigo 9° da já citada lei prevê que determinados setores econômicos têm a obrigação de observar e adotar mecanismos e procedimentos internos para auxiliar no combate à Lavagem de Dinheiro.

Um dos objetivos dos Projetos de Lei aventados é que as prestadoras de serviços de ativos virtuais estejam no rol de pessoas jurídicas e físicas obrigadas a ter essa estrutura diferenciada, visando a evitar que os ativos virtuais sejam utilizados para a Lavagem de Dinheiro.

Caso esses projetos tornem-se efetivamente lei, as exchanges deverão cumprir os requisitos legais ali previstos, desde o cadastro junto ao órgão regulador, até o monitoramento de operação e a comunicação ao COAF, Banco Central ou a CVM.

Muito embora haja uma forçosa interpretação tendente a enquadrar as exchanges no mesmo patamar das instituições financeiras, o pouco conhecimento técnico que se possua serve para perceber a nítida natureza distinta entre as duas modalidades.

Vale ressaltar ainda que os próprios Projetos de Lei que tramitam no Congresso revelam a face confusa de quem deverá regulamentar, e logo, receber as comunicações previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, quando dispõe que:

“Art. 6º Ato do Poder Executivo atribuirá a um ou mais órgãos da administração pública federal a disciplina do funcionamento e a supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais”.

Ou seja, não é possível inferir ainda qual ou quais órgãos da administração pública federal serão os responsáveis pela supervisão da prestadora de serviços de ativos virtuais.

Os projetos ainda preveem que os recursos financeiros detidos pelas exchanges de terceiros não poderão ser objeto de arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial. Ou seja, todas as medidas assecuratórias que vierem a sofrer as prestadoras de serviços não poderão recair sobre recursos de terceiros.

Por fim, imperioso sinalar que a falta de regulamentação obviamente causa ao investidor enorme insegurança jurídica. Neste ponto, os projetos de lei acertam, e muito! Todavia, a resposta legislativa brasileira para todo e qualquer problema tem sido a mesma: maior rigor e punição. Assim, os projetos de lei vão a caminho do senso comum, criminalizando e/ou aumentando as penas. Só para se ter uma ideia, há delitos previstos nos projetos que preveem pena máxima de 10 anos.

Da mesma forma, ainda temos outros projetos de lei em curso, os quais andam, infelizmente, no mesmo caminho, modificando a Lei nº 7.492/86 para aumentar e criar novas tipificações, totalmente desnecessárias.

Não havendo sequer regulamentação administrativa para tal tema, o que bastaria, de per si, para dar norte aos investidores e coibir condutas impróprias e/ou abusivas, criam-se delitos e ampliam-se as punições, vilipendiando mais uma vez o nobre papel do Direito Criminal como ultima ratio na coibição de condutas consideradas ilícitas.

Daniel Zalewski Cavalcanti é advogado criminal. Sócio fundador de Zalewski Cavalvanti & Cortelletti Advocacia Penal Empresarial

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