Equipe IBDPE

A inflação dos delitos econômicos e o direito de intervenção penal de Hassemer

Por: Monique Pena Kelles [1]

Com a tendência expansionista do âmbito de proteção do direito penal como um todo, pode-se dizer que os delitos contra a ordem econômica, do ramo que compõe o que se convencionou chamar de direito penal econômico, representam grande contribuição para o alargamento do direito penal.

O conceito de bem jurídico nesse ramo do direito ainda hoje é motivo de discordâncias entre os estudiosos do tema. Afinal, há um bem jurídico bem delimitado quando se fala em delitos de cunho econômico? Ou estamos diante de uma proteção pouco compreendida, sujeita a interpretações variadas?

Pensar o bem jurídico no direito penal ainda se faz muito relevante, merecendo espaço de destaque para que se forme base sólida na aplicação da lei penal, sem atropelar os pilares essenciais do direito penal e por consequência, do Estado de Direito.

Em conformidade com o pensamento de Hassemer, a tendência que se nota é a de flexibilização de conceitos sólidos e bem delimitados, em nome da segurança, ou, sensação desta. Ou seja,

o ideal antropocêntrico, particularizado, com referencial individual, voltado ao erigimento de um elemento crítico limitador da gravosa intromissão juridico-criminal nos direitos fundamentais do cidadão apenas em situações imprescindíveis para harmônica convivência social, passa assim a ser abandonada em nome de outro modelo, qual seja, de gerenciamento de riscos, isto é, de pretensa segurança social. [2]

O direito penal certamente não foi e não é formulado para dar conta de fenômenos dessa magnitude. Daí o esforço de parte da doutrina em se voltar para um direito penal que seja capaz de enfrentar os problemas aos quais se propõe, sem que a intervenção penal seja chamada a “resolver” conflitos de demasiada amplitude.

Quando se pensa o direito penal, com suas clássicas modalidades de pena e responsabilização, é o homem e sua responsabilidade individual que está no centro da punição. Já na proteção da chamada “ordem econômica”, está-se em direção a uma impossibilidade de responsabilização individual no plano da fático, afinal, a proteção dada pelo direito penal é indiscutivelmente supraindividual e de certa forma, abstrata.

Mesmo diante de um desafio de trazer concretude ao tema, o que não se pode fazer, é criar subdivisões no direito sempre que nos deparamos com desafios intrincados nas mais diversas matizes. Ao pensar o direito penal econômico, como próprio nome diz, trata-se de uma linha do direito penal, deve-se, portando, ser tratado com as garantias e postulados formulados pelo direito penal clássico.

Com isso não se está querendo dizer que não se reconheça os avanços da sociedade. Naturalmente a lei penal deve acompanhar o desenvolvimento da sociedade, e a ela se adaptar para protegê-la nos limites a que se propõe.

O que aqui se chama atenção, é para um grande entrave ao lidar com esse ramo de delitos econômicos, que tem como característica lidar com fatos potencialmente delituosos, que são frutos de ações ou omissões advindos de uma ordem de fatores e agentes muitas vezes difícil de se delimitar.

Além disso, por se tratar de delitos que potencialmente lesam um grupo grande de atividades, surgem os tipos penais que punem os que intervieram ilegalmente nas chamadas ordens econômica, financeira, tributária, fiscal etc.[3] Pensando num contexto prático, punir penalmente um agente que dê causa a delitos dessa natureza, pode ser da ordem do impossível, uma vez que se pretenda punir nos moldes dos princípios básicos do direito penal como individualização da pena; culpabilidade; imputação subjetiva e demais.

Assim, face a dificuldade de constatação linear para prosseguir com uma clássica persecução penal, faz-se necessário pensar afundo como o direito penal pode lidar com esses casos que, sem dúvida, serão cada vez mais frequentes e diversos.

Ou seja, não se está dizendo que o direito penal deva sair de cena por completo, e sim, que talvez a resposta até então oferecida, através das tradicionais medidas penais, não seja a melhor resposta.

Na prática, o que se nota em países como o Brasil é a administrativização do direito penal na seara econômica, o que é negativo, visto que consagradora de ilegítima utilização deste gravoso meio de intervenção do Estado.[4]

Com o reduzido espaço nesse texto, será possível apenas apresentar a chamada teoria da intervenção de Winfried Hassemer, elaborada no final do século passado, que em muito contribui para a construção de um direito penal mais racional e condizente com os problemas atuais no que diz respeito aos delitos econômicos.

O diagnóstico do autor é no sentido de que, considerando o período pós Nuremberg, o direito penal passa por reformas expansionista, onde é permitido a modificação de conceitos que formavam até então a base do direito penal.

No caso específico do bem jurídico, o problema parece se acentuar ao longo do tempo, afinal “no tienen como objeto de preteccion sólo bienes jurídicos universales sino asimismo que estos bienes jurídicos están formulados de forma especialmente vaga”. (1995, p. 32)

O autor tem a pessoa humana como o centro da proteção penal, assim, seria incompatível com as garantias penais em conjunto com os princípios e valores democráticos, buscar a criminalização indiscriminada de condutas que simbolizam uma ordem social, construindo tipos penais abertos, além de ter na coletividade sua principal proteção.

Em termos gerais, cada vez mais se busca na punição penal a resposta para lidarmos com conflitos dos mais diversos e complexos, em nome de uma suposta segurança. É o que se observa na tendência de formulação de tipos penais de perigo abstrato e bens jurídicos que não dialogam com as propostas do direito penal clássico.

Construindo uma ponte entre direito penal e direito administrativo sancionador, a teoria da intervenção propõe uma resposta aos delitos econômicos, com previsão de uma maior interdisciplinaridade entre os ramos do direito. Seria essa uma espécie de terceira via que se situa entre o direito penal clássico e o direito administrativo sancionador, extraindo de cada um, as respostas mais adequadas ao lidarmos com a ordem econômica e áreas afins.

O que torna essa teoria peculiar no próprio pensamento de Hassemer, é que há possibilidade de sanção aplicada à bens jurídicos supraindividuais, justamente por concordar que há uma dificuldade peculiar em se traçar uma responsabilidade penal individual em delitos econômicos.

O direito de intervenção se desenvolveria a partir de regras mercadológicas, com a possibilidade de um controle estatal mais sutil e preventivo (ante a possibilidade de adoção de regras de controle interno e externo escoradas no direito de polícia), passando ao largo das questões relativas à imputação e à culpabilidade e sem as amarras de um processo hermético como é o processo penal, garantindo-se ao acusado, a seu turno, a certeza da impossibilidade de submissão a penas privativas de liberdade.[5]

A nota marcante do direito de intervenção seria, pois, a adoção de um complexo sistema de regras de prevenção técnica, aglutinando em um único ramo do direito normas sancionadoras oriundas do direito administrativo, do direito civil (responsabilidade civil por danos), do direito tributário, do trabalho e do direito penal, ocupando-se de uma contenção prematura de perigos em lugar de uma resposta penal posterior à lesão do bem jurídico. [6]

Hassemer apresentou propostas também nessa temática, nos fornecendo substrato para desenvolver ainda mais sua teoria da intervenção. Cabe a nós estudarmos as melhores propostas deixadas por quem se dedicou exaustivamente ao tema, elaborando como poderia se dar sua aplicação no contexto atual.

Eis o cenário que se põe para os pensadores do direito penal constitucional daqui em diante. Formular propostas e estratégias no campo dogmático, bem como no processo legislativo e de política criminal, que possibilite a expansão do direito penal, mas, sempre na direção correta, além de manter as garantias individuais intactas, em plena conformidade com a limitação do poder punitivo e do fortalecimento de Estado de Direito.

[1] Advogada e mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

[2] SOUZA, Luciano Anderson. 2012, P. 162

[3] DISSENHA, Rui Carlo. Bem Jurídico penal supraindividual e a obrigatoriedade de repressão. P. 295

[4] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico. Fundamentos, Limites e Alterantivas p. 169

[5] MENTOR, Diogo. Teoria da. Intervenção: a alternativa de Winfried Hassemer à inflação dos crimes econômicos. p. 86

[6] HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. 1998, p.40

Referências

DISSENHA, Rui Carlo. Bem Jurídico penal supraindividual e a obrigatoriedade de repressão. Grupo de Pesquisa, Liberdades Públicas e Direito Econômico

HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro.  Revista Penal, ano 1. 1998,

MENTOR, Diogo. Teoria de intervenção: a alternativa de Winfried Hassemer à inflação dos crimes econômicos. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2016

SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico – Fundamentos, Limites e Alternativas. São Paulo. Quartier Latin, 2012.

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ADVOCACIA, LAVAGEM DE CAPITAIS E A OMISSÃO DE COMUNICAR OPERAÇÕES SUSPEITAS AO COAF: CEGUEIRA DELIBERADA E A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ADVOGADOS

Por: Gabriela Preturlon[1]

A relação entre advocacia e lavagem de capitais é alvo de intensa discussão doutrinária e desencadeia muito mais dissensos do que consensos. Um dos importantes pontos desta relação é o dever de reportar operações suspeitas de branqueamento por parte dos advogados – tendo em vista as alterações oriundas da Lei de Lavagem de Capitais – e o sigilo inerente à advocacia. Assim, em que pese a relevante contribuição doutrinária que já existe sobre tal controvérsia[2], nota-se que ainda são escassos os estudos quando desloca-se a análise da possibilidade de responsabilizar dolosamente os advogados que deixam de comunicar operações suspeitas de branqueamento aos órgãos responsáveis pois se colocam em um estado de cegueira deliberada.

Diante deste cenário, extrai-se o seguinte problema: o advogado que omite informações suspeitas de atos de branqueamento cometidos por seu cliente à autoridade competente - quando se encontra em um estado de cegueira deliberada – pode ser responsabilizado pelo delito de branqueamento de capitais?

Para responder com propriedade à indagação posta, faz-se necessário entender, em um primeiro momento, que o delito de lavagem de capitais consiste em um conjunto de atos cuja finalidade é acobertar a origem ilícita do capital, bens ou valores e reinseri-los na economia com falsa aparência de licitude, cuja tipicidade subjetiva é adstrita ao dolo direto, sendo inadmissível sequer a punibilidade por dolo eventual – ainda que esta não seja a posição jurisprudencial e doutrinária dominante[3].

Logo, sendo o branqueamento composto por variados atos sofisticados e complexos, diversas são as vezes em que os agentes se valem de serviços de profissionais que acabam contribuindo, ainda que involuntariamente, para a lavagem intentada[4]. Outrossim, para reprimir e prevenir o crescente sucesso na execução deste crime, surgiram diretivas internacionais cujo foco é a imposição aos sujeitos que operam nos setores definidos como sensíveis à lavagem de capitais deveres de informação e comunicação aos órgãos responsáveis quando se depararem com operações suspeitas.

O Brasil, buscando adequar-se a demanda internacional de combate à lavagem de dinheiro, com a reforma da Lei de Lavagem de Capitais, ampliou o rol de pessoas obrigadas a comunicar atos suspeitos de branqueamento a autoridade competente, trazendo deveres específicos administrativos para as pessoas que classifica como agentes sensíveis decorrentes de determinadas funções[5].

Embora não haja menção expressa aos advogados na lei, verificamos, que as pessoas obrigadas foram definidas, na verdade, a partir de serviços prestados. Primordialmente, a partir das atividades típicas da advocacia - serviços de consultoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza – concluímos que os advogados se encaixam nesta previsão[6].

A relação entre lavagem de capitais e advocacia é agudizada pelos recorrentes escândalos que são muito explorados pela mídia como possíveis atos de lavagem de capitais e, em que pese a superficialidade e a imprecisão do debate travado pela opinião pública, a voz quase uníssona da sociedade clama – ao mesmo tempo – pelo sigilo profissional do advogado no exercício da advocacia e por maiores deveres preventivos por parte destes profissionais no que tange a lavagem de capitais. Uma equação de impossível cálculo.

Portanto, deve-se delimitar quais os advogados são obrigados a cumprir com o dever preventivo de comunicar às autoridades de atividades suspeitas de lavagem de capitais, isto é, quais advogados podem ser considerados garantidores – já que estes são os sujeitos ativos dos delitos comissivos por omissão – para, somente então, examinar se estes profissionais podem ser responsabilizados quando presente o estado de cegueira deliberada.

A análise do dever de comunicar as autoridades competentes imposto aos advogados, a partir da possibilidade, em abstrato, de participação omissiva e comissiva nos delitos previstos pelo art.1º, da Lei de Lavagem de Capitais, envolve também a análise da extensão do dever de sigilo profissional, norma fundante da advocacia. Isto posto, a partir da categorização dos serviços prestados, constatamos que não são todos os advogados que estão incluídos nas obrigações da Lei de Lavagem, mas tão somente aqueles que prestam serviços extrajurídicos e extrapolam os previstos pelo EAOAB.

A um porque entendemos que o sigilo profissional deve ser analisado de modo amplo, a partir de uma análise extensiva da Lei, abrangendo todas as atividades prestadas tipicamente pelos advogados que atuam dentro do limite da norma penal já que este direito/dever é essencial ao exercício da profissão[7], inclusive às atividades de assessoria e consultora jurídicas nas operações mencionadas no parágrafo único, inc. XIV, art. 9.º da Lei de Lavagem e não apenas aos serviços prestados pelo advogado ligados ao contencioso^[8]. Vale destacar que a exceção, aqui, recai nas atividades de consultorias atinentes a questão não jurídica[9].

A dois pois inferimos que o sigilo profissional deve prevalecer em face do dever de comunicação, em razão do princípio da especialidade, já que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tem a mesma hierarquia que a Lei de Lavagem de Dinheiro e, ainda que a Lei de Lavagem de Dinheiro, em seu art. 9.º, estabeleça um rol de obrigados a prestar informações de atividades suspeitas, a advocacia é regida por lei especial.^[10]

Ademais, a lei de branqueamento não é expressa no que diz respeito ao dever do advogado em comunicar operações suspeitas, sendo este tratado apenas genericamente^[11], de modo que o sigilo, a partir do critério da especialidade, afasta a obrigação genérica de comunicação do branqueamento.^[12]

Não há, pois, qualquer obrigação para que o advogado, diante de uma atividade suspeita de lavagem, comunique os órgãos competentes quando estiver no exercício dos atos típicos da sua profissão, pouco importando se estes se dão no contencioso ou consultivo, já que todas as atividades de advocacia são essenciais à administração da justiça não havendo como desvincular uma consultoria de um potencial litígio. Vê-se que os deveres administrativos previstos pela Lei de Lavagem de Capitais apenas prevalecem quando o profissional presta consultoria em questão não jurídica ou em atividade distinta daquelas descritas no art. 1.º do EOAB, atuando, por exemplo, como administrador de bens, já que essas atividades extrapolam aquelas previstas no EAOAB[13].

Não obstante, superada a questão dos deveres administrativos e da impossibilidade de obrigar os advogados a cumprir os deveres de prevenção à lavagem de capitais tendo em vista a necessidade de preservação do sigilo profissional quando exercem atividades descritas no art. 1º da Lei 8.906/1995, ainda assim existem situações em que suas condutas, que embora não estejam sujeitas as medidas de controle podem, eventualmente, contribuir com a prática de lavagem de capitais, sem serem, a priori, puníveis, já que dotadas normalidade e, sobretudo, aceitáveis socialmente^[14]. Neste viés, indaga-se, quando a atividade profissional que contribui com atos de branqueamento de capitais não pode ser criminalizada?

As construções doutrinárias^[15] apontam para o âmbito da teoria do tipo^[16] para resolver a questão da punibilidade ou não dessas ações. Mais a mais, a resposta  - tendo em vista primordialmente a obra de Greco - reside na tipicidade objetiva, que fixa os limites do permitido e proibido, a partir da teoria das ações neutras^[17]. Sendo assim, não são puníveis aquelas condutas que criam um risco não juridicamente reprovado ao bem jurídico, sendo que este risco é analisado a partir da ponderação de interesses e da fungibilidade da prestação advocatícia, analisada, em suma, a partir da observação das normas de cuidado delineadoras das atividades da advocacia.

Entretanto, quando a conduta perde a neutralidade e supera o âmbito do tipo objetivo, reconhecemos que é o elemento subjetivo do tipo que deve ser analisado. Dito tudo isto, devemos verificar, portanto, a eventual posição de garantidor dos advogados bem como os elementos subjetivos do tipo sob o recorte do tipo comissivo por omissão.

Para que exista o dever de garantidor – isto é, a quem se impõe o dever de agir para evitar os resultados – dos advogados, o entendimento hodierno da doutrina e da jurisprudência é de que alguns elementos devem coexistir. São eles: o elemento formal^[18] – neste caso, a ingerência, sendo que as regras administrativas não criam, sozinhas, o dever de garantia, mas apenas delimitam o dever de cuidado e denuncia onde o bem jurídico está mais vulnerável  – e o elemento material ^[19]– dever de vigilância de uma fonte de perigo. Ressalta-se que o dever formal se atrela diretamente com os riscos criados pelo próprio agente, de sorte que nos casos de ingerência a existência de lei que obrigue o agente a evitar o resultado não é relevante, já que a criação do risco exige um ato de controle^[20].

É nesse contexto que concluímos que a Lei – elemento formal - não é suficiente para limitar o dever de evitar o resultado e fixar a posição de garante. O dever jurídico fixado a partir do critério formal deve ser complementado a partir de um conteúdo material, que é “a assunção fática de uma fonte de perigo ou da proteção de um bem jurídico”^[21].

Como conclusão preliminar ao ponto que nos interessa, temos, portanto, que os advogados exercem atividades típicas da advocacia não estão sujeitos aos deveres impostos pela Lei de Lavagem de Capitais, pois ausente o requisito formal necessário^[22]. Vê-se que o dever de garante vai além disso. Isto porque a lei administrativa, por si só, não transforma o sujeito obrigado em garante contra o branqueamento, mas sim, denuncia onde o bem jurídico está mais vulnerável, definindo os espaços de risco e delimitando o dolo e imprudência destes sujeitos, que é indicador da responsabilidade do garante^[23].

Neste contexto, a simples infração do dever administrativo de informação não gera responsabilidade penal em comissão por omissão, mas sim, o domínio do sujeito sobre a situação de perigo e a gravidade equivalente da conduta típica do omitente a de seu cliente^[24]. Portanto, o advogado, que atuou fora dos limites das atividades dispostas no EAOAB, criou o risco do resultado, devendo observar todas as normas de cuidado para manter este risco dentro do permitido. Em conclusão, o garante deve ter sempre a possibilidade e o dever de agir para evitar o resultado, sendo que no caso dos advogados este dever não depende de determinação extrapenal modo que os garantes estão, na realidade, obrigados a não criar uma situação que favoreça a prática delitiva de terceiros ou colaborar com a prática ilícita, sendo que a omissão deve ter equivalência à ação típica^[25].

Como interpretação assumida, temos que são as disposições administrativas da lei de lavagem e os regramentos administrativos, como as resoluções do COAF, estabelecem as regras de cuidado e delimitam, por via de consequência, “os contornos das condutas imprudentes e dolosas”^[26]. Isto posto, o dever de garante dos advogados por ingerência depende do elemento subjetivo^[27], razão pela qual se faz necessário entendê-lo para que na sequência possamos resolver o problema que este trabalho se propõe.

É precisamente neste ponto que os entornos do elemento subjetivo dos crimes comissivos por omissão, mais especificamente da determinação deste na posição do dever de garante, ganham importância, até mesmo porque a prova do dolo apresenta verdadeiro desafio aos parâmetros de imputação do Direito Penal Clássico, tendo em vista a dificuldade de prova deste elemento^[28].

Exatamente por isso que a doutrina da cegueira deliberada[29] - hipóteses de desconhecimento provocado, consciente, produto de uma decisão do sujeito no sentido de não obter acesso a uma informação que lhe é factível - passou a ser invocada como possível fundamento para a imputação subjetiva do delito, admitindo a imputação subjetiva no tipo penal de lavagem de capitais notadamente nos casos em que o agente possuía elevada consciência de que os bens ou recursos envolvidos poderiam advir de infração penal antecedente e, mesmo assim, agiu de modo indiferente a esse conhecimento[30].

Antes de adentrarmos, contudo, no ponto nevrálgico da questão, deve-se entender o elemento subjetivo do delito de branqueamento a partir da teoria do dolo normativo, sendo a capacidade de ação (dever de garante) elemento objetivo ao passo que o conhecimento da situação típica (posição de garante), reside no elemento subjetivo.

Na hipótese específica do delito em estudo, levando em consideração os conceitos assentados alhures e coadunando as ideias apresentadas por Pardini^[31], Estellita^[32] , Bottini^[33] e Tavares^[34], o dolo restaria caracterizado – e o profissional poderia então ser responsabilizado pelo delito de branqueamento por comissão por omissão quando verificados os demais requisitos - em síntese, quando: i) tem conhecimento da posição de garantidor – a qual não advém simplesmente da lei extrapenal e não é determinante para colocar o agente nesta posição a partir da relação fática; ii) se produziu com alguma conduta prévia, o risco do resultado, deve saber que sua atuação era arriscada e, caso tenha se comprometido faticamente a exercer a proteção, deve ter conhecimento dessa assunção; iii) existe a comprovação de que o profissional decidiu não executar a ação possível e necessária, mas tem capacidade de agir de acordo com a norma; iv) identifica que a omissão mantém um risco não permitido ou cria um^[35]; v) percebe que a ação esperada evitaria um resultado típico com alguma certeza e; vi) verifica que o resultado está dentro do âmbito de abrangência da norma de cuidado violada.

Caso mencionados elementos não estiverem presentes, inexistirá delimito comissivo por omissão doloso eis que ausente o elemento subjetivo essencial à tipicidade do crime de lavagem de capitais[36]. Em contrapartida, caso se fizerem presentes tais requisitos, haverá punição dolosa por comissão por omissão e é aqui que reside, portanto, o problema principal, fazendo-se necessário avaliar a possibilidade de punir o profissional que coloca-se deliberadamente em estado de desconhecimento quanto às elementares do tipo que reclama sua intervenção, destarte, o dever de informar, somada à dificuldade da imputação e do elemento probatório do dolo nos crimes de lavagem de capitais, conforme já asseverado anteriormente.

Com efeito, percebemos que estamos diante de casos, na realidade, de dolo e de erro de tipo. Desta feita, o que deve ser verificado é em qual âmbito de imputação subjetiva, isto é,  dolo ou culpa (âmbito do ser), o agente que deliberadamente se cega quanto às elementares do tipo (âmbito do dever ser) enquadra-se, de modo que, conforme afirma Lucchesi “a identificação do dolo nas situações de cegueira deliberada depende menos da definição de um conceito de cegueira deliberada do que do conceito de dolo adotado^[37]”.

Com isso, ainda que a doutrina da ignorância intencionada não seja equivalente ao dolo[38], muitas vezes há, sim, a possibilidade de responsabilização a título de dolo quando presente o estado de cegueira deliberada por parte dos advogados considerados garantidores. A solução é encontrada justamente na noção de dolo normativo.

Nota-se que para que a imputação dolosa nestes casos seja possível, deve-se analisar, mais precisamente, o objeto e os elementos do dolo normativo. Feitas todas essas considerações, reconhecemos que a solução proposta é a previsibilidade da ocorrência do fato típico, independentemente do conhecimento psicológico da situação. Isto porque, o conhecimento da situação típica é objeto do dolo, considerado a partir do conceito normativo.

Em síntese: trabalha-se, aqui, com a hipótese de que os advogados que prestam assessoria e consultoria não jurídica sujeitam-se aos deveres previstos na Lei 12.683/2012 e possuem, portanto, o dever de garante por ingerência na modalidade de vigilância da fonte do perigo. Desta maneira, quando aferido o estado de cegueira deliberada podem os profissionais forenses ser responsabilizados dolosamente desde que constatado que possuíam previsibilidade objetiva do resultado em momento anterior a sua omissão, analisada caso a caso.

Referências bibliográficas

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[1]  Advogada. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Contato: gabrielapreturlon@hotmail.com.

[2] ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Exercício da advocacia e lavagem de capitais. São Paulo: Editora FGV, 2016.

[3] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: Aspectos penais e processuais penais, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.p.27.

[4] SOUZA, Alvaro Augusto Macedo Vasques Orione. Estudo de casos acerca da advocacia consultiva e do recebimento de honorários maculados. In: ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Op.cit, p.202.

[5] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Lavagem de dinheiro: responsabilidade pela omissão de informação. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.p.25.

[6] FESTINO, Bianco de Britto. A situação nos países-membros e associados ao Mercosul. In: ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Op.cit, p.56.

[7] LÔBO, Paulo. Sigilo profissional é mais  dever que direito do advogado. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilegio-advogado> Acesso em: 18 de julho de 2020.

[8] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit, p.194.

[9] ESTELLITA, Heloisa. Advocacia e lavagem de capitais: considerações sobre a conveniência da autorregulação. In: ESTELLITA, Heloisa (coord.). Op.cit, p. 22.

[10] LÔBO, Paulo. Sigilo profissional é mais  dever que direito do advogado. Op.Cit.

[11] BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro: no que consiste o ocultar necessário ao crime?. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-set-22/direito-defesa-lavagem-dinheiro-consiste-ocultar-necessario-crime> Acesso em 02 de junho de 2020.

[12] CALLEGARI, André Luis; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.p.217.

[13] ESTELLITA, Heloisa. Advocacia e lavagem de capitais: considerações sobre a conveniência da autorregulação. In: ESTELLITA, Heloisa (coord.). Op.cit, p. 22.

[14] GRECO, Luís. Op.cit.p.107-109.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit., p.197-199 e GRECO, Luís. Cumplicidade através das ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.118.

[16] Destaca-se que no âmbito da tipicidade, as teorias dividem-se entre resolução do problema no tipo objetivo, subjetivo e, ainda, propostas – como a de Roxin Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo II. Madrid: Thomson Civitas, 2014.p.287- que defendem a resolução mista. Mas, no presente trabalho, iremos nos restringir a resolução da punibilidade de tais ações a partir do tipo objetivo já que relevante setor da doutrina formula propostas neste âmbito.

[17] GRECO, Luís. Op.cit..118.

[18] Sistematizado por Feuerbach. Cf. TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.Op.cit.. p. 299 apud FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts, 1803. p. 24.

[19] Baseada primordialmente na obra de Kaufmann. Cf. AUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Trad. 2ª edição alemã por Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons,2006,

[20] PARDINI, Lucas. Imputação dolosa do crime omissivo impróprio ao empresário em cegueira deliberada. São Paulo: Marcial Pons, 2019.
p.87. e TAVARES, Juarez. Op.cit.p. 316

[21]ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p.166.

[22]TANGERINO, Davi de Paiva Costa; MENDES, Caio César Tomioto. Advocacia e ações neutras no crime de lavagem de dinheiro. Advocacia e ações neutras no crime de lavagem de dinheiro, Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. vol. 159/2019, ed. 2019, p. 177 - 203, setembro 2019.p.9-11.

[23] SCHUNEMANN, Bernd. El llamado delito de omisión impropia o la comisión por omisión. In: GARCÍA VALDÉS, Carlos; et alii. Estudios penales em homenaje a Enrique Gimbernat. Madrid: Edisofer, 2008, p., 1613.

[24] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Op.cit., p.112.

[25] Id.p. 112-116.

[26] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Op. cit. p.187.

[27] Nunca é demais rememorar que estamos a tratar do estudo do delito de lavagem de capitais, o qual, no ordenamento jurídico brasileiro não é punível na forma culposa, conforme já abordado anteriormente, razão pela qual a análise deste trabalho está adstrita ao dolo.  Importante destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal entende que considerar o dolo eventual nos delitos de branqueamento de capitais seria ampliar o papel de garantidor do profissional forense em todos os serviços que presta.

[28] MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.p.70.

[29] A doutrina da cegueira deliberada, que ronda o espectro da imputação subjetiva ,foi importada sem maiores ressalvas pela jurisprudência brasileira, sofrendo duras – e necessárias – críticas por parte da doutrina, que apontou a perigosa punição de uma conduta culposa a título de dolo e a consequente aproximação da responsabilidade penal objetiva, o que é vedado pelo ordenamento penal pátrio.

[30] Embora hodiernamente –– diga-se, quiçá, até há algumas décadas -  a doutrina da cegueira deliberada esteja sendo utilizada como novo tipo de imputação subjetiva, conclui-se que sua utilização é desnecessária ante sua incompatibilidade com o Direito Penal continental já que nos termos em que fixada no common law é inútil para o Direito brasileiro na medida em que buscou resolver problemas inexistentes no contexto jurídico-penal nacional e expande o conceito legal de dolo. Cf. LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo. São Paulo: Marcial Pons, 2018.p.153-154.

[31] PARDINI, Lucas. Op. cit. p. 177.

[32] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão. Op.cit., p.189.

[33] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit.p.143.

[34] JUAREZ, Tavares. Op.cit. p. 397.

[35] A omissão por ingerência culposa – que é, diga-se, atípica nos delitos de branqueamento - resta caracterizada, em síntese, quando: i) o agente transforma, por omissão, o risco permitido em um não permitido; ii) o resultado é desdobramento deste risco não permitido; e iii) o resultado está dentro da abrangência da norma violada. Cf. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit.p.251.

[36] Restando lugar apenas à configuração culposa – a qual, ressalta-se, não é admitida nos delitos de branqueamento

[37] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Op. cit. p. 163,

[38] CALLEGARI, André Luis; WEBER, Ariel Barazzetti. Op. Cit., p. 28. e LUCCHESI, Guilherme Brenner. Op cit. p.153-154

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É PRECISO SABER A VERDADE DA MENTIRA: A TORTURA DA PÓS MODERNIDADE. ERA LAVA JATO.

Por Pablo Domingues Ferreira de Castro[1]

Em 1978 John H. Langbeint escreveu um artigo intitulado “Torture and Plea Bargaining” publicado na  The University of Chicago Law Review[2], no qual explicou, dentre tantas outras diversas luzes que o ensaio lançou sobre a origem de fenômenos repugnantes que adentraram na maioria do sistemas jurídicos, sobretudo ocidental (e aí inclua-se o próprio Brasil), as razões pelas quais o Direito Penal passou a permitir mecanismos de tortura para se obter, em determinadas situações, as provas que interessavam à persecução criminal.

A origem? Idade medieval. Entre os Séculos XIII e Séculos XVIII a Europa e, notadamente, a Itália, viu-se envolvida em um sistema penal capaz de tolerar a tortura física como meio de obtenção de provas, verificação e confirmação de fatos indiciários de delitos.

Mas, o autor registra em seu artigo que “Os juristas europeus conceberam o que os advogados anglo-americanos hoje chamariam de regra de causa provável, concebida para assegurar que apenas pessoas com grande probabilidade de serem culpadas seriam examinadas sob tortura. Assim, a tortura era permitida apenas quando uma chamada "meia prova" tivesse sido estabelecida contra o suspeito.”[3]

Ou seja, existia um “critério” para se torturar (como se algum critério fosse legitimamente justificável).

Traçando-se um paralelo à origem da permissão, sob regras estatais, da tortura como meio de obtenção de prova, John H. Langbeint comparou os métodos utilizados, há séculos, com o que foi implementado no sistema americano, por meio do Plea Bargaining e a possibilidade do Ministério Público negociar uma pena diretamente com um suspeito, em troca de confissões e informações outras capazes de elucidar crimes.

A causa justificante que legitimou legalmente a tortura na Idade Medieval com aquilo que se realizou nos Estados Unidos era a mesma: Criou-se, cada um em sua época, um sistema penal com garantias ao investigado/acusado muito sólidas, de modo que o processo penal ficou, de certo modo, obsoleto, pois não se conseguia, com tantas garantias possíveis e aplicáveis, obter a condenação de um indivíduo que se acreditava ser culpado.

Portanto, em ambos os casos sobrevieram subterfúgios: lá (na idade medieval) optou-se pela tortura física e acolá (nos Estados Unidos) pelo Plea Bargaining. Irmãos gêmeos separados por um hiato histórico significante, porém, com métodos que conciliam da mesma dinâmica: retira-se o livre arbítrio no direito, se assim entender o investigado/acusado, de confessar, seja, um primeiro, através da coerção física, seja, um segundo, por meio de uma coerção psicológica. Abomináveis, ambas.

Especialmente no tocante aos Estados Unidos, a crítica do autor, cinge-se justamente no ponto em que não haveria voluntariedade nestas confissões, feitas, em boa parte das situações, pelo temor de se responder a um processo criminal e sofrer as consequências de uma futura pena de prisão. A barganha é feita num ambiente de medo e insegurança daqueles que, inclusive, estão assistidos por uma defesa técnica. Afinal, quem arriscaria pôr sua própria liberdade em risco apostando numa possibilidade incerta de absolvição?

É neste contexto que se enquadra as recentes revelações advindas com a operação Spoofing, dentre as quais e especialmente, um diálogo estabelecido no chat entre os Procuradores da autoproclamada entidade Lava Jato no qual, Deltan Dallagnol, reconhece que “Nunca uma transferência foi tão eficiente, rsrsrs" (Veja-se a matéria aqui).

A fala foi decotada num diálogo em que se abordava a possível transferência de Aldemir Bendine, ex-presidente da Petrobras e do Banco do Brasil, para outra ala prisional mais precária, o que teria lhe motivado a aceitar uma colaboração premiada.

Eis, portanto, o problema que se impõe com este artigo: ao se confirmar o conteúdo das conversas encartas na operação Spoofing, estariam os procuradores da Lava Jato praticando métodos análogos àqueles de tortura na época medieval? A mesma comparação feita por John H. Langbeint com o direito americano seria aplicável ao direito brasileiro?

A resposta, irremediavelmente, é sim. Tortura da pós-modernidade, à lá século XXI. E as consequências disso precisam ser enfrentadas e a elas atribuídas as implicações jurídicas próprias: a ilegalidade das provas obtidas a partir de uma colaboração premiada feitas nesses moldes.

A voluntariedade é requisito de validade do acordo de colaboração premiada (art. 4º, §7º, inciso IV da lei 12.850/2013), sem a qual é dever do Poder Judiciário reconhecer a sua ilegalidade e nulidade do próprio pacto, conforme premissas estabelecidas no julgamento do HC 142205 PR.[4]

A tortura também pode ser compreendida como um tormento de espírito e não apenas uma dor física. Incutir em alguém, que já se encontra preso (e, portanto, já fragilizado com as agruras próprias de estar submetido a uma investigação ou processo penal) a possibilidade de um cenário ainda pior em termos de condições carcerárias, é autêntica e genuína interferência nefasta e cruel no processo de formação de vontade. Ou, em outros termos, pode-se falar (e por que não?) na própria exumação do direito de ter vontade?

Quem colabora porque teme ver ofendida sua própria integridade física não é um colaborador e, sim, um refém, diante do poder massacrante de um Estado Policialesco que, em pleno Século XXI, utiliza métodos aprimorados, modernos e sofisticados de obter uma versão de fatos que interessem à acusação, ainda que estes fatos não representem a verdade. Esta última, ao que parece, menos importante quando o que se precisa é uma coerência acusatória.

Sendo mais claro: o que se precisa é que versões de “colaboradores” distintos, ainda que irreais, sejam capazes de se confirmarem. Afinal, “Dizer a verdade”, em sociedade, nada mais é do que respeitar a mentira sancionada pelo todo”[5]

Novamente: desde que a mentira seja orquestrada e confirmada por outros “colaborares”, será, aos olhos daqueles que querem se livrar do ônus probatório, válida. Para Schopenhauer a mentira até pode ser utilizada, desde que não acarrete injustiça. A contrário senso, se a mentira gera injustiça ela não poderia ser utilizada. [6]

Voltemos ao caso: há aviltante injustiça. “Colaboração” que tem como consequência uma autoincriminação e uma incriminação de terceiros obtidas por ameaça velada (ou até mesmo direta) é nula, falta-lhe, como bem pontuado no precedente citado do STF, o requisito básico (e óbvio) da voluntariedade, além de prejudicar terceiros, que resolveram não partilhar de uma trama falaciosa. E mais: se por um lado falta a vontade livre e consciente de quem confessou (sem verdadeiramente querer) um fato, por outro sobra má fé e maldade de quem lhe impôs a única alternativa de produzir provas contra si mesmo.

Os escritos de John H. Langbeint, de 43 (quarenta e três) anos atrás, são absolutamente atuais e descortinam uma realidade (se, e se apenas se, comprovados forem os conteúdos dos diálogos revelados – que nunca foram negados) de acordos de colaboração e delação premiados ilegais e todos os atos deles decorrentes igualmente devem ser nulificados.

A propósito, nos dizeres de Celso de Mello (RE 251.445-GO- STF) “A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal”

Veja-se que neste Julgado o STF impõe limites até mesmo éticos na obtenção da prova, cuja inobservância tem como corolário lógico a sua correlata ilicitude. Sob qualquer ângulo que se analise, o constrangimento psicológico para extrair-se uma “confissão” é ilegal.

Não se quer defender (e jamais será esta a pretensão) que estes fatos sejam utilizados criminalmente contra aqueles que engendraram as colaborações feitas em modos não democráticos (a rigor, a prova foi obtida por meio ilícito, por meio de ação ilegal).

Todavia, a prova, ainda que ilícita, deverá servir em benefício daqueles que foram acusados e até condenados, para comprovarem sua inocência. Este é um desdobramento que vem desde a interpretação dada a partir do precedente no Julgado RE 402.717 PR do STF[7]

Reconheça-se a ilegalidade dessas colaborações e a nulidade das provas que delas defluírem. É medida de rigor e de manutenção de um Estado Democrático de Direito. As bases são constitucionais.

Não se pode praticar um spoofing no processo ou, no bom português tupiniquim, intrujar as regras do jogo, com as garantias constitucionais e materiais próprias de quem está sujeito à jurisdição penal para se alcançar aquilo que se conseguiria pelas vias processuais próprias e legais. A eventual “dificuldade” de se obter eventuais provas não autoriza a vulneração de direitos constitucionais (inclusive de presunção de inocência; de ser submetido a uma acusação balizada por um devido processo legal, com ampla defesa e contraditório).

Também não há de se valer mão de um argumento de eficientismo, suprimindo as tão caras garantias penais, como se a condenação criminal de alguém fosse um fim em si mesmo. A propósito, a absolvição também deve ser um resultado a ser considerado na persecução penal. Nem todos são inocente, mas nem todos são culpados.

Que o devido processo legal e um sistema acusatório bem definidos prevaleçam, porque a mentira contada com coerência pode se tornar verdade. E já não se sabe mais quem é o criminoso e o inocente.

[1] Advogado criminalista, doutorando pelo IDP(DF), mestre pela UFBA, especialista pelo IBCCRIM, pós-graduado pela UFBA, professor de cursos de graduação (Unifacs) pós-graduação, coordenador adjunto da pós-graduação em Ciências Criminais da Faculdade Baiana de Direito

[2] https://www.jstor.org/stable/1599287?seq=1

[3] The European jurists devised what Anglo- American lawyers would today call a rule of probable cause, de-signed to assure that only persons highly likely to be guilty would be examined under torture. Thus, torture was permitted only when a so-called "half proof' had been established against the suspect (fls. 5). https://www.jstor.org/stable/1599287?seq=1

[4] Penal e Processual Penal. 2. Colaboração premiada, admissibilidade e impugnação por corréus delatados. Provas produzidas em razão do acordo e utilizadas no caso concreto. Abusos da acusação e fragilização da confiabilidade. Nulidade do acordo e inutilização de declarações dos delatores. 3. Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação, visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. Potencial impacto à esfera de direitos de corréus delatados, quando produzidas provas ao caso concreto. Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos. Precedente desta Segunda Turma: HC 151.605 (de minha relatoria, j. 20.3.2018). 4. Nulidade do acordo de colaboração premiada e ilicitude das declarações dos colaboradores. Necessidade de respeito à legalidade. Controle judicial sobre os mecanismos negociais no processo penal. Limites ao poder punitivo estatal. Precedente: “O acordo de colaboração homologado como regular, voluntário e legal deverá, em regra, produzir seus efeitos em face do cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, possibilitando ao órgão colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966 do Código de Processo Civil” (STF, QO na PET 7.074, Tribunal Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.6.2017) 5. Como orientação prospectiva ou até um apelo ao legislador, deve-se assentar a obrigatoriedade de registro audiovisual de todos os atos de colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação. Interpretação do art. 4º, § 13, Lei 12.850/13. Nova redação dada pela Lei 13.964/19. 6. Situação do colaborador diante da nulidade do acordo. Tendo em vista que a anulação do acordo de colaboração aqui em análise foi ocasionada por atuação abusiva da acusação, penso que os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em prol da segurança jurídica e da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro. Precedente: direito subjetivo ao benefício se cumpridos os termos do acordo (STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.8.2015) e possibilidade de concessão do benefício de ofício pelo julgador, ainda que sem prévia homologação do acordo (RE-AgR 1.103.435, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.5.2019). 7. Dispositivo. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar a nulidade do acordo de colaboração premiada e reconhecer a ilicitude das declarações incriminatórias prestadas pelos delatores, nos termos do voto. (STF - HC: 142205 PR 0003138-90.2017.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 01/10/2020)

[5] FONSECA, Thelma Lessa da. Impulso à verdade e impulso artístico: uma leitura de Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral. Cadernos de Filosofia Alemã. nº 12 – p. 29-50 – jul.-dez. 2008. Acesso: file:///Users/pablocastro/Downloads/64796-Texto%20do%20artigo-85783-1-10-20131118%20(1).pdf

[6] FIGUEIREDO, Nara Miranda de. Sobre um suposto direito de mentir: um paralelo entre Kant, Schopenhauer e Constant, e alguns conceitos schopenhauerianos. Revista Urutágua - revista acadêmica multidisciplinar Centro de Estudos Sobre Intolerância - Maurício Tragtenberg. Publicada em 03.12.04 - Última atualização: 19 agosto, 2005. Acesso em: http://www.urutagua.uem.br/007/07figueiredo.htm

[7] PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (STF - RE: 402717 PR, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650)

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JUSTIÇA CONSENSUAL – TAC E ANPP - BIS IN IDEM EM MATÉRIA AMBIENTAL?

Por: Ronaldo dos Santos Costa[1] e Andrelize Guaita Di Lascio Parchen[2]

A justiça consensual tem sido cada vez mais utilizada, e não seria diferente em matéria ambiental, com o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC – Lei 7347/85), Conciliação Ambiental (Decreto 9.760/2019) nas esferas civil e administrativa e, recentemente, com o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal (incluído pela Lei 13.964/2019 - conhecida Lei Anticrime), na esfera penal.

O meio ambiente, como sabemos, deve ser entendido no contexto de desenvolvimento sustentável, uma vez que na Constituição da República de 1988[3] é catalogado como princípio da Ordem Econômica e, também, inserido no título da Ordem Social, devendo ser conjugado com o objetivo trazido pela Política Nacional do Meio Ambiente art. 2º Lei 6.938/81[4] , na qual o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente tem como escopo a prevenção do dano ambiental ou a sua reparação da forma mais rápida e integral possível[5] , ou seja, é neste contexto estão interligadas as esferas de responsabilização tripartida, de pessoas físicas e jurídicas, em matéria ambiental, visando a sua função social, a reparação do dano.

A questão que surge é qual o objetivo destes dois institutos -TAC e ANPP- em matéria ambiental. O TAC, com a responsabilização do infrator, já não possuiria força suficiente para garantir a recuperação da área ambiental degradada? Fazse, mesmo, necessária, a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando há eficiência na aplicação do TAC e na Conciliação Ambiental? Não seria bis in idem a aplicação dos dois institutos em conjunto, ao mesmo fato, quando a finalidade que se pretende é a mesma para todos, qual seja, reparação do dano ambiental?

Devemos destacar que o objetivo principal, em matéria ambiental, é a “punição” do infrator ambiental, materializada na obrigação de reparar o dano que causou, sendo as demais sanções, muitas vezes, de aplicação meramente secundária ao caso concreto, embora não se olvide que existam e são, por vezes, aplicadas. Fato é que o legislador concentra o enfoque na reparação ambiental, o que é facilmente verificado quando se analisam as principais normas que versam sobre o tema, seja em relação aos crimes ambientais, na Lei 9.605/1998[6] , seja no que pertine às infrações administrativas, no Decreto 6.514/2008[7] . A Doutrina de escol não diverge:

“A função do Direito Penal Ambiental, em tais hipóteses, residiria tão somente na tutela de funções próprias da Administração Ambiental. E tais funções não podem figurar como um bem jurídico desse subsistema punitivo. Se a missão do Direito Penal do Ambiente radica na proteção de um bem jurídico autônomo, aquela se veria totalmente comprometida se esse setor do ordenamento se ocupasse apenas em garantir a eficácia da normativa administrativa ou em punir os sujeitos que transgredissem o poder de planejamento e gestão ambiental da Administração Pública. O bem jurídico tutelado pelos tipos penais incriminadores assim configurados seria, portanto, ‘a capacidade de controle da Administração pública nessa matéria’” [8]

Já o art. 28-A, do CPP, disciplina que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, desde que ao delito seja cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Aqui temos um problema de índole processual, que poderia ter sido resolvido pelo legislador, quanto à aplicação do instituto à pessoa jurídica investigada, sem que isso violasse o princípio da intranscendência da pena, para que não se confundisse a figura do ente imaterial com a pessoa do seu administrador, gerente ou outro representante legal, visto que isto não se admite no Direito Penal. Mas isto já é tema para debatermos em outra oportunidade.

A dinâmica do ANPP é que depois de discutidos os termos do acordo[9] entre as partes, em havendo consenso, os autos serão encaminhados ao Poder Judiciário para homologação do acordo. Vê-se, portanto, que tal qual ocorre com o TAC[10] , pode ser aplicado, via de regra, na esfera extrajudicial, quando há conclusão de inquérito (e/ou investigação), mas ainda não houve a instauração do processo criminal, nos casos em que o órgão ministerial opta pelo oferecimento do instituto, em vez do oferecimento da denúncia. Imperioso destacar que, em 22/9/2020, o Min. Gilmar Mendes, quando da relatoria do HC 185.913/DF[11] , afetou ao plenário do STF a discussão sobre a possibilidade de aplicação do art. 28-A, do CPP, também a processos em curso iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime, a fim de se dar efetividade ao princípio da lei penal mais benéfica -trata-se de normal penal mista- e à teoria dos precedentes judiciais[12] em matéria penal.

A questão sobranceira tratada neste pequeno artigo é provocar à reflexão. Seria, mesmo, necessária a força do Direito Penal (Princípio da Fragmentariedade) para a efetividade do direito ambiental consensual? Acreditamos que não. Considerando que a finalidade que se busca com os institutos consensuais (TAC, Conciliação Ambiental e ANPP) é a mesma, qual seja, a reparação do dano (esta é a finalidade), estaríamos aplicando o consenso penal ambiental concomitantemente ao acordo administrativo/civil, ambos com desiderato de reparação. Ambos com desiderato de punição. Não há falar em independência das instâncias, princípio por todos conhecido, para a mantença da dupla punição. Como ensina Marion Bach[13]:

“Nova razão de aproximação entre o direito administrativo e o direito penal: o Estado, para gerenciar tais atividades percebe quão débil é, por vezes, o direito administrativo – escorado no poder de polícia e na autoexecutoriedade –, apelando, então, ao seu instrumento de maior força: o direito penal. E aqui já se antecipa, apenas na intenção de demarcação, o que as linhas que seguem abordarão com maior cuidado: o apelo ao direito penal como mero reforço ao direito administrativo pode se revelar bastante problemático. A utilização do direito penal como braço de apoio ao direito administrativo – e respectivas pretensões de controle das áreas da vida econômica - encerra perigos. (...) Parte-se, nesse tema, do seguinte pressuposto: o mantra constantemente repetido pela doutrina e pela jurisprudência de que “não há problema em cumular sanções penais e administrativas”, pois “há a independência entre as instâncias”, não mais é absoluto e incontroverso. Sim, pois no atual cenário, em que direito penal caminha em direção ao direito administrativo e direito administrativo caminha em direção ao direito penal, por vezes ambas as instâncias acabam por se sobrepor, indevidamente. Assim, a teoria e a prática revelam ser necessário – e urgente – estabelecer limites mais rigorosos e claros no âmbito punitivo do Estado (que engloba, naturalmente, direito penal e direito administrativo), inserindo essa tarefa no esforço de racionalização”.

A negociação é sempre a melhor solução para o litígio, por meio do termo de ajuste de conduta em matéria ambiental, meio mais célere e que dispensa a judicialização, morosa e estigmatizante, mas devemos nos utilizar de todos os meios de solução de conflitos disponíveis no ordenamento, nas diversas searas do Direito, aplicando as mesmas condições/sanções (ou muito semelhantes) para o mesmo fato e ao mesmo tempo? Não nos parece lógico, tampouco justo.

Comunga-se, neste ponto, do entendimento esposado por Édis Milaré (2005), quando afirma que por força do princípio da intervenção mínima, o juiz criminal, nos casos submetidos ao seu julgamento, deve verificar a presença do interesse de agir, como condição da ação penal. É o mesmo o raciocínio de Rômulo Moreira (2009), ao afirmar que, “lavrado o Termo de Ajustamento de Conduta, o ajuizamento de uma ação penal em razão do ilícito ambiental praticado, e objeto do acordo, perde completamente o sentido e, especialmente, a utilidade [...]”

Trata-se da teoria da ausência de justa causa para a propositura da ação penal mediante a celebração do TAC ambiental, mesmo quando há lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente. Vê-se, pois, que nos casos em que o agente adequa inteiramente sua conduta às exigências legais, estaria ausente o interesse para a responsabilização penal e, consequentemente, a justa causa para o ajuizamento da ação penal.

E a doutrina é acompanhada por decisões esparsas do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no julgamento do HC 363.350, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, que assim afirmou: “(...) Tampouco é razoável se impor, no caso, as consequências de uma sentença penal condenatória a uma conduta que a seara administrativa é bastante, eficazmente, para solucionar a questão ambiental. Aí reside, exatamente neste ponto, a subsidiariedade do Direito Penal e, portanto, reforçado pelo princípio da insignificância, é que entendo pela atipicidade da conduta e pela necessidade de se trancar, definitivamente, a ação penal em desfavor dos pacientes(...).”[14]

A prática tem nos mostrado, destarte, a deturpação do princípio que estabelece a função social de tais institutos em matéria ambiental, uma vez que têm sido ofertados, para o mesmo fato ambiental, o TAC e o ANPP, concomitantemente.

“a ingerência penal deve ficar adstrita aos bens de maior relevo, sendo as infrações de menor teor ofensivo sancionadas administrativamente. A lei penal atua penal não como limite da liberdade pessoal, mas como sua garantia.(OCAMPOS, p. 89)[15]

Neste contexto, em matéria ambiental, a preservação e a recuperação ambiental mostram-se eficazmente atendidas com a utilização do TAC, sendo que o direito penal (no caso o ANPP) deve ser utilizado como a ultima ratio, ou seja, somente nos casos de descumprimento das cláusulas ajustadas[16] ou na recusa do agente em firmar o ajustamento é que deve ser ofertado o ANPP, quer dizer, quando todos os outros meios se mostrarem ineficientes para a proteção do meio ambiente, tudo em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

[1] Advogado criminalista. Sócio de Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

[2] Advogada criminalista na Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados. Membro do IBDPE. Especialista em Ciências Penais e Direito Ambiental. Mestranda em Direito Profissional pela Universidade Positivo

[3] A matriz principiológica seguida pela Constituição Federal nos artigos 170, inciso VI, 174, 182, 186 e 225 é o Relatório Brundtland de 1987, também conhecido como “Nosso Futuro Comum” da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento

[4] (...) tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (...)”. Grifos nossos.

[5] REIS, Lucas Silvani Veiga. O Termo de Ajustamento de Conduta e o Princípio da Ultima Ratio. Direito Ambiental II, Publicação XXII Congresso Nacional do CONPEDI/UFPB, 2014. Disponível em: http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=ae9e102b4f097883

[6] Art. 12; art. 14, II; art. 17; art. 20; Art. 28, I, II, IV e V.

[7] Art. 10,§8º; art. 21, §4º; art. 98-C,§2º; art. 128,§1º; art. 130,§4º; art. 141; art. 143, §1º; art. 146, VI.

[8] CARVALHO, Érika Mendes de. Limites e Alternativas à Administrativização do Direito Penal do Ambiente. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 92, 2011, p. 299-336.

[9] Aqui cabe um destaque. Como se trata de um acordo, as partes podem negociar os seus termos. Não sendo, de imediato, uma imposição cogente as condições ofertadas pelo ministério público.

[10] Porém, para este instituto não há necessidade de homologação judicial;

[11] STF – HC 185.913 – Decisão Monocrática – Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 22/9/2020. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344488197&ext=.pdf

[12] GALVÃO, Danyelle da Silva. Precedentes judiciais no processo penal. Tese, USP, 2019. Disponível em https://repositorio.usp.br/item/002964766

[13] BACH, Marion. Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador: quando a aproximação se torna temerosa. Disponível em: https://www.marionbach.com.br/wp-content/uploads/2018/08/direitopenal-e-direito-administrativo-sancionador-quando-a-aproximacao-se-torna-temerosa.pdf. Acesso em 21/7/2020.

[14] STJ – 5ª T. - HC 363.350 – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 16/2/2018. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1672819 &num_registro=201601889321&data=20180216&formato=PDF

[15] OCAMPOS, Juliana Buck Gianini. Justiça restaurativa e crimes ambientais de menor potencial ofensivo. Dissertação, Unisantos, 2016. Disponível em http://biblioteca.unisantos.br:8181/handle/tede/3302

[16] "comprovado o descumprimento das cláusulas do citado ajuste, como foi o caso dos autos, reclama-se a intervenção do direito penal como ultima ratio, nos dizeres de Édis Milaré, uma vez que as outras instâncias (administrativa e civil), menos gravosas, se mostraram insuficientes para coibir a conduta infracional, haja vista que as diversas tentativas dos demais órgãos para solucionar o problema (...)” STJ – 6ª T. - Resp 1.154.405 – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. J. 18/5/2017.

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Overcharging: Quais os limites para a imputação penal?

Por Pablo Domingues Ferreira de Castro[1]

Ao tratar sobre a expansão da Justiça Negociada em matéria penal, em contexto internacional, incluindo-se o Brasil como adepto futuro (e já em fase de implementação avançada)[2] deste modelo consensual de Justiça, Marcella Alves Mascarenhas Nardelli[3], no artigo "A Expansão da Justiça Negociada e as perspectivas para o processo justo: a plea bargaining norte-americana e suas traduções no âmbito da civil law", adotou a expressão overcharging para explicar o método de sobreimputação utilizado, em alguns casos, pelo Ministério Público quando oferece denúncia que exaspera os acontecimentos existentes passíveis de enquadramento jurídico-penal, seja por meio de uma pluralidade indevida de condutas penais (horizontal overcherging), seja através de um evidente exagero na cominação da aplicação das penas (vertical overcharging).

Aquele contexto, todavia, reconstrói um cenário de utilização dessa força acusatória do Ministério Público levada ao extremo, como uma verdadeira tática de guerrilha, com objetivo, ao final, de obter-se a tão desejada justiça negociada penal.

Aqui, a pertinência temática é outra. Eis o problema que se busca esclarecer no presente artigo: a prática do overcharging pode provocar consequências para o acusador na esfera da improbidade administrativa, com as implicações próprias da lei 8.429/92? Estaria este acusador agindo em improbidade administrativa?

Preponderantemente, é o Ministério. Público o titular da ação penal (desde que seja pública incondicionada à representação ou pública condicionada à representação). É o ordinário. A ação penal privada é exceção.

Ocorre, não invariáveis vezes, um detectável excesso no direito constitucional de acusar, regulamentado, igualmente, pela lei 8.625/93, na qual, em capítulo próprio (IV), indica-se, a partir do art. 25, uma série de funções típicas do órgão de acusação. Dentre elas não há, por óbvio, uma ampla e irrestrita liberdade de se acusar de acordo com convicções pessoais ou de forma descriteriosa e o que pior: acusar para causar temor, intimidação ou algo que o valha, buscando-se, como feedback um acordo negociado penal, em suas mais nova modalidades (suprimida, aqui propositalmente, a expressão "justiça negociada" - nestes moldes não é justo ou não é justiça).

As regras que autorizam e legitimam o ajuizamento de uma ação penal precisam ser interpretadas em conjunto com as regras próprias do Código de Processo Penal, em especial a presença indelével da Justa Causa (art. 395, inciso III do CPP) que, quando inexistente, é hipótese, inclusive, de considerar-se uma coação ilegal (art. 648, inciso I do CPP) autorizadora de uma concessão de ordem de habeas corpus. E quem promove esta coação? O Ministério Público. E, sim, repita-se, a partir de uma coação ilegal.

Portanto, deve-se - e se faz necessário - desconstruir uma ideia imaginária de imunidade do órgão de acusação quando atua pautado em excessos. E não se confunda, aqui, "excessos" com "alto rigor", "dureza", "firmeza" no ato de acusar que, críticas à parte a animosidades moderadas em peças processuais, podem ser toleradas. Em alguns casos os fatos são até mesmo atípicos.[4] Excessos devem ser compreendidos, ao menos para os fins desse ensaio, como aquilo que ultrapassa os padrões da legalidade.

Há enquadramento típico, nestas situações, e há, por sua vez, consequências jurídicas por estes atos. Nada mais natural quando se espera que fiscais da lei, agente públicos em sentido amplo (ou políticos, de modo mais específico[5]) por essência, devam militar (e limitar) suas atuações em conformidade com desígnios democráticos: ninguém deve ser acusado a mais ou a menos pelos supostos delitos praticados. Deve-se funcionar, em contornos jurídicos, a mediana aristotélica, a virtude ao invés dos vícios.

Sobejam exemplos: porque acusar-se alguém por concurso material de delitos quando sabe-se que o caso impõe o reconhecimento de continuidade delitiva (vertical overcharging)?; porque inserir fatos com tipificações criminais alienígenas (fora daquilo que a investigação apurou e constatou) para incrementar uma ação penal recheada de condutas penalmente relevantes (horizontal overcherging)?

Sem obtemperar, porque não faz parte do desígnio deste artigo, tratar de medidas outras tais quais o excesso no uso de medidas coercitivas (buscas e apreensões extemporâneas, prisões preventivas intermináveis, interrogatórios alongados, etc).

E ao ensejo, também por opção de corte temático, não se abordará os crimes de Abuso de Autoridade da lei 13.869/19, o que demandará, oportunamente, um escrito próprio, à luz da dogmática penal.

Contudo, retornando-se à ode das acusações hiperbólicas, essas sim merecem especial atenção. Afinal, como diria Fernando Facury Scaff, "Quem controla o controlador?"[6]. É preciso haver limites. Sem "açaimos" no direito-dever de punir do Estado, porém limites.

Há inclusive, precedentes do STJ de perda da função de promotor pela prática de ato de improbidade administrativa (STJ - REsp: 1.298.092/SP)[7].

Daí partem-se três considerações que são consequências lógicas para eventuais excessos acusatórios: (I) é ato de improbidade administrativa qualquer ação que atente contra os princípios da administração pública e que "viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições"[8]; (II), também é ato de improbidade administrativa "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"[9]; (III) também é ato de improbidade administrativa causar lesão ao erário[10].

Foque-se, primeiramente, no ponto (I): acusar valendo-se de uma "técnica" de utilizar aglomerados de fatos destituídos de lastro mínimo probatório para intimidar um acusado para que sofra os efeitos próprios e psicológicos de uma ação penal atenta, ao menos, o dever de honestidade, legalidade e lealdade às instituições. O fim é espúrio, portanto, desonesto com a própria instituição que é permanente e essencial à função jurisdicional do Estado.

Em outra perspectiva, ao que se nomeou ponto (II), tem-se que não se pode acusar sem justa causa penal que o autorize, portanto, trata-se de ato que visa fim proibido em lei. Clara ofensa aos art. 395, inciso III do CPP e art. 648, inciso I do CPP.

Por derradeiro, no ponto (III), essas ações penais excessivas causam lesão ao erário, porque, ao movimentarem a máquina estatal inutilmente, ensejam perda patrimonial, com mobilização de equipes em operações altamente paramentadas, com deslocamento de corpo técnico em larga extensão. Os custos são altíssimos (estima-se em 2,5 milhões anuais em operações, apenas da Lava Jato).[11] É preciso, pois, parcimônia e zelo com a coisa pública.

Nada obstante, não se nota um esforço persecutório para se investigar, se for o caso, e preservado o devido processo legal com ampla defesa e contraditório, punir-se aqueles que, investidos na moldura de parquet valendo-se de um permissivo constitucional, acoima-se em denúncias com fins não conciliáveis com o desígnio de um fiscal da lei.

A propósito, valioso salientar as lições de Antonio Vieira[12]:

"En el contexto de la operación Lava Jato, algunas tácticas utilizadas marcaran la gran diferencia, en el sentido de tornar casi insuportable el preciso del silencio y, para algunos, irrecusable el caminho de la delación. Algunas de estas estratégias se pueden enumerar: a) el uso masivo de prisión provisional, con prologando tempo de duración; b) el uso de técnicas de overcharging em las imputaciones; c) gran numero de registros domiciliários; d) uso de conducciones coercitivas para interrogatório incluso contra investigados que podrían, em teoria, invocar nem tenetur; e) bloqueo de biens e valores, a tornar más difícil el pago da la própria defensa; f) la interlocución de los investigadores com los medios de comunicación - haciendo que los temas de la operación estén en los telediarios todos os los dias (trial by media), em uma evidente estrategia de oppressive publicity - g) presión popular sobre las otras instancias del judiciário, que pasaron confirmar casi la totalidade de las decisiones tomadas em primeira instancia, tornando remota la perspectiva de excarcelacíon, em eseos casos; h) el uso de las informaciones adquiridas com las primeiras delaciones, a favorecer la condición negocial de Ministerio Publico, colocando los fiscales ; i) deflagración de nuevas etapas de la operación em cortos intervalos de tempo, a fin de inculcar em los investigados la creencia de que estaban a punto de ser presos, y j) por fin, las penas altíssimas impuestas as los primeiros condenados y que siguieron este parâmetro a lo largo de los primeiros cuartos años de la operación (con um promedio alrededor de diez años de prisíon em cada condena), etcétera.

Basicamente, o autor deixa evidente uma deturpação no dever de acusar e é preciso que a isto atribua-se um enquadramento jurídico. E lógico: consequências jurídicas. Não caberia, aqui, numa adaptação canhestra do unvereinbarkeitser klärung, muito bem retratada na obra de Gilmar Mendes ao abordar este fenômeno na jurisprudência da corte constitucional alemã[13], que é capaz de declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade da lei. É uma comparação desajeitada, para se dizer que, nas hipóteses de que se cuidam este ensaio, é preciso reconhecer-se o ato ilegal e aplicar-lhe a devida sanção. Ou seja, pronunciar e efetivar a consequência jurídica.

A jurisprudência, principalmente em Tribunais Superiores, ainda não tem enfrentado a matéria sob esta ótica do excesso de acusação e os efeitos a ela correlatos, salvo alguns Julgados insipientes sobre aplicação de litigância de má fé nestas situações (veja-se aqui[14] e aqui[15]). É, nestes termos, ainda muito tímida.

Mas, com as licenças de estilos, não são suficientes.

É preciso, por ser norma cogente e dever legal daqueles que zelam pelo patrimônio público e mantém hígidos os princípios da administração pública, que adotem as providências necessárias pela punição de seus pares que, no exercício do múnus persecutório, valem-se de prática de overcharging para fins não democráticos, respondam, após os tramites investigatórios e processuais regulares, por ação civil por improbidade (vale-se aqui o trabalho hermenêutico de subsunção dos fatos às diversas normais de tipicidade administrativa elencadas acima).

Ministério Público, mais até que o agente público comum, é conhecedor dos seus deveres e, principalmente, de suas limitações. Quem exerce poder sem limites, não os prestigia e nem quer controle, prefere o livre arbítrio de suas próprias convicções, muitas vezes não constitucionais. Acuse-se, na medida da legalidade. Ou, arque-se pelo excesso, igualmente violadores de princípios da administração pública e violência ao seu erário. Não se quer, antes que se cogitem, generalizar as atuações. Adaptando-se a frase de Nelson Hungria, para quem "toda unanimidade é burra", se diria: "toda generalização também o é". Menos vícios e mais virtudes.

[1] Doutorando pelo IDP(DF). Mestre e especialista. Professor de cursos de pós-graduação, coordenador adjunto da pós-graduação em Ciências Criminais. Advogado criminalista do escritório Ana Paula Gordilho Pessoa e Advogados Associados.

[2] Lei. 13.964/19 que acresce o art. 28-A - "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:"

[3] Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Volume XIV. ISSN 1982-7636. Periódico da Pós-graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira pp.331-365. Clique aqui

[4] Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

[5] "o Ministério Público também é um agente político. "Cada uma daquelas sete câmaras [de coordenação] elege anualmente as suas prioridades. A 3ª, que é a da ordem econômica do consumidor, tem 17 prioridades. Cada câmara tem sua prioridade porque nós somos agentes políticos. Qual é a diferença de um agente político para um servidor público? O agente político é aquele que pode escolher os meios para atingir o fim que há de ser sempre do interesse público." ARAS, Augusto. O MP é agente político que escolhe meios para atingir o interesse público, diz Aras.

[6]  Quem controla o controlador? Considerações sobre as alterações na Lindb

[7] STJ - REsp: 1.298.092/SP 2011/0295559-5, Relator: ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 9/8/16, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/9/16

[8] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[9] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

[10] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[11] Em média, o custo anual da força-tarefa em Curitiba é de quase R$ 2,5 milhões por ano, isto é R$ 206 mil por mês. O montante não inclui os salários dos integrantes, nem o custo da força-tarefa da Polícia Federal, que atuou até 2017 em Curitiba, e nem os gastos com as forças-tarefa de outros estados. Leia mais clicando aqui Copyright © 2021, Gazeta do Povo. Todos os direitos reservados.

[12] (VIERIA, Antonio. Riesgos y Controles Epistémicos em la delacíon premiada: aportaciones a partir  de la experiência em Brasil Fls. 56/57).

[13]Clique aqui

[14] Clique aqui

[15] Promotora é condenada por litigância de má-fé no Distrito Federal

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POR QUE EXCLUIR A PROVA ILÍCITA?

Por: Sérgio Rebouças[1]

É corriqueira, entre muitos, a dificuldade de entender a lógica de inadmissibilidade e de exclusão de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, Constituição Federal; art. 157, Código de Processo Penal). Afinal, não seria demais excluir – e até inutilizar – uma prova independentemente de seu conteúdo e de sua relevância material? Qual o sentido de se desprezar o conteúdo inequívoco de uma prova, por mais que sua obtenção tenha ocorrido de forma contrária ao direito? Ora, se um investigador público, sem autorização judicial, invadiu um dispositivo informático e ali obteve dados relevantes sobre a prática de crimes, que se puna o sujeito pelo emprego desse meio ilícito (e até criminoso), mas que não se chegue ao ponto de desprezo do próprio conteúdo evidenciado pela prova! Isso, a propósito, corresponde à lógica de um princípio contraposto ao da exclusão: o da veracidade da prova, que já vigorou no Brasil, segundo o qual não interessa o modo de obtenção da prova, mas só o seu conteúdo.  Por que não é assim? Por que o Estado chega a renunciar ao próprio resultado probatório, quando alcançado ilicitamente?

No recente episódio da divulgação de conversas e ajustes entre um juiz e um acusador público, curiosamente, viu-se uma inversão dessa tendência comum de incômodo frente à regra de inadmissibilidade: de repente, muitos passaram a afirmar que, apesar de seu conteúdo (na verdade, antes mesmo de se chegar a uma discussão sobre ele), as gravações constituem produto de ato ilícito (até criminoso) e, portanto, devem ser desprezadas e excluídas, para qualquer efeito.

Nesse cenário todo, é importante entender a lógica da exclusão da prova ilícita. Não é só uma questão de respeito às regras do jogo, de imperativo moral ou de necessidade de reafirmação do direito violado na obtenção da prova. A exclusão da prova obedece a um sentido bem particular, assumindo até um viés pragmático.

Retorne-se, então, ao ponto inicial: por que o Estado renuncia ao resultado da prova ilícita como mecanismo incriminador dotado de eficácia? O fundamento tem suas origens em dois casos paradigmáticos julgados pela Suprema Corte norte-americana: o caso Boyd v. United States, de 1886[2]; e, principalmente, o caso Weeks v. United States, de 1914[3].

No último desses casos, foi reconhecida a ineficácia das sanções penais, civis e administrativas para desestimular agentes estatais investigativos quanto ao emprego de práticas ilícitas na obtenção da prova. Para bem cumprir esse efeito dissuasório, o próprio resultado da prova deve ser declarado imprestável e excluído. Só a eliminação do resultado do trabalho ilícito será capaz de desestimular o agente público: a mera ameaça de responsabilidade não é suficiente para enfrentar eventual pendor do sujeito em, na sua atividade rotineira, buscar o meio mais fácil de chegar à prova. Vale a pena mencionar este trecho do julgado da Suprema Corte norte-americana (Weeks v. US, 1914): “A tendência daqueles que executam as leis penais do país de obter elementos de convicção por meio de apreensões ilegais e de confissões forçadas, as últimas com frequência obtidas depois da sujeição de acusados a injustificáveis práticas destrutivas de direitos assegurados pela Constituição Federal, provavelmente não encontram nenhuma sanção nos julgamentos das cortes, encarregadas a todo tempo da defesa da Constituição, e às quais pessoas de todas as condições têm o direito de recorrer para a proteção de tais direitos fundamentais”. Considere-se a ideia comum de que o crime só deixa de compensar quando o agente, além da punição, é privado do produto ou do proveito da prática criminosa. Algumas leis da República têm por base esse parâmetro.

A renúncia estatal ao resultado probatório, porém, não deixa de ser um ato muito doloroso e extremo. Há um custo social relevante associado à exclusão da prova. Isso só deve acontecer, portanto, em situações excepcionais, quando realmente haja necessidade de desestímulo ao abuso estatal na atividade investigativa. Por esse motivo, a própria jurisprudência norte-americana foi fixando limites à regra de exclusão. A título de exemplo, no sistema norte-americano, já se reconheceu que mesmo a prova ilícita pode ser utilizada, com eficácia: (i) quando produzida por um particular, e não por um agente estatal; (ii) em processos de natureza civil. Com efeito, no caso Burdeau v. McDowell, de 1921, entendeu a Suprema Corte norte-americana, resgatando o princípio do precedente firmado em 1914, que “a proteção da Quarta Emenda contra buscas e apreensões ilegais refere-se à ação estatal”[4]. Por outro lado, no caso United States v. Janis, de 1976[5], entendeu-se que a exclusão somente é aplicável em processos criminais[6].

Só se deve inadmitir e excluir a prova, assim, quando produzida por agentes do Estado (“aqueles que executam as leis penais do país”), e isso só para efeito incriminador, em um processo de natureza penal. A necessidade é de desestímulo à conduta de quem, por função e rotina, pratica atividades investigativas oficiais, e não à ação de particulares que, casualmente, encontrem a oportunidade de executar um ato ilegal para obter a prova.  No último caso, claro, o particular deve ser punido, mas não se justifica a renúncia estatal ao próprio resultado da prova. Tampouco se justifica o desprezo desse resultado em processo que não seja de natureza penal, com efeito punitivo.

A Constituição brasileira, a esse respeito, foi bem mais protetiva, ao vedar a utilização de provas ilícitas produzidas por quem quer que seja (público ou privado) e em qualquer âmbito (penal ou civil). O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu que mesmo a prova ilícita produzida por um particular não pode ser utilizada no processo. Nessa linha, consulte-se a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no RE 251.445/GO (DJ de 03.08.2000[7]), em que se reconheceu a inadmissibilidade da prova, “ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo”, quando “vier ele a ser concretizado por ato de mero particular”. No mesmo sentido, confira-se o acórdão da Segunda Turma da Suprema Corte brasileira no HC 82.862/SP (Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 13.06.2008[8]).

Ora, mas há uma finalidade, também objeto de tutela constitucional, bem mais importante do que a excepcional renúncia do Estado ao resultado probatório: a ampla defesa, sobretudo em processo de natureza penal, e a liberdade que aí está em jogo. Afinal, o que justificaria o desprezo do Estado a um dado capaz de evidenciar a inocência de um acusado ou condenado, ou a invalidade de um processo criminal? No Brasil, o Estado também desestimula que um particular produza prova por meio contrário ao direito, e isso de forma reforçada, não só punindo o sujeito, mas chegando ao ponto de inadmitir o resultado probatório, para efeitos de incriminação. Cumprida a finalidade de desestímulo reforçado, nada justifica que o dado não possa ser utilizado contra o poder persecutório do Estado surpreendido, ele próprio, em um cenário de ilegalidade, tudo como mecanismo de proteção da liberdade individual.

Uma nota emerge do que foi dito acima: considerando determinados precedentes da jurisprudência norte-americana, ali a situação de prova ilícita produzida por agentes particulares não levaria à exclusão do dado sequer para efeito incriminador. Vale dizer: a prova ilícita produzida por um particular pode ser utilizada até mesmo para incriminar. O particular, por seu turno, fica sujeito a responsabilidade, inclusive a penal, decorrente de sua conduta ilícita. Aplique-se essa lógica ao recente caso das conversas entre acusador e juiz, em que a prova foi supostamente obtida – de forma ilícita – por particulares, e não por agentes públicos... No Brasil, diversamente, considerando a amplitude da tutela constitucional, veda-se o uso dessa prova para incriminação, ficando admitida, porém, sua eficácia como instrumento de defesa.

[1] Advogado criminalista, sócio do escritório Cândido Albuquerque Advogados Associados, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha e professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará

[2] Boyd v. United States, United States Supreme Court, 116. US. 616, 1886.

[3] Weeks v. United States, United States Supreme Court, 232. U.S. 383, 1914.

[4] Burdeau v. McDowell, United States Supreme Court, 256 U.S. 465, 1921.

[5] United States v. Janis, United States Supreme Court, 428 U.S. 433, 1976. Com o mesmo sentido, há ainda, na jurisprudência norte-americana, o precedente do famoso caso O. J. Simpson, de 1995.

[6] Para mais casos de limitações à regra de exclusão, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 542-549.

[7] STF, RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 21.06.2000, DJ de 03.08.2000.

[8] STF, 2ª Turma, HC 82.862/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 19.02.2008, DJ de 13.06.2008.

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Aspectos Penais da Nova Lei de Licitações

Por: Francisco Monteiro Rocha Júnior[1]

Se acrescentado o fato de que nenhuma pena foi diminuída, todos os demais tipos penais receberam majorações em suas reprimendas.

Foi promulgada pela Presidência da República, em 01º de abril último, a nova regulação jurídica das licitações e contratos administrativos, qual seja, a lei 14.133. Nada obstante seus 194 artigos, o singelo objetivo esse artigo é o de debater somente o art. 178, que trata das alterações nos ilícitos penais cometidos no bojo de licitações. Se anteriormente os assim denominados "crimes licitatórios" compunham o próprio texto da revogada lei 8.666/93 (respectivos artigos 89 a 98), doravante passam a integrar o texto do Código Penal, integrando o capítulo referente aos "crimes praticados por particular contra a administração em geral".

A introdução dos crimes licitatórios no Código Penal deve ser louvada. É lícito ao legislador, como se sabe, inserir disposições penais em quaisquer leis que sejam debatidas no congresso. Isso tem redundado em exemplos pitorescos, como a existência de tipos penais no Estatuto do Torcedor (Capítulo XI-A da lei 10.671/03) ou um novo regime de punibilidade dos crimes tributários na Lei que regula o salário mínimo (art. 6º da lei 12.382/11). Evidentemente isso tem representado ataques à segurança jurídica (como saber o que é crime e o que não é, se sequer sabemos em quais diplomas legislativos devemos procurá-los?) e à proporcionalidade das penas (quem consegue compreender a razão pela qual a lesão culposa no trânsito - art. 303 da lei 9.503/97 - recebe a pena de 6 meses a 2 anos enquanto que a pena da lesão dolosa "fora do trânsito" - art. 129 do Código Penal -  ostenta a metade daquela - 3 meses a 1 ano?). O desejável, é claro, é que todas as leis incriminadoras em nosso país estivessem dispostas no mesmo e único diploma legal, qual seja, o Código Penal. Mas enquanto isso não ocorre, a disposição do legislador de inserir os crimes licitatórios nesse código deve ser exaltada. A segurança jurídica, a previsibilidade e a proporcionalidade entre as penas agradecem.

Relativamente às mudanças propriamente ditas e que já se encontram em vigor desde a data da promulgação da lei, pode-se apontar para ao menos dois pontos, sem prejuízo de outros que não serão debatidos por conta dos limites do presente ensaio: 1) introdução de somente um único novo tipo penal e 2) generalizado aumento das penas dos crimes já existentes.

Analise-se, primeiramente, o novo tipo penal. Trata-se da conduta agora positivada no art. 337-O do Código Penal, de "omissão grave de dado ou de informação por projetista", e que se constitui no comportamento de "omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade" de modo a frustrar o caráter competitivo da licitação. Trata-se de crime cuja pena é de reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, e que chama a atenção pelo fato de destoar do espírito punitivista das demais alterações. É que a conduta de alterar levantamentos ou dados de projeto submetido à Administração Pública, para o fim de frustrar o caráter competitivo de licitação, por certo, já estava positivada no art. 299 do Código Penal que prevê a falsidade ideológica. Afinal de contas, alterar fraudulentamente o conteúdo de documento para produção de efeitos jurídicos, seja esse um documento para participação de certame licitatório, ou para modificar falsamente o endereço de uma empresa para obter regime tributário mais benéfico, é falsidade ideológica. Que por seu turno, corresponde a uma pena de 01 a 05 anos, substancialmente maior do que a prevista para o tipo em questão.

Para além da alteração em benefício dos acusados estampada no novo tipo penal, percebe-se, no novo capítulo do Código Penal, a manutenção de todos os tipos penais anteriormente previstos na lei 8.666/93, com penas aumentadas. Para sermos fiéis à verdade, deve-se incialmente se fazer referência aos dois tipos penais que mantiveram o quantum da penas. Tratam-se dos crimes de a) violação de sigilo em licitação (anteriormente previsto no art. 94 da lei 8.666/93 e cuja pena de 2 a 3 anos foi mantida na previsão legal do art. 337-J do Código Penal) e do crime de b) impedimento indevido de participação em licitação (que era previsto no art. 98 da antiga lei de licitações com pena de 6 meses a 2 anos que foi mantida no atual art. 337-N do Código Penal).

Nada obstante os dois tipos que mantiveram suas sanções, e se acrescentado o fato de que nenhuma pena foi diminuída, todos os demais tipos penais receberam majorações em suas reprimendas. Vejamos o detalhamento desse aspecto: a) a ilegal dispensa ou inexigibilidade de licitação, cuja pena era de 3 a 5 anos no art. 89 do antigo marco legal, passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a dicção do art. 337-E do Código Penal; b) a frustação do caráter competitivo de licitação para obtenção de vantagem, que no revogado art. 90 da lei 8.666/93 correspondia a uma pena de 2 a 4 anos, na nova estrutura legal passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a redação do art. 337-F; c) a advocacia administrativa na licitação, cuja pena era de 6 meses a 2 anos no revogado art. 91, passa para a reprimenda de seis meses a 3 anos, nos termos do atual art. 337-G do Código Penal; d) a indevida prorrogação contratual e o pagamento de fatura com preterição de ordem cronológica, que contavam com pena de 2 a 4 anos no art. 92 da lei revogada, passam a receber a sanção penal de 4 a 8 anos; e) a perturbação do processo licitatório, que contava com pena de 6 meses a 2 anos, segundo o art. 93 da lei anterior, passa a ostentar pena de seis meses a 3 anos, segundo a previsão do art. 337-I do Código Penal; f) o indevido afastamento de licitante, anteriormente apenado com 2 a 4 anos (art. 95), passa a receber a pena de 3 a 5 anos, segundo se verifica do art. 333-K do Código Penal; g) a fraude em licitação ou contrato, por meio da entrega de serviço ou mercadoria diferente daquela que havia sido contratada, cuja pena anterior era de 3 a 6 anos, passa a ser sancionada com reclusão de 4 a 8 anos; e finalmente, h) a admissão de licitante inidôneo, que no art. 97 da lei antiga previa pena de 6 meses a 2 anos, passa atualmente, nos termos da previsão do art. 337-M, à pena de 1 a 3 anos.

Penalmente falando, a corrupção é um fenômeno específico, positivado nos art. 333 do Código Penal (modalidade ativa) e art. 317 (modalidade passiva). Nada obstante a acepção técnica, não só a sociedade, mas também as pesquisas científicas em torno do tema oriundas de outras áreas, tem identificado o vocábulo como sendo sinônimo de um amplo conjunto de ilícitos praticados no seio do Estado. E, desde essa mirada, as fraudes realizadas nos certames licitatórios estão albergadas na discussão. Nesse sentido, e imbuídos da ideologia do "combate à corrupção", lançou mão o legislador, mais uma vez, do braço punitivo do Estado para enfrentar esse mal. Assim sendo, pode-se fazer ao menos duas indagações: primeiramente, quais dentre esses crimes tem sido efetivamente investigados e punidos? Ou seja, teve o legislador o trabalho de verificar se há, nesse rol, crimes desnecessários, para que os esforços pudessem ser focados em alguns tipos penais? O sentido da indagação é que, por exemplo, jamais houve discussão (ou seja recurso) a respeito do crime de violação de sigilo em licitação, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se comprova através de uma rápida pesquisa. Será que seria necessário sua manutenção no novo diploma legal? Será que todos os tipos são efetivamente necessários?

E, em segundo lugar: o caminho para combatermos o generalizado fenômeno da corrupção é efetivamente através do direito penal? Há robustas e irrespondíveis pesquisas, fartamente apoiadas em dados empíricos, que caminham no sentido contrário. O festejado livro de Susan Rose-Ackerman e Bonnie J. Palifka ("Corrupção e governo: causas, consequências e reforma, FGV Editora, 2020") aponta para o fato de que a estrutura institucional afeta a forma como agentes públicos e privados sopesam os custos e benefícios para que participem de arranjos corruptos. No mesmo caminho, Héctor A. Mairal ("As raízes legais da corrupção: ou como o direito público fomenta a corrupção em vez de combatê-la", Editora Contracorrente. 2018) indica que os sistemas de licitação e contratação contribuem para a corrupção, ao invés de preveni-las. Em síntese: o direito penal pode até contribuir, mas dificilmente será a bala de prata. A organização de toda a estrutura jurídica apresenta papel muito mais relevante. O que nos leva necessariamente a ouvir autores mais aquilatados e que possam realizar uma análise mais detida de todos os demais 193 artigos da recém promulgada nova lei de licitações.

[1] Advogado. Coordenador geral dos cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Doutor em Direito pela UFPR.

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