Equipe IBDPE

DIREITO PENAL ECONÔMICO E RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Por Marlus H. Arns de Oliveira[i]

Com o advento da Primeira Grande Guerra[ii] e, posteriormente, a quebra da bolsa de Nova Iorque[iii], verificamos a efetiva intervenção do Estado na economia e seus efeitos no ordenamento jurídico. Surge, então, o Direito penal econômico para criminalizar condutas abusivas à ordem econômica, financeira e tributária. Afirma Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ que o “punto de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economia”[iv] é chamado de “Derecho Penal económico”.

Evidentemente, casos isolados que poderiam se caracterizar como Direito penal econômico são intercorrentes na história universal, mediante punições à especulação, à venda de bens deteriorados, à violação de normas sobre exportação de determinados bens e a delitos contra a propriedade e o patrimônio. Tanto na Grécia antiga quanto no Direito romano aceitava-se a punição de corporações pelos delitos praticados[v].

A análise sociológica de E. SUTHERLAND[vi], em meados de 1940, serviu para caracterizar os delitos econômicos como aqueles de cunho eminentemente empresarial e atentatórios aos instrumentos econômicos da sociedade moderna, praticados pelos chamados “criminosos de colarinho branco”.

O direito penal econômico, como é visto hoje, começou a ser desenhado em meados de 1950, na Alemanha. Klaus TIEDEMANN e Claus ROXIN colaboraram na elaboração do projeto alternativo de 1966 (Alternativ-Entwurf), que se tornou, como lembra Daniel LAUFER, “ponto de referência inescusável para todas as investigações científicas desenvolvidas posteriormente em matéria de delitos socio-económicos.”[vii] No mesmo sentido, ressaltando a importância da experiência alemã para o desenvolvimento do Direito penal econômico, Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ explica que: [...] en atención a las recomendaciones de la 49ª Jornada de Juristas y de las Comisiones de Expertos, entre cuyos miembros se encontraba el insigne penalista KLAUS TIEDEMANN, se inició todo un proceso criminalizador de la delincuencia económica. Fundamentalmente se trató de comprender penalmente aquellas conductas fraudulentas atentatorias contra los principales instrumentos económicos de la sociedad moderna.[viii]

Dessa forma, somente após o Estado assumir a condição de Estado dirigente, com intervenção na área econômica, pode se falar em Direito penal Econômico. Explica Klaus TIEDEMANN que “para poder cumplir su cometido principal, que no es outro que el de posibilitar la financiación de las empresas, los mercados de capitales y de créditos necesitan una protección penal que tenga visos de realidad”.[ix]

Não há, inclusive, unidade terminológica em relação à própria nomenclatura da disciplina. Na Alemanha, recebe o nome de direito penal econômico (Wurtchaftsstrafrecht); na França, é ora denominada direito penal econômico (droit penal économique), ora direito penal dos negócios das empresas (droit penal des affaires); nos Estados Unidos da América, criminalidade de colarinho branco ou das corporações (White-Collar-Criminality).

Apesar dessa divergência terminológica, identificam-se alguns elementos comuns nos diversos conceitos de Direito penal econômico. Klaus TIEDEMANN explica que “una economía de mercado presupone, esencialmente, actividad empresarial. A ello corresponde la expresión criminológica ‘corporate crime’; conseguientemente, el Derecho Penal económico también se puede comprender en gran medida como ‘Derecho Penal de la empresa’”[x].

Não há, portanto, um conceito preciso de Direito penal econômico, restando claros apenas pontos de convergência quanto ao fato de tratar-se de um conjunto de normas penais que criminalizam condutas relativas à ordem econômica e financeira, às relações de consumo e ao meio ambiente, sendo crível afirmar ser a criminalidade empresarial o núcleo do Direito penal econômico.

Verificada a existência da chamada criminalidade empresarial, o foco da discussão passa a ser o da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. A manutenção da responsabilidade individual fundada nos dogmas do Direito penal clássico ocupa o centro do debate. Em sentido contrário, estão as questões de política criminal[xi], necessárias diante dos altos índices de delitos causados no âmbito empresarial, bem como recomendações advindas de diversos órgãos governamentais, como é o caso do Comitê de Ministros Europeus[xii], e também de órgãos não governamentais, como Congressos Internacionais de Direito Penal. [xiii]

Estando em discussão a validade e a manutenção do antigo dogma societas delinquere non potest, fundamentado na inexistência de capacidade de ação, culpabilidade e possibilidade de punirem-se os entes coletivos, a doutrina se divide. Os resquícios da teoria da ficção, segundo a qual as pessoas jurídicas são mera criação jurídica, não tendo consciência nem vontade próprias, bem como da teoria da realidade, considerando as empresas e corporações como entes sociais que não podem ser desconhecidos da realidade jurídica, acabam por influenciar decisivamente no rumo a ser tomado pelo novo Direito penal[xiv].

Em estudo sobre o futuro do Direito penal, Claus ROXIN, antevendo a necessidade de um diálogo constante e imprescindível entre a dogmática penal e a política criminal, demonstra que a criminalidade econômica tem origem em grandes corporações, e identifica as dificuldades para individualizar a autoria do fato criminoso no interior dessas empresas, apontando a importância das sanções aos entes coletivos: “Las sanciones contra entes colectivos ya existe actualmente en algunos países y en las formas más variadas. Pero ellas son ajenas al espíritu del Derecho penal tal como ha sido desarrollado en la tradición europea. Pues la pena siempre se recondujo a la culpabilidad individual de una sola persona. Societas delinquere non potest: éste era el dicho rector de un Derecho penal que se mueve de la responsabilidad por el resultado en la edad media hacia la imputación individual.”[xv]

Portanto, com a possível responsabilização penal das pessoas jurídicas buscam-se soluções para enfrentar os novos desafios, advindos das constantes e profundas transformações tecnológicas que afetam as relações sociais e laborais, os quais não são superados por meio de critérios de imputação clássicos, válidos exclusivamente para o indivíduo. Surgem, assim, necessidades de modificarem-se as estruturas básicas de imputação e a de criação de novas regras específicas para os entes coletivos.

Na realidade brasileira, o Direito penal econômico converteu-se em aspecto de grande relevância, sendo preciso analisar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas com base na Constituição Federal que, em seus arts. 173, § 5º (“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”) e 225, § 3º (“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”), admite expressamente tal possibilidade, independentemente da responsabilidade individual de seus dirigentes.

A premissa constitucional bem demonstra a preocupação de oferecer resposta à criminalidade praticada pelos entes coletivos, em especial, nos campos da ordem econômico-financeira, economia popular e do meio ambiente, bem como, segundo nosso entendimento, sobre qualquer outro merecedor de orientação político-criminal e que o legislador considerar relevante.

O art. 175, § 3º, possibilita a incriminação das pessoas jurídicas quando os delitos praticados ofenderem bens jurídicos supraindividuais ligados à ordem econômica, enquanto o art. 225 garante a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e claramente expõe em seu parágrafo 3º a possibilidade de responsabilizarem-se penalmente as pessoas jurídicas quando estas praticarem crimes ambientais.

A legislação ambiental infraconstitucional vem colocando em prática a orientação constitucional de imputar responsabilidade penal às pessoas jurídicas. A Lei n.º 9.605/98 regulamentou o dispositivo constitucional, fazendo com que os entes coletivos sejam responsabilizados penalmente quando a infração for cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade, não excluindo a responsabilidade das pessoas físicas autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, adotando-se um sistema de dupla imputação.

Esse posicionamento já repercute na jurisprudência[xvi] e na doutrina especializada em Direito penal ambiental.

Cumpre observar que a superação da dogmática penal tradicional tem sido propugnada pelos posicionamentos teóricos de inúmeros autores, como é o caso do de Silvina BACIGALUPO[xvii]: “Se debe concluir, pues, que el sujeto del Derecho Penal clásico, el individuo, no se adecua y resulta insuficiente para responder, desde el Derecho penal, a la comisión (omisión) de injustos penales en la sociedad moderna. Los ejemplos más frecuentes para esta afirmación se encuentran en las numerosas conductas ilícitas realizadas dentro del marco del Derecho penal económico, de los delitos ecológicos o de los fraudes de subvenciones en el marco del Derecho comunitario, realizados a partir de una organización empresarial, es decir, por una persona jurídica. La distribución de competencias dentro de una organización compleja, como tiene una persona jurídica, impide en la mayoría de los casos imputar el injusto a un sujeto concreto. Por lo tanto, ese sujeto insuficiente debe ser reestructurado para poder dar una explicación a los injustos penales cometidos por personas jurídicas en el tráfico jurídico de la sociedad moderna. La reestructuración de la idea del sujeto en el Derecho penal significa, en consecuencia, una ampliación del ámbito de imputabilidad que abarca desde el individuo hasta una persona jurídica, cambiando el paradigma ‘societas delinquere non potest’ que, por otra parte, como se ha demonstrado a lo largo de esta investigación nunca ha sido tan claro en la doctrina como alguno de sus defensores pretenden hacer creer.[xviii]

A responsabilidade penal dos entes morais deve ser analisada também sob a óptica dos bens jurídicos tutelados, ressaltando a orientação funcional teleológica de Claus ROXIN, pois não há como dissociar a dogmática penal da política criminal. Ao proteger a economia e o meio ambiente o Direito penal está objetivando o livre desenvolvimento da pessoa humana dentro do atual modelo de sociedade, tutelando bens jurídicos supraindividuais. Trata-se de defender interesses difusos e coletivos que dizem respeito a toda sociedade, pois, quando ofendidos, não geram efeitos para um único indivíduo, mas sim para coletividade. Assim, a transição paradigmática da defesa de bens jurídicos de caráter individual para a tutela da ordem econômica, tributária e financeira, do meio ambiente e das relações de consumo, decorre diretamente da intervenção estatal na atividade econômica, dos novos desafios impostos pelo avanço tecnológico e das consequentes modificações de relações socioeconômicas, consumo e trabalho. Logo, no atual modelo de Estado, o Direito penal deve estar assentado não somente na defesa dos tradicionais bens jurídicos individuais, mas também na tutela de bens jurídicos supraindividuais, que representam o elo entre a dogmática penal e a atual orientação político-criminal. Negar essa realidade é ignorar a forma de atuação deste novo modelo de sociedade e impedir que o sistema penal seja repressivo de maneira uniforme a todas as pessoas, físicas ou jurídicas. Evidentemente, a legitimação deste novo modelo penal dá-se quando observadas as garantias penais e processuais penais contidas na moderna orientação constitucional do princípio do devido processo legal.

O mandamento constitucional para que sejam adequadas as penalidades às características da pessoa jurídica provoca necessária alteração de dogmas do Direito penal, não excluindo a responsabilidade individual dos mandatários dos entes coletivos, mas admitindo novas modalidades de penas aplicáveis às pessoas jurídicas.

O Direito penal, ao tutelar bens de caráter coletivo dentro de uma concepção econômica supraindividual, possibilita a realização do indivíduo na sociedade[xix], revelando a importância social do sistema financeiro e da ordem tributária, das relações de consumo e do meio ambiente.

Se concordarmos que o Direito penal pode tutelar direitos individuais e coletivos essenciais, então, a intervenção na ordem econômica é legítima, e até mesmo necessária, mesmo do ponto de vista do Direito penal clássico. A dogmática penal passa, então, a dirigir seu olhar para a criação de tipos penais que tutelam a ordem econômica, o meio ambiente, o sistema financeiro e as relações de consumo. Tal legitimação resta bastante clara na lição de Carlos MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ: “Em suma, si se admite el recurso al Derecho penal para proteger bienes jurídicos individuales tradicionales (como la salud o el patrimonio) frente a las agresiones características de la sociedad moderna, que se desarrollan en el marco de los ‘contextos de acción colectivos’, hay que tener en cuenta que la única técnica de tutela imaginable es la de acudir a los delitos de peligro y, fundamentalmente, a través de los delitos de peligro abstracto. Una cosa implica la otra. El delito de peligro abstracto comporta el empleo de una técnica que va indisolublemente ligada a la protección penal anticipada de aquellos bienes jurídicos. Es más, creo que hay que compartir la opinión de SHÜNEMANN, cuando con carácter general afirma que la radical oposición de la escuela de Frankfurt al delito de peligro abstracto supone hacer fracasar el Derecho penal en su tarea de protección de bienes jurídicos (fundamentales), al ignorar las condiciones de actuación de la sociedad moderna. Y ello resulta entonces reaccionario porque – entre otras razones – bloquea la necesaria aportación de la Ciencia penal a una legitimación críticamente constructiva de dichos tipos.[xx]

Os críticos da atuação do Direito penal na defesa de bens jurídicos supraindividuais, em especial os partidários da Escola de Frankfurt, afirmam ser o Direito penal econômico plena manifestação do “direito penal do perigo”, também chamado “direito penal do risco”, que abandona a tutela do bem jurídico individual e busca a proteção do sistema. Consideram ser o Direito penal clássico o verdadeiro baluarte do Estado de direito, instrumento de defesa ante um Estado que atua de forma indiscriminada e prepotente. Peter-Alexis ALBRECHT adverte que o Direito penal do perigo intervém ilimitadamente, tornando a moderna legislação penal misteriosa para os cidadãos, bem como inchada e incompreensível.[xxi]

De qualquer sorte, é inegável a importância prática de responsabilizarem-se penalmente as pessoas jurídicas, pois sua estrutura, cada vez mais complexa, pode ser utilizada para possibilitar a prática de infrações penais ou mesmo como escudo, fazendo com que os autores individuais da conduta delituosa não possam ser identificados.

A realidade demonstra estar praticamente pacificado o entendimento quanto à necessária aplicação de penalidades às pessoas jurídicas criminosas, sendo que aqueles que não admitem a responsabilidade penal destas defendem a aplicação de sanções administrativas e civis; outros, em posição intermediária, defendem a aplicação de medidas de segurança, e aqueles que aceitam a imputação penal aos entes coletivos admitem a verdadeira responsabilização penal com a aplicação de penas aos mesmos.

Superando o dogmatismo penal clássico, diversas modalidades de pena vêm sendo sistematicamente aplicadas às pessoas jurídicas, tais como: a) advertência; b) pena de multa; c) pena de confisco ou perda de bens; d) pena de intervenção na empresa; e) pena de interdição de direitos; f) pena de divulgação de sentença; g) pena de prestação de serviços a comunidade; h) pena de fechamento temporário; e i) pena de fechamento definitivo. Enfatiza Claus ROXIN que, no futuro, as sanções aos entes coletivos terão destacado papel[xxii], afinal, a criminalidade econômica e ambiental provém das grandes empresas.

A aplicação das penalidades acima descritas atendem à orientação constitucional, e também as prementes necessidades político-criminais que possibilitam ser responsabilizadas penalmente as pessoas jurídicas.

Finalmente, neste atual modelo de sociedade não resta dúvida do papel que empresas e corporações vêm desempenhando, tendo a Constituição Federal traçado novos caminhos para o Direito penal, obrigando uma reavaliação do dogma societas delinquere non potest, com a consequente criação de sistema próprio para tratar da imputação penal às pessoas jurídicas.

Cabe a nós, diante desses novos desafios, adequar a orientação político criminal à dogmática penal, pois considerar possível a responsabilização penal das pessoas jurídicas nada mais significa do que conceder aos entes coletivos a idêntica importância jurídica que a sociedade já concedeu.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBRECHT, Peter-Alexis. La insostenible situación del Derecho penal. Granada: Comares, 2000.

ARÁN, Mercedes García. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico. Dirección de Carlos Pérez Martínez-Buján. Coruña: Edición Universidad da Coruña. Abril, 1998.

BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de lãs personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998.

DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática Geral das Infrações contra a economia nacional. In: Temas de Direito Penal Econômico. Roberto Podval (Org.). São Paulo: RT, 2001.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre a autonomia dogmática do direito penal econômico.  – Uma reflexão à luz do novo direito penal econômico português-. In: Estudos Penales y Criminologicos IX. Santiago de Compostela : Secretariado de publicaciones de la Universidad de Santiago, 1986.

LAUFER, Daniel. Responsabilidade Penal dos Órgãos Diretivos da Empresa. Monografia de conclusão de curso. PUCPR, 2001.

PÉREZ, Carlos Martinez-Buján. Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia: Tirant lo blanch, 1998.

PÉREZ. Carlos Martinez-Buján. Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídicos-penales (especial referencia al ámbito económico). In: Libro Homenaje Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002.

PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Obra coletiva. São Paulo : RT, 2001.

PUIG, S. Mir; PEÑA,  D. M. Luzón. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Obra coletiva. Barcelona: Bosch, 1996.

ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997.

ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. (“Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert”.) Trad. do alemão por Manuel Abanto Vásquez. In: Dogmática penal y política criminal. Lima: Idemsa, 1998.

ROXIN, Claus.  Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas, 1997.

SCHÜNEMANN, Bernd. La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea. In: Hacia un Derecho Penal  Económico  Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid : Boletin Oficial  del  Estado, 1995.

SCHÜNEMANN, Bernd. Ofrece la reforma del Derecho penal  econômico alemán um modelo o um escarmiento?. In: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal em Alemania. Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1992.

TIEDEMANN, Klaus. Presente y futuro del Derecho Penal Económico. In: Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Libro homenaje a Klaus Tiedemann. Madrid: Boletin Oficial del Estado, 1995.

TIEDEMANN, Klaus. El concepto de derecho económico, de derecho penal económico y de delito  económico. Madrid. Cuadernos de Política Criminal n. 28, 1986.

VÁSQUEZ, Manuel A. Abanto. Derecho Penal Económico. Consideraciones jurídicas y económicas.  Lima: Idemsa, 1997.

[i] Advogado, Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR

[ii] DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática Geral das Infrações contra a economia nacional. In: Temas de Direito Penal Econômico. Roberto Podval (Org.). São Paulo: RT, 2001.

[iii] RIGHI, Esteban. Derecho penal económico comparado. Buenos Aires: Editoriales de Derecho reunidas. p. 8.

[iv] VÁSQUEZ, Manuel A. Abanto. Derecho Penal Económico. Consideraciones jurídicas y económicas.  Lima: Idemsa, 1997. p. 18.

[v] Sobre o histórico apresentado, vide Walter Claudius Rothenburg. ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997. p. 29. Importante ressaltar que o referido autor valeu-se dos ensinamentos de Affonso Arinos de Mello FRANCO, em sua clássica obra Responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.

[vi] Importante destacar a Conferência proferida por SUTHERLAND em 27 de dezembro de 1939 perante a Sociedade Americana de Sociologia, posteriormente publicada como “White-Collar-Criminality”, sendo um dos marcos de início do estudo do fenômeno da delinquência econômica. A pesquisa de E. SUTHERLAND tem diversos méritos. O maior talvez seja o de superar a ideia enraizada entre os estudiosos de que o  indivíduo que prática um delito carece de um déficit de socialização. Esta representação estaria sendo compensada pelo processo de ressocialização, supostamente capaz de fazer desaparecer o próprio delito. Contudo, esta tese não prospera perante a conduta delitiva praticada por um indivíduo inserido numa estrutura empresarial. Destacando a contribuição pioneira de E. SUTHERLAND, vide SCHÜNEMANN, Bernd. La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea. In: Hacia un Derecho Penal  Económico  Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid : Boletin Oficial  del  Estado, 1995. p. 571.

[vii] LAUFER, Daniel. Responsabilidade Penal dos Órgãos Diretivos da Empresa. Monografia de conclusão de curso. PUCPR, 2001. p. 7

[viii] VÁSQUEZ, Manuel A. Abanto. Op. cit. p. 27. Cita o autor que entre aquelas condutas estavam “el otorgamiento de créditos y subvenciones, el sistema de seguros y de inversiones de capital, así como el uso de computadoras.” No âmbito da produção científica da doutrina penal alemã, visando consolidar o Direito penal econômico, especial destaque merece a obra de SCHÜNEMANN, Bernd, “Criminalidad y empresa” de 1979, e seus mais recentes estudos entre os quais basta citar: “Ofrece la reforma del Derecho penal  econômico alemán um modelo o um escarmiento?” publicado  em Jornadas sobre la “Reforma del Derecho Penal em Alemania”. Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 31-47.

[ix] TIEDEMANN, Klaus. Presente y futuro del Derecho Penal Económico. In: Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Libro homenaje a Klaus Tiedemann. Madrid: Boletin Oficial del Estado, 1995. p. 41.

[x] TIEDEMANN, Klaus. Op. cit. p. 34. Esse autor estabelece dois conceitos de Direito penal econômico, o primeiro é um conceito limitado que coincidiria com a proteção a ordem econômica, sendo definido como o direito estatal de dirigir a economia, e outro, mais amplo, que se identifica com a regulamentação da produção e repartição dos bens econômicos. TIEDEMANN, Klaus. El concepto de derecho económico, de derecho penal económico y de delito  económico. Madrid. Cuadernos de Política Criminal n. 28, 1986, p. 65 e ss.

[xi] Conforme noticia Mercedes García ARÁN, o incremento da atuação económica das pessoas jurídicas provoca também “el incremento de la delincuencia cometida a su amparo, hasta el punto de que un estudio del Max-Planck-Institut sitúa en torno al 80% el porcentaje de delitos económicos cometidos en el seno o bajo la cobertura de personas jurídicas, lo que deja planteada, de entrada, la considerable peligrosidad de las mismas para los bienes jurídicos a los que afecta su actuación. Este fenómeno criminológico tiene una de sus explicaciones en la capacidad de la estructura de las empresas para dar cobertura a nuevas formas de delincuencia.” (ARÁN, Mercedes García. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico. Dirección de Carlos Pérez Martínez-Buján. Coruña: Edición Universidad da Coruña. Abril, 1998. p. 45). Neste sentido, a conclusão de SCHÜNEMANN ao responder a seguinte questão: “Necesitamos medidas jurídico-penales especificas contra la entidade colectiva em cuanto tal o pueden ser satisfechas las necesidades politico-criminales por médio de uma configuración más eficaz del Derecho Penal individual?”. Afirma o autor categoricamente que “sólo se puede alcanzar uma eficiência preventiva del Derecho Penal equivalente a la que existe en el âmbito de la actuación individual si, en correspondencia al entrecruzamiento de mecanismos de acción colectiva y de acción individual se conmina también una combinación de sanciones individuales y colectivas; si, por tanto, expresado con otras palabras, se completa el Derecho Penal individual con un Derecho sancionatorio dirigido contra la empresa en cuanto tal. La respuesta a la pregunta número 1 reza, por tanto, que las necesidades político-criminales no pueden ser satisfechas sólo mediante una más eficaz configuración del Derecho Penal individual, sino que exigen medidas jurídico-penales especificas contra el grupo como tal.” (op. cit. p. 581.)

[xii] A título de exemplo vide a Recomendação nº 88 de 20 de outubro de 1998 que propôs a aplicação de responsabilidade e de sanções penais as empresas quando a natureza da infração, a gravidade da culpabilidade da empresa e a necessidade de prevenir outras infrações assim o exigirem.

[xiii] Vide, i.e, o XV Congresso Internacional de Direito Penal realizado no Rio de Janeiro em setembro de 1994 que posicionou-se pela responsabilidade penal das pessoas jurídicas em crimes ambientais.

[xiv] A doutrina brasileira é vasta sobre o tema, já desde a década de 90 em obra coletiva coordenada por Luiz Flávio GOMES: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias e Direito Penal. São Paulo : RT, 1999; ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba : Juruá, 1997. Vide também número especial da Revista Brasileira de Ciências Criminais – IBCCRIM – sobre o Seminário Internacional de Direito Penal Econômico, n.º 11, julho/setembro, 1995. Ainda vide obra coletiva sob a coordenação de Luiz Regis PRADO: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo : RT, 2001. No cenário da experiência comparativa na doutrina penal espanhola vide: BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de lãs personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998 ; PÉREZ, Carlos Martinez-Buján. Derecho Penal Económico.Parte General. Valencia: Tirant lo blanch, 1998; vide também obra coletiva sob coordenação de S. Mir PUIG e D. M. Luzón PEÑA. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona: Bosch, 1996; e obra coletiva de publicação das palestras conferidas no I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico, sob direção de Carlos Martinez-Buján PÉREZ, Coruña: Universidade de Coruña, 1998. Em Portugal, vide DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre a autonomia dogmática do direito penal econômico.  – Uma reflexão à luz do novo direito penal econômico português-. In: Estudos Penales y Criminologicos IX. Santiago de Compostela : Secretariado de publicaciones de la Universidad de Santiago, 1986.

[xv] ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. (“Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert”.) Trad. do alemão por Manuel Abanto Vásquez. In: Dogmática penal y política criminal. Lima: Idemsa, 1998. p. 461.

[xvi] Em 25/04/2002 o d. Juízo da 1ª Vara Federal de Criciúma proferiu sentença condenando uma empresa pela prática de crime ambiental (Autos 2001.72.04.002225-0/SC). A condenação consistiu no pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o custeio de programas ambientais.

[xvii] BACIGALUPO, Silvina. Op. cit. p. 363-4.

[xviii] Contudo, explica a autora que: “La ampliación propuesta, sin embargo, no significa renunciar a los principios fundamentales de un Derecho penal garantista, como la mayoría de los autores están convencidos. Por el contrario, tras el reconocimiento de realidades que el Derecho penal clásico no puedo afrontar, el entendimiento de mi propuesta debe ser compreendido como una consecuencia deseable para el sistema y su buen funcionamiento.” BACIGALUPO, Silvina.Op. cit. p. 364.

[xix] Claus ROXIN tratou deste ponto ao conceituar bem jurídico como “as circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no âmbito de um sistema social global estruturado sobre a base da concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema.” (ROXIN, Claus.  Derecho Penal:  Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. Diego-Manuel Luzon Peña. Madrid: Civitas, 1997.p. 56).

[xx] PÉREZ. Carlos Martinez-Buján. Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídicos-penales (especial referencia al ámbito económico). In: Libro Homenaje Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002. p. 416.

[xxi] Denomina este atual movimento do Direito Penal como “Contrailustración” e exemplifica: “El programa de la Ilustración consistió en la supresión de mitos y en la liberación de las personas de su minoría de edad arrastrada por la tradición y aprovechada por el Estado y por la Iglesia. Fue la invitación a las personas a tomar las riendas de su destino y de su sociedad. El programa de la actual Constrailustración penal pasa de nuevo por la construcción de mitos.” (ALBRECHT, Peter-Alexis. La insostenible situación del Derecho penal. Granada: Comares, 2000, p. 476). Carlos Martinez-Buján Peréz criticando a Escola de Frankfurt afirma: “Sí hay, en concreto, una idea que se repite hasta la saciedad, especialmente por parte de los autores de la escuela de Frankfurt, y que a mi juicio tiene que ser, desde luego, relativizada. Me refiero a las continuas apelaciones que, para restringir la esfera de intervención del Derecho penal desde un concepto personal del bien jurídico, se efectúan a la libertad [...] del infractor de la norma penal! Sin dejar de subrayar la perversión de valores en la que se puede desembocar a raíz de este planteamiento, no estaría de más recordar que el Ordenamiento jurídico no sólo tiene que proteger la libertad de quienes infringen las normas sino también – y fundamentalmente – la libertad de quienes las cumplen. En fin, tomando prestada la conocida frase feliz de FERNANDO DE LOS RÍOS, podemos concluir afirmando que, si queremos hacer al hombre libre, hay que convertir a la economía en esclava.” (PÉREZ, Carlos Martínez-Buján. Op. cit. p. 431.)

[xxii] Sobre essas sanções afirma Claus Roxin: “En cambio, las sanciones vinculadas a un fracaso de organización (independientemente de a quién en particular le alcance la culpa) pueden ser muy efectivas preventivamente. Ellas consistirían en medidas que van desde considerables pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones contra entes colectivos, cuya elaboración jurídica todavía está en sus inicios, tampoco constituyen verdaderas penas pues presuponen una conducta humana e imputable a persona y una culpabilidad. Un ente colectivo sólo puede actuar y portar culpabilidad en el sentido analógico de una construcción jurídica: para ello tendrían que elaborarse reglas especiales de imputación que aquí no pueden ser explicadas con más detalle. Pero también la pena contra entes colectivos constituye en todo caso una sanción similar a la penal, vinculada con la realización de tipos penales, y ello es suficiente para confirmar mi tesis de la futura diversificación de las reacciones penales.” ROXIN, Claus.Op. cit. p. 463.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

A importância da reparação do dano em crimes ambientais e a (in)suficiência do Direito Penal

Camila Rodrigues Forigo^[i]

Helena Schünemann Buschmann^[ii]

Com a ascensão da pauta de crimes ambientais envolvendo pessoas jurídicas no Brasil, imperiosa é a análise sobre essa questão, que deve considerar não só a responsabilização (ou não) da pessoa jurídica que comete a infração, mas também sobre a reparação do dano em crimes ambientais. Trabalhando com casos recentes e de amplo conhecimento nacional[iii], apresentaremos brevemente alguns pontos controversos no direito penal econômico sobre a temática.

Vale destacar a atualidade do tema, tendo em vista o crescente risco de destruição ambiental e o grande poder de devastação pelas novas tecnologias[iv], o que aponta para a necessidade de uma reanálise do tratamento das questões ambientais e, com isso, o estabelecimento de medidas de prevenção mais eficazes e de diretrizes para a recomposição dos danos ambientais quando já ocorridos.

A fim de discutir a temática, podem-se destacar os emblemáticos desastres ambientais de Mariana e Brumadinho. A tragédia de Mariana[v] ocorreu em 05 de novembro de 2015 e consistiu no rompimento da barragem de Fundão, estrutura que continha diversos tipos de minérios e rejeitos, atingindo a cidade de Bento Rodrigues, além de contaminar o rio Doce e sua bacia hidrográfica que abrange diversos municípios de Minas Gerais e do Espírito Santo. Além do grave dano ambiental, o desastre tirou a vida de 19 (dezenove) pessoas.

Já em Brumadinho[vi], em 2019, a barragem da Mina Córrego do Feijão se rompeu e ocasionou a morte de 270 pessoas, além de diversos atentados ao meio ambiente.

No caso de Mariana, já foram oferecidas denúncias tanto em face das pessoas jurídicas quanto das pessoas físicas[vii]. Especificamente quanto às pessoas jurídicas, foram imputados crimes previstos na Lei 9.605/98, como a poluição qualificada, crimes contra a fauna, flora, contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural e crimes contra a administração ambiental. Além disso, as pessoas físicas foram também denunciadas pelos crimes de inundação, desabamento/desmoronamento e homicídio, previstos no Código Penal.

Vale destacar que algumas ações apresentadas em face das pessoas físicas foram trancadas pelo TRF1, via habeas corpus, pela ausência de causalidade normativa entre o descumprimento do dever de agir e o resultado[viii].

Em âmbito administrativo a questão já foi encerrada[ix]. A Samarco Mineração S/A foi notificada 73 vezes e recebeu 25 autos de infração do Ibama, num valor total de multa de R$350,7 milhões[x] e buscou o afastamento dessas multas aplicadas pelo Ibama, através de ação judicial[xi].

Observe-se que logo após o acidente, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública[xii] contra a Samarco Mineração S/A, Vale S/A e BHP Billiton Brasil LTDA, além de diversos entes públicos, como a União, o Estado de Minas Gerais e o Estado do Espírito Santo, pleiteando a reparação pelos danos morais e patrimoniais, entre outros.

Recentemente, em julho de 2020, foram proferidas decisões[xiii] pela 12ª Vara Federal de Belo Horizonte definindo indenizações por danos morais e materiais, até o valor de R$ 94.585,00 para determinadas categorias de trabalhadores que foram afetados pelo desastre.

Relativamente ao caso de Brumadinho, em janeiro de 2020, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia[xiv] contra o ex-presidente da Vale, e mais 14 pessoas pelo crime de homicídio qualificado pelas 270 mortes. As pessoas jurídicas denunciadas foram a Vale S/A e Tüv Süv Bureau de Projetos e Consultoria LTDA por crimes contra a fauna, flora e de poluição.

Até o momento, de acordo com a Semad (Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável de Minas Gerais), foram aplicados 11 autos de infração contra a Vale S/A, no total de R$ 104,9 milhões “por infrações variadas como poluição de recursos hídricos, degradação de ecossistemas, entrega de laudo ou relatório ambiental falso, não atendimento de determinação dos órgãos ambientais, entre outras.” O próprio Ibama também aplicou multas que chegaram ao montante de R$250 milhões. E, ainda multas de R$100 mil por dia até que a Vale apresentasse um plano de salvamento da fauna silvestre e doméstica[xv].

Em junho de 2020[xvi], as Defensorias Públicas dos estados do Espírito Santo e de Minas Gerais, bem como a União, realizaram uma denúncia ao Conselho Nacional dos Direitos Humanos em desfavor da Fundação Renova, Vale, BHP Billiton e Samarco por conta da suspensão de pagamentos dos auxílios financeiros emergenciais, porém, até então, o protocolo foi apenas enviado para análise[xvii].

Além disso, membros da sociedade civil apresentaram uma denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)^[xviii], alegando que foi a negligência do Estado brasileiro que permitiu a ocorrência das tragédias, além da falta de medidas reparatórias efetivas e a ausência de punição dos crimes. Na audiência que ocorreu em 09 de maio de 2019, decidiu-se por 13 medidas a serem tomadas pelo Estado dentre as quais destacam-se a reversão da tendência de enfraquecimento da legislação trabalhista e ambiental, a imposição de limites na atividade minerária para garantir a preservação do meio ambiente, a promoção da célere responsabilização administrativa civil e penal dos diretores das empresas etc.

Esses acontecimentos trazem à tona a importância de o Estado tomar medidas que, mais do que estabelecer reprimendas penais, possibilitem uma efetiva precaução criminal e possibilite uma recomposição dos danos sofridos. Sobre o princípio da precaução, vale observar que foi estabelecido na Conferência de 1972[xix] como uma importante regra para a prevenção ambiental ao estabelecer aos Estados que, existindo ameaça de danos graves ou irreversíveis ao meio ambiente, “a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”[xx]. Com isso, cria-se uma imposição internacional para que os Estados realizem todas as medidas possíveis para a prevenção de danos ambientais.

Tais elementos reacendem a discussão acerca da responsabilização penal da pessoa jurídica que, muito embora seja prevista para o caso de crimes ambientais, apresenta alguns limites, como a responsabilização síncrona de uma pessoa física e acaba servindo de case para a expansão dessa responsabilização em outros campos.

Todavia, sem pretender apresentar uma resposta para a problemática dessas questões, até pelo limitado espaço do presente artigo, pretende-se problematizar acerca da eficiência e eficácia da responsabilização no que diz respeito à recomposição dos danos causados, especialmente aqueles ambientais.

Não seria mais viável investir em medidas de controle e fiscalização estatal para evitar que tais tragédias ocorram? Será que o estabelecimento de políticas mais rígidas e punições administrativas pesadas em caso de descumprimento não seriam mais eficazes na proteção ambiental?

Uma política sancionatória integral, que considerasse as esferas cível, administrativa e penal não poderia trazer medidas reparatórias mais satisfatórias?

E, após o dano ambiental, sanções administrativas não seriam muito mais efetivas para a recomposição do meio ambiental do que a sanção dos autores desses atos lesivos por meio da tutela penal[xxi]?

Com esses questionamentos, pretende-se apenas levar o leitor à reflexão acerca da discussão de que o direito penal não possui finalidades preventivas e atua apenas quando o dano ocorreu (pos factum), sendo importante considerar que tratando-se de graves e severos danos ambientais, mais importante do que a responsabilização parece ser a recomposição do meio ambiente ao seu estado anterior.

^[i] Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento, pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal - ICPC. Conselheira do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. Secretária da Comissão da Advocacia Criminal da OAB-PR (Triênio 2019 - 2021). Advogada.

^[ii] Acadêmica de Direito do 10º Período da Faculdade de Educação Superior do Paraná - FESPPR.

[iii] É importante ter em vista que o presente artigo se baseou em notícias e comunicados divulgados na imprensa e em documentos disponíveis nos canais oficiais do Ministério Público Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

[iv] FREELAND, Steven. Direitos humanos, meio ambiente e conflitos: enfrentando os crimes ambientais.  In: Revista internacional de direitos humanos [online]. 2005, vol.2, n.2, pp.118-145. p. 126.

[v] SAMARCO. Rompimento de Fundão. Disponível em: https://www.samarco.com/rompimento-de-fundao/. Acesso em: 04 out. 2020.

[vi] GREENPEACE. O crime da Vale em Brumadinho. Disponível em: https://www.greenpeace.org/brasil/o-crime-da-vale-em-brumadinho/. Acesso em: 04 out. 2020.

[vii] DENÚNCIA. Ministério Público Federal em face de Samarco S.A., Vale S.A., BHP Billiton Brasil Ltda. e demais pessoas físicas envolvidas. Mariana. 2016, p. 120-121. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/mg/sala-de-imprensa/docs/denuncia-samarco>. Acesso em: 04 out. 2020.

[viii] Veja, a propósito, decisão proferida pelo TRF1 no habeas corpus nº 1029985-02.2018.4.01.0000, disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/trf-tranca-acoes-homicidio-executivos.pdf>.

[ix] G1. Samarco entra na Justiça para tentar anular multas impostas pelo Ibama após tragédia de Mariana. 2019. Online. Disponível em: https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2019/03/13/samarco-entra-na-justica-para-tentar-anular-multas-impostas-pelo-ibama-apos-tragedia-de-mariana.ghtml.  Acesso em: 04 out. 2020.

[x] IBAMA. Rompimento da barragem de Fundão: documentos relacionados ao desastre da Samarco em Mariana/MG. Disponível em: http://www.ibama.gov.br/cites-e-comercio-exterior/cites?id=117. Acesso em: 04 out. 2020.

[xi] CAMILO, José Vitor. Justiça Federal nega pedido da Samarco para suspensão de multas aplicadas pelo Ibama. Disponível em: https://www.hojeemdia.com.br/horizontes/justi%C3%A7a-federal-nega-pedido-da-samarco-para-suspens%C3%A3o-de-multas-aplicadas-pelo-ibama-1.734920. Acesso em: 09 out. 2020.

[xii] DENÚNCIA. Ação Civil Pública. Ministério Público Federal em face de Samarco S.A., Vale S.A., BHP Billiton Brasil Ltda. e demais pessoas físicas envolvidas. Mariana. 2016. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/mg/sala-de-imprensa/docs/acp-samarco.  Acesso em: 04 out. 2020.

[xiii] Vejam-se: TRF 1. Autos nº 1016742-66.2020.4.01.3800 e 1017298-68.2020.4.01.3800. Disponível em: https://portal.trf1.jus.br/sjmg/comunicacao-social/imprensa/noticias/caso-samarco-justica-federal-determina-o-pagamento-das-indenizacoes-aos-atingidos-pelo-rompimento-da-barragem-de-fundao-em-mariana-mg.htm. Acesso em: 04 out. 2020.

[xiv] RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. Ministério Público Federal em face de Samarco S.A., Vale S.A., BHP Billiton Brasil Ltda. e demais pessoas físicas envolvidas. Disponível em: https://observatorionacional.cnj.jus.br/observatorionacional/index.php/desastre-brumadinho/timeline-brumadinho/412-justica-de-brumadinho-recebe-denuncia-criminal-contra-16-pessoas. Acesso em: 04 out. 2020.

[xv] RODRIGUES, Leo. Agência Brasil. Vale paga multas ao governo mineiro, mas questiono cobranças do Ibama. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-01/vale-paga-multas-ao-governo-mineiro-mas-questiona-cobrancas-do-ibama. Acesso em: 04 out. 2020.

[xvi] Redação Folha Vitória. Fundação Renova por suspensão de pagamentos a afetados por lama no Rio Doce. Disponível em: https://www.folhavitoria.com.br/geral/noticia/07/2020/defensorias-denunciam-fundacao-renova-por-suspensao-de-pagamentos-a-afetados-por-lama-no-rio-doce. Acesso em 08 out. 2020.

[xvii] Fundação Renova é acusada de omissão em relação à denúncia envolvendo o Programa 9 do TAC do Tsulama da Samarco. Disponível em: https://blogdopedlowski.com/2020/08/10/fundacao-renova-e-acusada-de-omissao-em-relacao-a-denuncia-envolvendo-o-programa-9-do-tac-do-tsulama-da-samarco/. Acesso em: 09 out. 2020.

[xviii] CAETANO, Bruna. Brasil de fato. Sociedade civil denuncia Vale na Comissão Interamericana de Direito Humanos. Disponível em: https://www.brasildefato.com.br/2019/05/10/sociedade-civil-denuncia-vale-na-comissao-interamericana-de-direitos-humanos. Acesso em: 04 out. 2020.

[xix] BROCHADO NETO, Djalma Alvarez; MONT’ALVERNE, Tarin Cristino Frota. Ecocídio: proposta de uma política criminalizadora de delitos ambientais internacionais ou tipo penal propriamente dito? In: Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 1, 2018. p.214.

[xx] NAÇÕES Unidas - Brasil. Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, Rio de Janeiro, 1992. Disponível em http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf. Acesso: 05 jun. 2020.

[xxi] Acerca dessa questão: HASSEMER, Winfried. A preservação do ambiente através do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 27-35., abr./jun. 1998 e COSTA, Helena Regina Lobo da; Proteção ambiental, direito penal e direito administrativo. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2007.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

ANOTAÇÕES SOBRE A REPARAÇÃO CIVIL NAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS

Danyelle Galvão[i]

Há muito se trata sobre a possibilidade de reparação civil decorrente de ilícito penal, tendo previsão legal em vários diplomas diferentes no país. O Código Civil, em seu art. 935, prevê que a responsabilidade civil independe da criminal, mas estabelece que não se pode mais questionar, na esfera cível, sobre “a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Por sua vez, o Código de Processo Civil dispõe, em seu art. 515, inciso VI, inciso II, que a sentença penal condenatória é título executivo judicial. Já no âmbito penal, a disposição do art. 91, inciso I do Código Penal estabelece que é efeito da condenação criminal “a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”. E, por sua vez, o Código de Processo Penal prevê (art. 63) a execução da sentença penal para o efeito de reparação do dano, sem excluir a possibilidade de proposição de ação civil ex delicto no juízo cível (art. 64).

Uma leitura atenta e dependente dos artigos supra mencionados conduzem à conclusão que, apesar das searas penal e civil serem independentes, têm estreita e direta ligação no que se refere ao dever de indenizar.

Apesar de todas estas disposições legais e da independência das instâncias, o Código de Processo Penal foi alterado em 2008 para incluir o inciso IV ao art. 387 e possibilitar a fixação, perante o juízo criminal, de valor indenizatório.

Diante deste panorama, tem-se como objetivo analisar a disposição legal relativa à fixação de valor mínimo de reparação civil pelo juízo criminal quando da sentença condenatória e algumas questões controvertidas sobre o tema.

1) Critérios de fixação de valor mínimo pelo juízo criminal

Como dito, a Lei n. 11.719/2008, que alterou o Código de Processo Penal, inovou ao permitir, no art. 387, inciso IV, pretensão indenizatória cível na seara criminal, pois dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. Além disto, a mesma lei incluiu um parágrafo único ao art. 63 do Código de Processo Penal, que trata da execução da reparação do dano poderá ser efetuada pelo valor fixado em sentença (art. 387, IV, CPP), sem prejuízo de eventual liquidação no juízo cível.

Apesar da importância de estabelecimento de critérios para fixação do valor mínimo no juízo criminal, o assunto não encontra muita discussão na doutrina. Evidentemente que só poderá haver fixação de valor mínimo indenizatório quando o acusado for condenado, afinal, trata-se de pedido secundário na ação penal e detém relação de dependência com o pedido condenatório propriamente dito. Ademais, só pode haver condenação quando houver ação ou omissão do agente, dano, prova da sua ocorrência e que “permitam ao juiz aferir a extensão do dano ou ao menos ter algum parâmetro para tanto”[ii].

Para a fixação de valor de reparação civil em sentença penal, além da autoria e materialidade do crime, devem ser utilizados os mesmos critérios adotados pelo juízo cível para a fixação do quantum indenizatório[iii], destacando-se que “a reparação do dano não pode converter-se em fonte de enriquecimento da vítima”[iv].

Entende-se que a melhor forma de fixação de valor a título de dano material, mesmo que em seu patamar mínimo, é de acordo com o estabelecido no art. 944 do Código Civil, medindo-se a indenização em razão da extensão do dano[v], sempre de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Com relação ao dano moral[vi], solução é trazida pela doutrina e consagrada na jurisprudência. Segundo Rui Stoco, “impõe-se a obediência ao que podemos chamar de ‘binômio do equilíbrio’, cabendo reiterar e insistir que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento sem causa para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de punição e desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido”[vii].

Entretanto, a condenação à reparação de danos em sentença penal deve guardar consonância direta com a ação/omissão praticada pelo agente e a medida da sua culpabilidade, sob pena de ofensa à individualização da pena e enriquecimento ilícito do beneficiário dos valores indenizatórios. Este aspecto vem ganhando espaço de discussão no âmbito da jurisprudência dos tribunais pátrios, especialmente após o início da Operação Lava Jato, cujas denúncias geralmente apresentam pedido de condenação em reparação civil sem apontamento específico – ou qualquer correlação – entre ação/omissão do agente e valores pleiteados, apontando-se apenas o valor total a ser ressarcido pelos acusados.

Sobre estes pedidos de reparação total de forma solidária entre todos os acusados, sem qualquer distinção em relação à ação de cada agente, vem o Superior Tribunal de Justiça dispondo que “o valor do dano deva estar diretamente vinculado à conduta do agente e àquilo que foi a ele imputado no processo”, e que a condenação “não pode gerar para o recorrente o dever de indenizar que ultrapasse os limites da vantagem cujo recebimento lhe foi imputado”[viii].

Com razão este posicionamento jurisprudencial, por algumas razões. Primeiro porque o art. 927 do Código Civil, que inicia a disciplina sobre a responsabilidade civil – justamente a questão ora discutida, mesmo que fixada no âmbito penal -, estabelece que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Por sua vez, o art. 186 do mesmo diploma legal dispõe expressamente que comete ato ilícito aquele que, por “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral”. Não restam dúvidas que o Código Civil condiciona a reparação do dano à existência de uma ação ou omissão do agente. Assim, não atende aos postulados de direito civil a eventual condenação à reparação de danos que não foram causados pelas suas ações ou omissões, merecendo reforma, tal como vem sendo operada pelo Superior Tribunal de Justiça, apontado acima.

Depois porque, tal como a pena criminal (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa), a reparação de danos requerida no âmbito penal está diretamente ligada à conduta do agente, sob pena de responsabilização por fato de terceiro e ofensa aos parâmetros previstos no art. 59 do Código Penal.

2) Termo inicial da execução e liquidação da sentença penal que fixa valor mínimo de reparação de danos

Proferida sentença condenatória criminal com a fixação de valor mínimo de reparação civil, passa-se a discutir o termo inicial para que seja promovida a execução na esfera cível, além do regime submetido e meios de defesa cabíveis.

A Constituição Federal, no seu art. 5^o, inciso LVII, prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”[ix]. Recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43. 44 e 54, estabeleceu que a execução da sentença penal condenatória somente é possível após o trânsito em julgado, garantindo-se, portanto, efeito suspensivo aos recursos especiais e extraordinários.

Apesar do valor mínimo de reparação civil ter natureza indenizatória, entende-se que foi fixada em sentença criminal, sendo indissociável do restante da condenação contida naquele decisum. Desta forma, tal como é feito em relação às penas privativas de liberdade, restritivas de direito ou de multa fixadas pelo juízo criminal, é imprescindível observância da garantia da presunção de inocência – e efeito suspensivo dos recursos - também para a condenação em reparação civil[x].

O próprio Código de Processo Civil, no seu art. 515, inciso VI, dispõe expressamente sobre o tema quando dispõe que é título executivo judicial a sentença penal condenatória transitada em julgado. Ou seja, a execução do valor mínimo fixado na sentença criminal só será possível após o trânsito em julgado da decisão, não havendo o que se falar em autonomia dos capítulos da sentença que embasaria eventual execução provisória da parte indenizatória[xi].

3) Conclusão - apontamentos críticos sobre a fixação de valor mínimo de reparação civil na esfera criminal 

É fácil verificar que a aplicação deste novo instituto vem causando debates e controvérsias. O apontamento de Antonio do Passo Cabral, feito há 10 anos, permanece atual: “aplicação prática destes novos dispositivos vem criando uma série de problemas e fomentando grande número de indagações sobre seu correto tratamento”[xii].

Ao nosso ver, a modificação legislativa operada no Código de Processo Penal, que tinha como intuito dar maior importância à vítima e garantir a celeridade processual para satisfazer dever indenizatório, não alcançou todos seus objetivos de maneira plena.

Primeiro porque há enorme discussão, sobre a legitimidade para a realização do pedido nos autos, exigindo-se, na maioria das vezes, a intervenção do ofendido ou representante como assistente litisconsorcial[xiii].

Depois porque a fixação de valor relativo ao dano depende de prova, mas a persecução penal tem como intuito primeiro a verificação sobre a existência do fato, sua autoria e materialidade, não a discussão alongada e instrução probatória sobre eventual extensão do prejuízo de natureza civil.

Ademais, porque compete ao juízo criminal apenas a fixação de valor mínimo a título de reparação de danos. Ou seja, tem-se uma sentença parcialmente líquida para posterior execução no cível, restando possível ainda rediscussão e/ou apuração do valor efetivo em sede de liquidação de sentença ou ação civil própria.

Melhor seria, portanto, manter o tratamento anterior dado à matéria, com a independência relativa das instâncias e possibilidade de execução cível da sentença penal transitada em julgado (art. 63, caput, CPP), ou propositura de ação civil de conhecimento para reparação de danos (art. 64, CPP), revogando-se o parágrafo único do art. 63, bem como do inciso IV do art. 387, ambos do Código de Processo Penal.

No entanto, considerando a atual vigência do dispositivo, o melhor é o estabelecimento de critérios precisos para a fixação dos valores cíveis no âmbito criminal, especialmente quanto a necessária correlação entre a conduta do agente e o valor a ser reparado, evitando-se responsabilização por fato de terceiro ou ofensa aos ditames dos arts. 186 e 927 do Código Civil e art. 59 do Código Penal.

Referências bibliográficas

ARAÚJO, Alexandre Mota Brandão de. Indenização cível como capítulo da sentença penal. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, ano X, n. 58, out/nov. 2009.

BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus; Elsevier, 2012.

CABRAL, Antonio do Passo. O Valor Mínimo da Indenização Cível Fixado na Sentença Condenatória Penal: Notas sobre o Novo Art.387, IV do CPP. Revista da Emerj, v. 13, n. 49, 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Efeitos civis e processuais da sentença condenatória criminal – reflexões sobre a Lei n. 11.719/2008. RDPP, n. 56, jun/jul 2009.

COUTO E SILVA, Clóvis do. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado. São Paulo: RT, 1991.

FILIPPO, Thiago Baldani Gomes de. A valorização da vítima e o valor mínimo de indenização em sentença penal condenatória. Revista Jurídica, ano 59, julho de 2011, n. 405.

Galvão, Danyelle da Silva. Aspectos polêmicos da sentença penal condenatória que fixa valor mínimo de reparação de danos e sua execução e liquidação no juízo cível. In: Revista brasileira de ciências criminais, v. 24, n. 123, set. 2016.

HERTEL, Daniel Roberto. Aspectos processuais civis decorrentes da possibilidade de fixação de indenização civil na sentença penal condenatória. Revista da Ajuris, v. 36, n. 114, junho de 2009.

KROSKA, Renata Caroline. Aspectos polêmicos da execução civil da sentença penal condenatória. Revista Brasileira de Direito Processual, ano 22, n. 88, out/dez 2014.

PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 12^a edição. São Paulo: Atlas, 2020, p. 975.

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20^a edição. São Paulo: Atlas, 2012.

SILVA, Marco Antônio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. Saraiva, 2012.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. Doutrina e Jurisprudência. 8^a edição. São Paulo: RT, 2011.

[i] Advogada, Mestre e Doutora em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, galvaodanyelle@gmail.com

[ii] CABRAL, p. 310. O mesmo autor, na p. 326, defende que poderá haver condenação em danos morais caso haja provas nos autos, em que pese reconhecer que para a reparação deste dano muitas vezes é necessária prova mais alongada.

[iii] Neste sentido também, tem-se HERTEL, p. 68.

[iv] STOCO, p. 152. Clóvis do Couto e Silva aponta importância de se impedir que “através da reparação, a vítima possa ter benefícios, vale dizer, possa estar numa situação econômica melhor do que aquela em que se encontrava anteriormente ao ato delituoso”. COUTO E SILVA, p. 11.

[v] Com este posicionamento, tem-se STOCO, p. 152; HERTEL, p. 68.

[vi] Parte da doutrina sustenta que o pedido e eventual condenação são impossíveis, visto que “a expressão valor mínimo é indicativa de que os danos a serem considerados são os materiais”. SILVA, p. 594 e no mesmo sentido FILIPPO, p. 108; PACELLI, FISCHER, 2020, p. 771; e SILVA, FREITAS, p. 594. Inclusive este foi o posicionamento do TJSP – apelação n. 0006566-81.2008.8.26.0002 - 14^a CCrim – rel. Miguel Marques e Silva – j. 12/02/2015 – registro 25/02/2015: “a indenização por danos morais ou extrapatrimoniais é pretensão que não compete ao juízo criminal conhecer, cumprindo, acaso expressamente requerida pela vítima ou seus familiares, o que não também é o caso, ser apreciada no âmbito cível”. Por outro lado, com posicionamento com o qual se concorda, tem-se doutrina que defende a possibilidade de cumulação de dano moral, ante a inexistência de restrição na disposição legal. CABRAL, p. 316;  HERTEL, p. 67; RANGEL, p. 579 e BADARÓ, p. 372.

[vii] STOCO, p. 152.

[viii] STJ – 5ª T. - AgRg no REsp 1765139 – rel. Min. Felix Fischer – j. 23/04/2019 - DJe 09/05/2019 - RSTJ vol. 254 p. 994. Do acórdão ainda se extrai que “não se mostra razoável admitir que o réu seja condenado a arcar, sozinho, com todo esse montante, já que inexiste prova de que ele tenha sido beneficiado com o valor integral”.

[ix] Trata-se da garantia da presunção de inocência. A este respeito, vide a obra de MORAES, 2010.

[x] Apesar de não adentrar à discussão específica sobre o termo inicial, Daniel Roberto Hertel estabelece que é executável a sentença transitada em julgado. HERTEL, p. 69.

[xi] Com posicionamento diverso, tem-se Alexandre Mota Brandão de Araújo ao sustentar a possibilidade de execução provisória do capítulo da sentença condenatória relativa à indenização civil, desde que apresentada caução, por aplicação analógica do art. 475-O do Código de Processo Civil. ARAÚJO, p. 106. Sabe-se que após o trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que sejam cumpridos determinados requisitos legais, surge a possibilidade de propositura de revisão criminal. Desta forma, entende-se que em havendo reversão da condenação, haverá a extinção da execução e/ou liquidação da sentença sem ônus ao acusado. E em já tendo sido satisfeita a obrigação na esfera cível, nasce o direito ao acusado de propor ação de regresso para reaver o valor pago indevidamente.

[xii] CABRAL, p. 307. Uma análise mais aprofundada sobre o tema é encontada em Galvão, 2016.

[xiii] A legitimidade é a questão mais controvertida na doutrina ao tratar do tema de reparação civil pela sentença penal. Isto porque são, pelo menos, quatro posicionamentos conflitantes a este respeito. Renata Caroline Kroska aponta que o pedido pode ser feito pelo Ministério Público, “não havendo necessidade de que seja aduzido pela vítima”. KROSKA, p. 75. Antonio do Passo Cabral entende há uma legitimidade extraordinária do Ministério Público não prevista em lei, defendendo que o legislador dispensou o pedido ou requerimento, “até porque a vítima muitas vezes desconhece o direito à indenização ou possui algum temor em ajuizá-lo”. CABRAL, p. 313. No mesmo sentido, CÂMARA, p. 74. Em outra direção, tem-se posicionamento de Alexandre Mota Brandão de Araújo restringindo a legitimidade do Ministério Público apenas às hipóteses de vítimas pobres. ARAÚJO, p. 99.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

O QUE É “CEGUEIRA DELIBERADA” EM DIREITO PENAL?

Por Guilherme Brenner Lucchesi[i]

A jurisprudência utiliza a “cegueira deliberada” para condenar por dolo eventual os acusados que alegam desconhecer alguma circunstância fática elementar do delito imputado. Os critérios para atribuir dolo eventual a tais situações de desconhecimento – ou, melhor, de ausência de comprovação de conhecimento pela acusação – têm sido estabelecidos caso a caso, sem qualquer compromisso com a lei ou com a dogmática penal.

A partir do estudo de casos[ii], é possível identificar alguns critérios comuns para a aplicação da cegueira deliberada como substituto do dolo eventual: o autor deve, cumulativamente, (1) ter ciência da elevada probabilidade de estar envolvido em algum crime, (2) manter-se indiferente quanto a tal ciência e (3) evitar aprofundar o seu conhecimento acerca do crime em que desconfia estar envolvido.

Há alguns problemas nesta lógica, no entanto. Primeiramente, tem-se um grave problema de direito comparado. Muito se diz que a cegueira deliberada tem sua origem na willflul blindness do direito da common law. Ocorre que o direito penal anglo-saxão possui critérios de imputação muito diferentes daqueles impostos pela legislação penal brasileira,[iii] o que não é (mas deve ser) explorado antes da importação de conceitos jurídicos.

Além disso, não há correspondência entre os conceitos de willful blindness e cegueira deliberada, tendo sido acrescentada a esta a exigência de “indiferença” por parte do autor. Desconfia-se que isso tenha sido feito de caso pensado para aproximar a cegueira deliberada do dolo eventual, pois costuma-se associar (incorretamente) o dolo eventual com uma atitude interna de indiferença com a produção do resultado.

De uma análise da legislação, no entanto, resta evidente que o art. 18 do CP – dolo é “querer o resultado” ou “assumir o risco de produzi-lo” – não é suficiente para conceituar dolo. Segundo o art. 20 do CP, o conhecimento é elemento indispensável, pois desconhecimento exclui o dolo.

É possível verificar, com isso, que a cegueira deliberada, do modo como aplicada pelos tribunais brasileiros, funciona como uma categoria que visa à expansão do alcance do dolo para além do campo delimitado pelo legislador brasileiro, invadindo o território da culpa. Como a punição da culpa é excepcional (art. 18, p. ún., CP), não sendo possível em diversos crimes como lavagem de dinheiro, caracterizar um fato como doloso ou culposo influi diretamente na sua punibilidade.

O dolo somente pode ser reconhecido nos casos em que seus pressupostos legais já estejam presentes. Sendo assim, a cegueira deliberada não pode alterar nem ampliar o conceito legal de dolo.

Se os critérios para identificação da cegueira deliberada no Brasil são diferentes dos critérios para a identificação da willful blindness e se cegueira deliberada deve corresponder ou ao menos se inserir no conceito de dolo, não há sentido em se desenvolver uma teoria nesses termos. A tentativa de se englobar pela cegueira deliberada condutas que não seriam puníveis pela aplicação dos critérios legais do dolo viola o princípio da legalidade.

[i] Advogado. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Doutor em Direito pela UFPR. Presidente do IBDPE.

[ii] Em especial, o voto da ministra Rosa Weber no caso do “Mensalão” (STF, APn 470, Rel. Joaquim Barbosa, DJe 22.4.13. p.1295-1302) e o julgamento da Apelação 5009722-81.2011.4.04.7002 no TRF-4 (Rel. Sergio Fernando Moro, DJe 23.9.13).

[iii] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. São Paulo: Marcial Pons, 2018. p.123-132.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

Delitos Cometidos no Âmbito Empresarial e a Posição Jurídica do Compliance Officer

Ana Cristina Reolon[i]

Lilian Christine Reolon[ii]

Diante da especialização dos setores empresariais, da complexidade das estruturas organizacionais, dos modelos de gestão, e da incapacidade financeira e técnica, por parte do Estado, para assumir os altos custos de um processo de regulamentação, supervisão e aplicação de sanções, contemporaneamente tem-se transferido às próprias empresas a responsabilidade de regular seus sistemas internos, prevenindo a ocorrência de ilícitos.

As empresas e organizações estão sendo compelidas a criar os chamados Compliance Officers, que teriam a responsabilidade de avaliar os riscos da empresa e criar controles internos, objetivando diminuir riscos da prática de ilícitos.

Instalado um efetivo programa de conformidade, podem ocorrer situações de eventual descumprimento (non-compliance) pelos membros e funcionários da empresa, gerando dúvidas acerca da imputação penal. Deste cenário surge a discussão de quem deveria responder pelos ilícitos praticados no interior de uma instituição financeira: se (i) os responsáveis por formular, implementar e pôr em prática o criminal compliance (Compliance Officers), ou (ii) se a responsabilidade penal deve recair sobre o topo da organização, já que possuem o dever originário de garante no seu âmbito funcional.

A posição de garante do empresário decorre da criação de uma fonte de perigo – a empresa –, em que ele assume o domínio organizativo e os controles sobre os riscos. É justamente o “domínio fático sobre os elementos perigosos do estabelecimento e o poder de mando sobre os trabalhadores subalternos”[iii] que o tornam um garante de vigilância.

Para Roxin, uma das peculiaridades dessa responsabilidade é justamente o acréscimo do pressuposto do direito de direção, que incumbe, em regra, ao topo da empresa. Para ele, a exigência também é necessária para afirmar a posição de garante daqueles que recebem um âmbito de tarefas e atividades por delegação, “caso em que a delegação das atividades de vigilância do garantidor originário deveria incluir também a delegação do correlato direito de direção, pena de não se constituir o delegado em garantidor”[iv].

A via mais comumente aceita nos casos de criminalidade empresarial é a omissiva, casos em que o dirigente da empresa acaba por não impedir condutas criminosas de seus subordinados. Nessa esteira, Silveira e Saad-Diniz afirmam que “os superiores hierárquicos de uma estrutura empresarial encontrar-se-iam em uma real posição de garante, assumindo um dever de vigilância para com os acontecimentos dados naquela dimensão empresarial”.

Estellita aponta que a omissão típica pressupõe uma situação que se exija a intervenção do agente para evitar a ocorrência do resultado. Partindo do disposto no artigo 13, § 2°, do Código Penal, a verificação de omissão de um garantidor não estará, normalmente, descrita no tipo penal, cabendo fazer uma análise da situação de perigo.

O Decreto 8.420, de 18 de março de 2015, prevê, em seu artigo 42, inciso IX, a figura do “responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento”, inovando nosso ordenamento jurídico. O artigo citado elenca o rol de parâmetros a serem avaliados na determinação da efetividade dos programas de compliance, dentre os quais se destaca a previsão de um setor independente voltado à aplicação e fiscalização dos programas de integridade. Esse setor, segundo Lobato e Martins[v], compõe-se dos chamados compliance officers.

De um modo geral, compete ao compliance officer, como atribuições básicas, o desenvolvimento e gestão do programa de integridade; a informação, comunicação e capacitação dos membros da empresa, bem como seu posterior assessoramento; e a supervisão, controle e comunicação, aos dirigentes, das infrações ocorridas no seu âmbito de vigilância.[vi]

Esse rol de tarefas pode ser utilizado como exemplificativo das incumbências de um encarregado de vigilância em áreas ainda não reguladas, mas, conforme aponta Estellita[vii], a falta de uma regulamentação geral sobre essas funções e atividades acarreta ampla liberdade de conformação para o desempenho dos deveres de vigilância.

Se os deveres de controle e vigilância da empresa, próprios dos diretores, são, ao menos de forma parcial, passíveis de serem transferidos ao compliance officer[viii], a ele poderia ser incumbida a responsabilidade penal pelo descumprimento de deveres inerentes à empresa.

Dessa forma, o Tribunal de Justiça Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof)^[ix] pronunciou-se, em 2009, no sentido de que a eles (compliance officers) também são incumbidos deveres de impedir o cometimento de ilícitos no interior da empresa, tornando-os verdadeiros garantidores penais. No caso julgado, o tribunal alemão condenou um compliance officer por entender que este, ao assumir a responsabilidade pela prevenção de crimes no interior da empresa, assume também uma posição de garante e, portanto, deve ser punido criminalmente por ter assumido a responsabilidade de impedir o resultado. No caso concreto, a condenação se deu em razão dele ter criado um programa de compliance que não se mostrou eficaz e permitiu que a empresa fosse utilizada para a prática de crimes.

No Brasil, um primeiro sinal nesse sentido foi dado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região[x]:

Desse modo, é forçoso reconhecer que as operações marginais de mero ingresso de valores no país por parte dos clientes das instituições financeiras são atípicas, remanescendo apenas a possibilidade de eventual prática de sonegação fiscal, que, como é cediço, pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, o que não é caso, ou ainda a punição dos gestores da instituição financeira clandestina pelo delito do artigo 16 e pelo crime de lavagem de dinheiro por violação dos deveres de compliance, quando perpetrado no âmbito de instituição financeira autorizada. (grifo nosso).

Esse dever de impedir o surgimento de crimes na empresa, entretanto, não é assumido pelo compliance officer de forma originária, já que, segundo Planas[xi], a função de fazer com que a organização empresarial cumpra com a legislação em vigor é tarefa primordial de seus diretores. Assim, o autor entende que a posição de garantia do compliance officer se dá de forma derivada, isso é, por delegação dos deveres que competem à direção da empresa.

Ao compliance officer poderia ser delegada, de acordo com Estellita[xii], dois tipos de tarefas: àquelas ligadas aos deveres de garantidores de proteção e às ligadas aos deveres de garantidores de vigilância. Nesse último caso, o objeto da vigilância delegada estender-se-ia a infrações contra bens jurídicos de terceiros e da coletividade praticadas por integrantes da empresa.

Cavero afirma que, quando o criminal compliance é imposto legalmente à empresa, com a exigência de se nomear um responsável pelo cumprimento do programa, poder-se-ia afirmar a competência jurídica-penal do compliance officer pelo delito cometido na empresa, constituindo um “dever quase institucional de controlar certos riscos em setores especialmente sensíveis”[xiii], com o que seria possível sustentar sua responsabilidade penal por meio de uma competência institucional.

Caso diverso é quando a lei não prevê, especificamente, a nomeação de um oficial de cumprimento, sendo a constituição do compliance officer uma decisão interna tomada pelos dirigentes, que delegam parte de suas funções de controle dos riscos.[xiv]

Como ponto de partida para considerar a existência da posição de garante ao compliance officer, deve-se ter em mente que os titulares indiscutidos dessa posição são os membros da direção da empresa, já que são eles que decidem acerca do domínio de uma fonte de perigo. Nesse sentido, Bermejo e Palermo[xv] afirmam que a delegação das funções de controle e vigilância de uma área de competência da direção supõem, também, a delegação da posição de garantidor à pessoa encarregada.

Os programas de compliance devem estabelecer as competências e funções da direção e do compliance officer, de forma que se possa determinar quais são as expectativas normativas de cada um, assim como os deveres e as instâncias de controle interno e externo, de forma que se constitua um sistema formal de divisão de funções[xvi], evitando-se a difusão de responsabilidade por meio de uma definição clara dos âmbitos de competência do compliance officer, da direção e dos empregados.

Em linhas gerais, poder-se-ia dizer que a maioria das tarefas de garante, conforme entendem Silveira e Saad-Diniz[xvii], implica a verificação e o controle de focos de perigo comuns a quase todas as empresas, assumindo, assim, uma posição institucional de dever. Havendo, no entanto, um programa de compliance, torna-se recomendável a delegação dessas tarefas – originalmente incumbidas aos gestores da empresa –, a um agente externo. Essa posição é justificável na medida em que um agente externo à empresa teria maior independência para trabalhar com as falhas estruturais da organização, e, mais do que tudo, possibilitaria as devidas denúncias.[xviii]

Em verdade, as funções assumidas pelo compliance officer, por regra, serão mais amplas que o controle interno das infrações, alcançando, também, a intervenção em todo o processo de gestão do risco que implica o programa de cumprimento. Por certo, não se imagina que o compliance officer assuma todas as responsabilidades da empresa; ele assume, entretanto, de forma delegada, “a responsabilidade de vigilância sobre as condutas limites da empresa”[xix]. Dessa forma, afirma Planas[xx]:

[...] el responsable de cumplimiento no asume la completa posición de garantía de control o vigilancia por delegación del órgano competente, ni tampoco se genera uma nueva posición de garantía con el mismo contenido, sino que lo asumido es sólo una parte: el deber de investigar y transmitir información al órgano superior – auténtico copetente primario de la evitación de delitos en la empresa.

Inobstante, não se deve infravalorar sua importância para o correto desempenho da competência de vigilância e controle do garante primário, tendo em vista que o compliance officer dispõe de informações relevantes para o cumprimento daquela função, situando-se em uma posição privilegiada na empresa e condicionando a atuação do órgão diretivo.[xxi] Ainda, mesmo que careça de faculdades de decisão e execução, o descumprimento, por parte do compliance officer, das competências assumidas, determina a impossibilidade dos diretores de exercer tais faculdades.

A grande dificuldade encontrada para se examinar a questão da responsabilidade penal do compliance officer é, além da falta de definição legal a respeito de suas obrigações – cujos limites de atribuição e atuação variam de empresa para empresa –, a divergência e a falta de aprofundamento da (pouca) doutrina acerca do tema.

É certo, porém, que o responsável pelo cumprimento não assume completa posição de garantia de controle ou vigilância por delegação do órgão competente, tampouco faz criar uma nova posição de garantia com o mesmo conteúdo, tendo em vista possuir somente o dever de investigar e transmitir informações ao órgão superior, autêntico competente para impedir a ocorrência de delitos na empresa.[xxii]

Dessa forma, a presença de um compliance officer em nada obstaculiza a imputação do delito também aos dirigentes da empresa, quando se manifestar como uma infração de deveres assumidos por eles. Nessa perspectiva, Cavero afirma que “queda claro que esta propuesta dogmática no excluye la posibilidad de que concurra también uma responsabilidad penal del directivo, como delegante de las funciones de control, si es que infringe alguno de los deberes residuales”[xxiii].

Segundo Planas[xxiv], três seriam os pressupostos fundamentadores da responsabilidade penal do compliance officer: (i) que sua omissão refira-se a um delito que ainda não foi cometido; (ii) que a omissão se dê em relação a uma conduta cuja realização, em tese, faria supor a não ocorrência do delito; e (iii) que o risco do delito a ser evitado integre o rol daquelas atividades ou condutas que o compliance officer comprometeu-se concretamente a impedir que ocorressem.

Em relação ao primeiro pressuposto, de fato, no ordenamento jurídico brasileiro, não há possibilidade de incriminar-se a conduta de um particular que não denuncia às autoridades competentes a ocorrência de algum crime já consumado no interior da empresa. Dessa forma, sua omissão deve ocorrer em face de um delito cuja ocorrência podia impedir e cuja realização está em curso ou cuja execução está na iminência de se iniciar.[xxv]

Para Bermejo e Palermo[xxvi], a responsabilidade do compliance officer surgiria nos casos em que, apesar de existir um adequado desenho e implementação do programa, ele deixa de cumprir com os deveres de controle e vigilância o qual é encarregado.

A afirmação de uma competência penal do compliance officer, no entanto, não o torna responsável por todos os delitos cometidos no âmbito das atividades da empresa, sendo necessário estabelecer uma vinculação entre as funções assumidas por ele e o delito concretamente cometido pelo membro da empresa.

Conforme Cavero[xxvii], para poder responsabilizar penalmente o compliance officer, será necessário estabelecer que o cumprimento adequado de algumas de suas funções (informação, comunicação e capacitação, assessoramento, supervisão, controle e reporte) teria evitado ou, quando menos, dificultado a realização da infração penal por parte do membro da empresa.

Nessa senda, poderia cogitar-se uma atuação penalmente relevante pelo compliance officer quando alguma das medidas preventivas estabelecidas pelo programa não é observada pelo trabalhador por puro desconhecimento. Aqui, o que justificaria a responsabilização penal seria o descumprimento do dever de assessoramento do compliance officer, na medida em que, se o trabalhador tivesse contado com o assessoramento correto, o delito não teria sido realizado.

Importante referir que a imputação dos delitos praticados pelos trabalhadores nem sempre entrará no âmbito de competência do compliance officer. Primeiramente, porque o delito pode não ter referência com a atividade empresarial, e, em segundo lugar, mesmo tratando-se de um delito referente à atividade da empresa, o controle pode estar fora do âmbito assumido pelo compliance officer.

Por outro lado, não há dúvidas que a ausência de controle e supervisão favorece a realização de infrações penais por parte dos membros da empresa. Assim, a negligência dos deveres de supervisão, controle e reporte, por parte do compliance officer, também poderia caracterizar uma omissão penalmente relevante. Ou seja, se a correta comunicação de uma operação suspeita[xxviii] ou de alguma irregularidade constatada pudesse ter evitado a consumação ou a continuidade de uma conduta delitiva, o compliance officer poderia ser responsabilizado por omissão.[xxix]

Na visão de Pereyra[xxx], quem assume a posição de compliance officer dentro de uma instituição financeira se constitui como uma espécie de barreira para evitar que a instituição seja utilizada como instrumento para legitimar ativos provenientes de atividades ilícitas. Assim, se sabendo e podendo evitar a prática criminosa não o faz, responderia como se tivesse cometido ele próprio a conduta.

No Brasil, analisando a prática das varas federais e da doutrina, é possível identificar três correntes[xxxi].

A primeira, que entende que, como não há na Lei 9.613/98 um tipo penal específico para o descumprimento dos deveres de colaboração, deve-se recorrer aos artigos da Lei 7.492/86 para coibir eventual descumprimento, relacionando, normalmente, a conduta com os crimes tipificados nos artigos 16[xxxii] e 22[xxxiii], e, eventualmente, no artigo 4º[xxxiv][xxxv].

Uma segunda corrente defende que a responsabilidade pela inobservância dos deveres de compliance seria meramente administrativa, nos termos dos artigos 12 e 13 da Lei 9.613/98. Nesse caso, a punição se daria por sanções de advertência ou multa, pelo órgão regulador da respectiva instituição ou, em sua ausência, o COAF. Esse entendimento foi reforçado pela nova lei de lavagem, que disciplinou a aplicação de multa às pessoas referidas no artigo 9º.

Por fim, os autores sinalizam para o risco de, em breve, o descumprimento dos deveres de compliance serem associados à posição de garante, gerando uma terceira corrente doutrinária.

No âmbito da Lei 12.846/2013, a “existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva dos códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”, será levada em consideração no momento da aplicação das sanções previstas nessa Lei. Insta salientar que hoje a implantação de programas de cumprimento dentro da empresa pode resultar em, no máximo, mera atenuação de pena. Assim, conforme lecionam Estellita e Bastos[xxxvi]: “não se admite o afastamento completo da responsabilidade sob nenhuma hipótese, ainda que comprovado que todos os esforços e recursos disponíveis foram empregados no sentido da prevenção contra a prática de atos ilícitos contra a administração pública”.

Sarcedo chama a atenção para o fato de que a existência de um compliance officer dentro de uma organização empresarial não representa que esse profissional seja uma espécie de “laranja ou testa de ferro”[xxxvii], escolhido para assumir todo e qualquer tipo de responsabilização penal: “a responsabilidade penal desse profissional só pode derivar dos deveres por ele efetivamente assumidos, dentro do alcance real e material da delegação recebida da organização empresarial”[xxxviii].

Como se pode ver, apesar de o objetivo de um programa de compliance ser a prevenção de responsabilidade penal, a partir de uma série de controles internos, a sua concretização parece criar condições para que, dentro da empresa ou instituição financeira, “identifique-se uma cadeia de responsabilização penal, pois a forma como os compliance officers têm sido constituídos acaba por colocá-los na posição de garante”[xxxix].

A doutrina diverge significativamente acerca da possibilidade de responsabilização penal do compliance officer. De qualquer forma, cumpre ter em mente que eventual responsabilidade do gestor do programa de integridade será sempre delegada e decorrente de transferência – ainda que parcial – da posição de garantia dos dirigentes da empresa.

Deste modo, inobstante a conquista técnica de previsão legal dos programas de conformidade no ordenamento jurídico pátrio, a questão ainda é muito atual e precisa ser debatida pela doutrina. Apesar disso, nos parece que o compliance mostra-se adequado e eficaz para prevenir e atenuar os riscos inerentes à empresa, contribuindo para minorar a crescente criminalidade econômica.

A questão acerca da possibilidade de responsabilização penal do compliance officer permanece em aberto, ante a falta, principalmente, de previsão normativa. Percebe-se, no entanto, a tendência, a partir das práticas internacionais, dos deveres do compliance officer serem associados, em breve, a uma posição de garantidor na empresa, podendo gerar, assim, uma cadeia de responsabilização interna.

Referências Bibliográficas

ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal da Alemanha. BGH 5 StR 394/08. Acórdão de 17 jul. 2009. Disponível em: <https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/08/5-394-08-1.pdf>. Acesso em: 03 mai. 2018.

BERMEJO G., Mateo; PALERMO, Omar. La Intervención Delictiva del Compliance Officer. In: KUHLEN, Lothar; et. al. Compliance y teoria del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 171-205.

CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014.

ESTELLITA, Heloísa; BASTOS, Frederico. Cultura de cumprimento deveria excluir responsabilidade. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 29 ago. 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-ago-29/cultura-cumprimento-deveria-causa-exclusao-responsabilidade>. Acesso em: 14 mai. 2018.

ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

KUHLEN, Lothar; et al. Compliance y teoría del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.

LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINS, Jorge Washington Gonçalves. Considerações preliminares acerca da responsabilidade criminal do compliance officer. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 24, n. 284, p. 12-14, jul. 2006.

PEREYRA, Nicolás. La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento. Revista de derecho. Uruguay, año 10, n. 20, p. 47-57, 2011.

PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 319-331.

ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 38, p. 11-31, abr./jun. 2002.

______. The domain by organization as a mediate independent authorship. Law E-journal – Panóptica, ano 3, n. 17, p. 69-94, nov. 2009.

SAAD-DINIZ, Eduardo; MARTINELLI, Sofia Bertolini. Gatekeepers e soluções de compliance. Revista dos Tribunais, v. 979, p. 69-89, mai. 2017.

SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido normativo dos programas de compliance na APN 470/MG. Revista dos Tribunais, v. 933, p. 151-161, jul. 2013.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e prevenção à lavagem de dinheiro: sobre os reflexos da lei n.º 12.683/2012 no mercado de seguros. In: SOUZA, Artur de Brito Gueiros (org.). Inovações no direito penal econômico: contribuições criminológicas, político-criminais e dogmáticas. Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2011, p. 165-180.

______. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 18, n. 218, p. 11-12, jan. 2011.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Deberes de vigilancia y compliance empresarial. In: KUHLEN, Lothar; et al. Compliance y teoría del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 79-105.

______. Hacia el Derecho Penal del “Estado de la Prevención”: la protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal. In: FILHO, Antonio Ruiz; SICA, Leonardo. Responsabilidade penal na atividade econômico-empresarial: Doutrina e Jurisprudência Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 280-309.

______. La Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001.

SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade coorporativa. São Paulo: LiberArs, 2016.

SARLET, Ingo Wolgang; SAAVEDRA, Giovani Agostini. Judicialização, reserva do possível e compliance na área da saúde. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, v. 18, n. 1, p. 257-282, jan./abr. 2017.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal empresarial: a omissão do empresário como crime. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016.

______. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015.

[i] Advogada. Graduada em Direito pela PUCRS. Especializanda em Direito Empresarial pela PUCRS. Especializanda em Direito Penal Econômico pela PUCMG.

[ii] Advogada. Especialista em Direito Público pela UNIJUÍ. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.

[iii] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal empresarial: a omissão do empresário como crime. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016, p. 187.

[iv] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

[v] LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINS, Jorge Washington Gonçalves. Considerações preliminares acerca da responsabilidade criminal do compliance officer. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 24, n. 284, p. 12-14, jul. 2006.

[vi] CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014.

[vii] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 212.

[viii] PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 324.

[ix] ALEMANHA. Tribunal de Justiça Federal da Alemanha. BGH 5 StR 394/08. Acórdão de 17 de julho de 2009. Disponível em: <https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/08/5-394-08-1.pdf>. Acesso em: 03 mai. 2018.

[x] BRASIL. Tribunal Federal Regional da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 5008326-03.2010.404.7100. Apelante: Ministério Público Federal. Apelado: Carlos Fernando de Conto. Relator: Paulo Afonso Brum Vaz. Porto Alegre, 22 nov. 2010. Processo Eletrônico. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3715061>. Acesso em: 21 mai. 2018.

[xi] PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 319-331.

[xii] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 212.

[xiii] CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p 106.

[xiv] Ibidem.

[xv] BERMEJO G., Mateo; PALERMO, Omar. La Intervención Delictiva del Compliance Officer. In: KUHLEN, Lothar; et. al. Compliance y teoria del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 180.

[xvi] Ibidem, p. 180.

[xvii] Ibidem, p. 180.

[xviii] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015.

[xix] Ibidem, p. 145.

[xx] PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 324-325.

[xxi] PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 324-325.

[xxii] Ibidem.

[xxiii] CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p. 108.

[xxiv] PLANAS, Ricardo Robles. El responsable de cumplimento (Compliance Officer) ante el derecho penal. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva (dir.); FERNÁNDEZ, Raquel Montaner (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Moià: Atelier, 2013, p. 325-326.

[xxv] SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade coorporativa. São Paulo: LiberArs, 2016.

[xxvi] BERMEJO G., Mateo; PALERMO, Omar. La Intervención Delictiva del Compliance Officer. In: KUHLEN, Lothar; et. al. Compliance y teoria del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.

[xxvii] CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p. 109.

[xxviii] Esse dever é trazido pela Lei 9.613/1998 em seu artigo 10, inciso II: “manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas.”. (BRASIL. Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9613compilado.htm>. Acesso em: 12 mai. 2018.).

[xxix] CAVERO, Percy García. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014.

[xxx] PEREYRA, Nicolás. La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento. Revista de derecho. Uruguay, año 10, n. 20, p. 47-57, 2011.

[xxxi] SARLET, Ingo Wolgang; SAAVEDRA, Giovani Agostini. Judicialização, reserva do possível e compliance na área da saúde. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, v. 18, n. 1, p. 257-282, jan./abr. 2017.

[xxxii] “Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio” (BRASIL. Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1986. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7492.htm?>. Acesso em: 21 mai. 2018.).

[xxxiii] “Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País” (Ibidem.).

[xxxiv] “Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira” (Ibidem.).

[xxxv]       Contra essa posição, argumenta-se no sentido de que as Leis 7.492/86 e 9.613/98 regulam fenômenos diferentes, sendo que só a segunda trata de deveres de compliance, deveres esses que não se destinam à tutela do sistema financeiro, mas somente à identificação de movimentações financeiras que indicariam a possibilidade de se estar diante de um crime de lavagem de capitais.

[xxxvi] ESTELLITA, Heloísa; BASTOS, Frederico. Cultura de cumprimento deveria excluir responsabilidade. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 29 ago. 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-ago-29/cultura-cumprimento-deveria-causa-exclusao-responsabilidade>. Acesso em: 14 mai. 2018.

[xxxvii] Nas palavras do autor: “De acordo com o Dicionário Houaiss, o termo laranja, nessa acepção, significa ‘indivíduo que cede seu nome para ser usado em negócios ilícitos’, sendo correlato de testa-de-ferro, cujo significado é ‘quem se fazer passar por responsável de ato ou empreendimento de outrem’. Em língua espanhola, utiliza-se o termo cabeza de turco.” (SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade coorporativa. São Paulo: LiberArs, 2016, p. 57.).

[xxxviii] Ibidem.

[xxxix] SARLET, Ingo Wolgang; SAAVEDRA, Giovani Agostini. Judicialização, reserva do possível e compliance na área da saúde. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, v. 18, n. 1, p. 257-282, jan./abr. 2017.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

O Mandado de Segurança como meio de Impugnação de Ato Judicial que Decreta Medida Cautelar Patrimonial

João Rafael de Oliveira[i]

O tema atinente ao cabimento do mandado de segurança contra decisão que decreta medida cautelar real (sequestro, arresto e hipoteca legal), a despeito da clareza solar do disposto no artigo 5º, II, da Lei 12.016/2009[ii] (Lei do Mandado de Segurança), ainda se encontra controverso no âmbito jurisprudencial.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há diversas decisões que replicam antigo entendimento, segundo o qual é  “descabida  a  utilização do mandado de segurança  como  forma  de impugnar decisões judiciais proferidas em medidas cautelares de natureza penal (sequestro de bens, intervenção judicial em pessoa jurídica, quebra de sigilo bancário etc.), ante a proibição de manejo do mandado de segurança como substituto recursal - óbices do art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009 e do enunciado n. 267 do  STF: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de  recurso  ou  correição[iii]".

A supracitada súmula do Supremo Tribunal Federal data de 1995, época em que inexistia previsão legal de cabimento do writ of mandamus contra ato jurisdicional. Não obstante, rápida pesquisa na jurisprudência da Suprema Corte nos leva a diversos julgados que, mesmo em tal contexto, excepcionalmente, flexibilizavam o enunciado sumular para admitir o mandado de segurança impetrado contra decisão judicial impugnável mediante recurso desprovido de efeito suspensivo (RTJ 36/651 - RTJ 42/714 - RTJ 47/716 - RTJ 70/516 - RTJ 71/876 - RTJ 136/287, v.g.)[iv]

A questão, parece-nos, portanto, estar fundada na natureza jurídica do ato jurisdicional que se quer atacar, bem como na existência (ou não) de previsão de recurso, com efeito suspensivo, para impugná-lo.

Destarte, como é cediço, a decisão que decreta a medida cautelar patrimonial  de sequestro de bens, arresto ou hipoteca legal, possui natureza jurídica de decisão interlocutória, proferida em incidente processual, que não possui força de definitiva, eis que, diante da própria natureza cautelar da medida, pode ser revogada a qualquer momento.

O Código de Processo Penal, por sua vez, não prevê o cabimento de nenhum recurso contra tal decisão, razão pela qual a sua impugnação, quando presente o direito líquido e certo, deve ser por meio da ação constitucional de mandado de segurança.

É o que leciona Eugenio Pacelli de OLIVEIRA, para quem “como exemplos de hipóteses de cabimento do mandado de segurança em matéria penal, alinharíamos o caso de decisão de indeferimento de habilitação do assistente( art. 268, CPP); de indeferimento de vista dos autos fora de cartório, em juízo (...); nos procedimentos de sequestro, arresto[v] (...)”.

Na mesma linha de raciocínio, ensina o eminente professor Gustavo Henrique BADARÓ que “o sequestro poderá ser atacado por meio de mandado de segurança contra ato judicial. (...) Os embargos do acusado, para atacar o sequestro, não são recurso e, muito menos, têm efeito suspensivo[vi]”.

Veja-se, tal raciocínio não se aplica à decisão proferida em incidente de restituição de coisa apreendida, que prolatada em procedimento com contraditório, possui força de decisão definitiva, atacável, neste caso, por Apelação, nos termos do artigo 593, II, do Código de Processo Penal.

De mais a mais, mesmo se adotássemos interpretação criativa que entendesse ser a decisão decretadora de medida cautelar recorrível por apelação, com base no artigo 593, II, do CPP, imperioso observar que tal recurso não é dotado de efeito suspensivo, consoante se infere do art. 597, do mesmo diploma normativo.

Com efeito, quer seja por um fundamento (não cabimento de recurso) ou por outro (cabimento de recurso carente de efeito suspensivo), não resta dúvida sobre a admissibilidade do mandado de segurança para impugnar ato jurisdicional que impõe medida cautelar patrimonial.

Convenha-se, não poderia ser diferente, pois não é difícil se imaginar situações em que a constrição cautelar indevida, e por vezes abusiva, demanda impugnação expedita, atingível apenas pela via do writ of mandamus. Pense-se, por exemplo, nos casos de constrição cautelar excessiva que, ao extrapolar o suposto dano ao erário objeto da investigação, inviabilize a atividade empresarial do acusado. Em tais hipóteses, seria desnecessário dizer, não se pode exigir do jurisdicionado que aguarde o processamento e julgamento do recurso de apelação.

Dessarte, não é sem razão que o legislador expressamente positivou na lei 12.016/2009 o excepcional cabimento do mandado de segurança para impugnação de ato jurisdicional contra o qual não caiba recurso com efeito suspensivo. Trata-se, como visto, de mecanismo que possibilita ao jurisdicionado, excepcionalmente, combater imediatamente decisão judicial ilegal que atente contra direito líquido e certo, nos termos em que, aliás, já era permitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

[i] Doutorando em Direito pelo IDP. Mestre em Direito Processual Penal pela UFPR. Coordenador da Pós Graduação em Direito Penal e Processual Penal da ABDCONST. Professor de Direito Processual Penal do Centro Universitário Unibrasil. Diretor Financeiro do IBDPE. Advogado Criminal, sócio no Monteiro Rocha Advogados.

[ii] Art. 5^o  Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

[iii] RMS RMS 44.807/GO, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES   DA   FONSECA, QUINTA  TURMA,  julgado  em  16/8/2016.

[iv] Julgados citados no RMS 26.265 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16.9.2014.

[v] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 957-958.

[vi] BADARÓ, Gustavo Henrique. PROCESSO PENAL. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1058-1059.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.

by Equipe IBDPE

Expansão do Direito Penal, Terrorismo e Direito Penal Econômico

Por Ronaldo dos Santos[1] Costa e Emily Teixeira Arcanjo[2]

Nas últimas décadas, a política criminal tem abalizado certa expansão do direito penal, como resposta às emergências surgidas, sobretudo após o 11 de setembro de 2001, de forma global. Comumente, vê-se a instituição de tipos penais afastados da orientação da efetiva ofensa a bens jurídicos, ao passo que se criminaliza o estado prévio da dita lesão, proporcionando um “direito penal da colocação em risco”.

A lógica expansionista do direito penal tem como uma de suas consequências, a mudança de foco do fato delituoso, causador de dano a um bem jurídico para orientação voltada ao autor, classificado como “outro”, com uma identidade social definida.

Ainda, a expansão do direito penal é influenciada por fatores sociopolíticos aliados ao risco globalizado, supranacional e independente de classe social. Contudo, não se pode perder de vista que a percepção dos riscos não compreende as dimensões reais das ameaças, uma vez que a própria conscientização do risco é que determina sua existência e extensão.

O risco, quando assume a consciência dos cidadãos, acarreta uma ampliação dos processos de modernização, gerando efeitos na economia, política, esfera pública, assim, sob o manto do perigo iminente, o cenário social toma um novo aspecto e exige uma resposta sistêmica.

Nessa toada, o terrorismo, seu financiamento e a lavagem de dinheiro se tornaram temas de grande relevância e atenção para a comunidade internacional.

A violência e o terror acompanham a humanidade desde tempos imemoráveis. Contudo, os historiadores atribuem o termo terror ao período da Revolução Francesa, em que pese o fenômeno tenha sido experimentado em eras anteriores. O terrorismo é uma técnica tão antiga quanto a própria guerra. Terrere, do latim, significa “fazer tremor”.

A incumbência de estabelecer uma data ou um momento histórico específico para o advento das ações terroristas está suscetível a equívocos, contudo, a principal característica do terror é que este está visceralmente atrelado ao exercício de ações violentas que causem grande temor e medo, atacando diretamente o estado anímico da população.

Por seu turno, a luta contra o terrorismo é marcada pelo embate e ponto de conflito mais severo entre a liberdade e a segurança dos cidadãos. Diante do terror, se experimentam argumentos de relativização de toda ordem de garantias individuais em prol do combate do odioso terrorista, mesmo em ambientes democráticos.

O impacto da globalização trouxe consigo a necessidade de reprimir o terror de forma também global, sobretudo após o atentado às Torres Gêmeas em 2001. Então, a comunidade internacional passou a adotar medidas preventivas e repressivas ao terrorismo, assim, foi estabelecida uma política severa de criminalização, sobretudo no mundo ocidental.

No Brasil, a Constituição de 1988 em seu artigo 5°, inciso XLIII instituiu verdadeiro mandado de criminalização em matéria de terrorismo, para qual a atividade legiferante ordinária deveria se voltar de forma atenta e obrigatória a fim de proteger bens ou interesses eleitos pelo Poder Constituinte originário.

Como norma de eficácia limitada, uma vez que não define o tipo penal primário e secundário, o artigo 5°, inciso XLIII carecia da atuação do legislador ordinário para enfim gerar efeitos no mundo jurídico-penal e adequar o Brasil aos tratados internacionais aos quais era signatário, dentre eles a Convenção Interamericana contra o Terrorismo (Convenção de Barbados), firmada em 3 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto n.º 5.639 de 26 de dezembro de 2005 e a Convenção Internacional sobre a Supressão de Atentados Terroristas com Bombas firmada em 15 de novembro de 1997 e promulgada pelo Decreto n.º 4.394 de 26 de setembro de 2012.

A Convenção de Barbados, dispõe sobre a necessidade de adotar no Sistema Interamericano medidas eficazes para prevenir, punir e eliminar o terrorismo mediante a mais ampla cooperação dos países signatários em vista da necessidade de erradicação do terrorismo. Ainda, o documento frisa que o terrorismo constitui grave ameaça aos valores democráticos e para paz e segurança internacionais.[1]

Na Convenção Internacional sobre a Supressão de Atentados Terroristas com Bombas, se observava com profunda preocupação aos ataques terroristas que se intensificavam em escala mundial, em todas as suas formas e manifestações, colocando em perigo as relações entre os Estados e povos, ameaçando a integridade territorial e a segurança. Por tais razões, esta Declaração visava encorajar os Estados a examinarem com urgência o alcance das disposições jurídicas internacionais vigentes sobre a prevenção, repressão e eliminação do terrorismo.

Ainda, no artigo terceiro da Convenção, se encontra que cada Estado Parte deveria tipificar como crime, de acordo com a sua legislação interna e punir com penas adequadas de acordo com a gravidade da natureza dos delitos indicados no artigo segundo, in verbis:

1. Comete um delito no sentido desta Convenção qualquer pessoa que ilícita e intencionalmente entrega, coloca, lança ou detona um artefato explosivo ou outro artefato mortífero em, dentro ou contra um logradouro público, uma instalação estatal ou governamental, um sistema de transporte público ou uma instalação de infra-estrutura:

a) Com a intenção de causar morte ou grave lesão corporal; ou

b) Com a intenção de causar destruição significativa desse lugar, instalação ou rede que ocasione ou possa ocasionar um grande prejuízo econômico.

2. Também constitui delito a tentativa de cometer qualquer dos delitos enumerados no parágrafo 1.

3. Também constitui delito:

a) Participar como cúmplice nos delitos enunciados nos parágrafos 1 ou 2; ou

b) Organizar e dirigir outros na perpetração dos delitos enunciados nos parágrafos 1 e 2; ou

c) Contribuir de qualquer outra forma na perpetração de um ou mais dos delitos enunciados nos parágrafos 1 ou 2 por um grupo de pessoas que atue com um propósito comum; essa contribuição deverá ser intencional e ocorrer seja com a finalidade de colaborar com a atividade ou o propósito delitiva genérico do grupo, seja com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o delito ou delitos de que se trate.

Todavia, em que pese parte da doutrina – v.g. Nucci e Fernando Capez [2] - entendesse que o tema terrorismo já era tratado na Lei de Segurança Nacional n.º 7.170 de 1983 no seu artigo 20, uma vez que menciona o termo “atos de terrorismo”, e, assim, a imprecisão do tipo não poderia deixar de proteger bens jurídicos tuteláveis. [3]O aludido dispositivo não se prestava a isso, na medida em que apenas veiculava menção a atos de terrorismo, sem efetivamente defini-los para fins criminais, tal como exigido pela imposição de taxatividade penal (art. 5°, XXXIX, CRBF/88).

Essa questão foi apreciada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal na análise de um pedido da República do Peru de prisão preventiva de Segundo Panduro Sandoval pela prática de “crime de terrorismo” (Questão de Ordem na Prisão Preventiva Para Extradição 730 Distrito Federal). [4]

Submetida a questão de ordem ao exame colegiado, o relator Ministro Celso de Mello destacou que até então, a legislação penal brasileira não havia definido o crime de terrorismo, não obstante o esforço significativo da comunidade internacional na busca de um conceito de terrorismo e da constante preocupação com o tema, inexistia um tipo penal de terrorismo no Brasil.

Dada a exigência do requisito da tipicidade ou da dupla incriminação para o deferimento do pedido de extradição, o relator entendeu que a conduta atribuída ao estrangeiro reclamado não encontrava correspondência típica na legislação penal brasileira, questão reafirmada pela jurisprudência da Suprema Corte. Portanto, por unanimidade de votos, a questão de ordem foi resolvida para declarar extinto aquele procedimento preparatório de ulterior ação de extradição passiva.

Por fim, neste voto foi enfatizado que eventual variação terminológica ou diferença no “nomen juris” não obstaria o preenchimento do requisito da dupla incriminação.

Em momento ulterior, o Brasil, ante a pressão de entidades internacionais e às vésperas de um evento internacional – Jogos Olímpicos Rio 2016 –, somente regulamentou e disciplinou o crime de terrorismo na Lei 13.260 de 16 de março de 2016, sancionada pela Presidente Dilma Rousseff.

Com o advento da lei antiterror, findou-se controvérsias acerca da tipificação do delito no Brasil, contudo, outros questionamentos vieram à tona, entre eles, se indaga se as penas previstas são proporcionais e se houve uma definição adequada, clara e suficiente do que vem a ser atos terroristas. Também, se observa a adoção da criminalização de atos preparatórios, que, via de regra, não são puníveis. Em seus vinte artigos, a lei antiterrorismo prevê quatro tipos penais, com penas que variam de cinco a trinta anos de reclusão.

            A dificuldade em estabelecer uma conceituação adequada de terrorismo nas leis penais e tratados internacionais não é matéria recente. Conforme enfatizado pelo Decano Celso de Mello no voto supramencionado:

Mostra-se evidente a importância dessa constatação, pois, como se sabe, até hoje, a comunidade internacional foi incapaz de chegar a uma conclusão acerca da definição jurídica do crime de terrorismo, sendo relevante observar que, até o presente momento, já foram elaborados, no âmbito da Organização das Nações Unidas, pelo menos, 13 (treze) instrumentos internacionais sobre a matéria, sem que se chegasse, contudo, a um consenso universal sobre quais elementos essenciais deveriam compor a definição típica do crime de terrorismo ou, então, sobre quais requisitos deveriam considerar-se necessários à configuração dogmática da prática delituosa de atos terroristas.

(...)

A despeito desse significativo compromisso, os Estados Americanos não definiram os elementos configuradores do crime de terrorismo, o que constitui – segundo penso – motivo de inquietante preocupação no âmbito do sistema interamericano de proteção regional, a evidenciar a já referida ausência de consenso na formulação da própria noção conceitual de terrorismo.[5]

             Para além da problemática que circunda os dispositivos da lei que tipificou o terrorismo no Brasil, exsurge a preocupação com o financiamento do terrorismo, prática visceralmente atrelada a lavagem de dinheiro e, portanto, ao direito penal econômico.

O terrorismo capta recursos espúrios - ou não -  para utilização que é aplicada para além dos atentados propriamente ditos: na promoção de suas ideologias e convicções de extermínio; recrutamento de membros; deslocamento/viagens; manutenção de membros e suas famílias; etc.

Os recursos podem derivar da prática de outros delitos como tráfico, extorsão mediante sequestro, bem como de instituições religiosas fundamentalistas sem fins lucrativos e até de Estados.

A partir do 11 de setembro de 2001, o GAFI/FAFT elaborou recomendações para combater o financiamento do terrorismo, dentre elas, a criação de tipos penais atinentes ao financiamento do terrorismo. Também, prevenir o uso indevido de organizações sem fins lucrativos; evitar a proliferação de armas de destruição em massa; além de rigorosas medidas de cunho econômico.

Os países deveriam assegurar que as leis atinentes a instituições financeiras não inibissem a implementação das Recomendações do GAFI e tenham atuação rigorosa quanto a seus clientes: proibindo a criação de contas anônimas ou fictícias; fiscalizando transações suspeitas e ocasionais; e reportando aos órgãos responsáveis sobre operações suspeitas de lavagem de dinheiro ou financiamento terrorista.

Ou seja, o tema terrorismo toca na questão da criminalidade econômica. Nesse ponto, a baixa incidência de práticas terroristas no Brasil pode revelar um terreno atraente para a prática de ocultação de bens e valores para financiamento de atos de terrorismo.

Não obstante, ainda que tardiamente, o Brasil editou a Lei n.° 13.260/2016, que tipificou o financiamento ao terrorismo. Veja-se:

Art. 6º Receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em depósito, solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente, recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a preparação ou a execução dos crimes previstos nesta Lei:

Pena - reclusão, de quinze a trinta anos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem oferecer ou receber, obtiver, guardar, mantiver em depósito, solicitar, investir ou de qualquer modo contribuir para a obtenção de ativo, bem ou recurso financeiro, com a finalidade de financiar, total ou parcialmente, pessoa, grupo de pessoas, associação, entidade, organização criminosa que tenha como atividade principal ou secundária, mesmo em caráter eventual, a prática dos crimes previstos nesta Lei.

Do dispositivo legal, se observa a criação do financiamento direto ao terrorismo no seu caput e financiamento indireto, previsto no parágrafo único. Insta salientar, que ainda as condutas previstas no tipo sejam praticadas por meio de ações lícitas, a finalidade deve sempre se voltar ao financiamento de atos terroristas.

A Lei Antiterrorismo segue na perspectiva da relativização de garantias fundamentais, na medida em que visa a proteção de bens jurídicos cada vez mais abstratos, supraindividuais ou coletivos, na tendência de um direito penal (pré)ventivo.

Outro ponto da Lei Antiterrorismo Brasileira que merece atenção é o seu artigo 12, o qual prevê a possibilidade da atuação ex oficio do Juiz no curso da investigação, em que poderá ser decretada medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou de interpostas pessoas.

A atuação do magistrado em fase preliminar é outra medida rigorosa e incompatível com um direito penal democrático justamente porque proporciona a figura de um julgador-acusador, incompatível com o princípio dispositivo fundante do sistema acusatório. A atuação do juiz como atividades primordialmente reservadas as partes afronta a imparcialidade e confunde o papel da identidade de cada sujeito no âmbito do processo penal.

Vê-se, portanto, que as facilidades da globalização econômica e do fluxo de capitais podem produzir a ascensão de células terroristas. No entanto, os desafios contemporâneos não devem servir a um direito penal de emergência, que em nome da paz e segurança internacional, relativiza toda ordem de garantias fundamentais, inclusive no que toca ao sigilo a dados fiscais, manipulação de dados, e excesso na tomada de medidas assecuratórias no curso da investigação. No afã de controlar a criminalidade econômica, ambiental e organizada se observa a crescente tomada de decisões de cunho legislativo-penal, incapazes de proporcionar a utópica segurança e reduzir índices de criminalidade.

[1] Advogado Sócio do escritório Gilson Bonato Advocacia Criminal. Conselheiro do IBDPE.

[2] Bacharela em Direito – Unicuritiba. Pós-graduanda em Direito e Processo Penal - Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogada Associada - Gilson Bonato Advocacia Criminal.

[1] < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5639.htm>

[2] “Curso de Direito Penal”, vol. 4/640-650, 2006, Saraiva

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. V. 1. 8. Ed. rev. Atual. E ampl. Rio de Janeiro. Forense. p.392

[4] < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7866348>

[5] < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7866348> fls. 09/10.

Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br. 

by Equipe IBDPE

RHC n. 163.334 do STF e a criminalização do ICMS declarado e não recolhido pelo contribuinte em operação própria

Por Francisco Monteiro Rocha Jr[1] e João Vitor Grycajuk[2]

Em 18 de dezembro de 2019[3], o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n 163.334 no qual, por maioria, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, fixou a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990"[4].

Pode-se concluir, a partir da decisão em análise, que a Suprema Corte brasileira sedimentou o entendimento de que é passível de sanção penal o mero não pagamento de dívida perante o Estado uma vez que, na hipótese considerada, o contribuinte, sem fraude, declara o valor devido e não realiza o respetivo pagamento. Tem-se assim a criminalização do ICMS declarado e não recolhido pelo contribuinte, em operação própria.

Existem inúmeros pontos controversos na decisão destacada que podem aqui ser abordados. Por conta dos limites impostos ao presente ensaio, optamos por realizar uma discussão topográfica sobre o tema, sem que qualquer aspecto fosse devidamente verticalizado, o que deverá ser realizado em outra oportunidade.

Inicialmente, pode-se sustentar que é incompatível com a Constituição Federal do Brasil a utilização do Direito Penal para os interesses próprios do Estado ou ainda como instrumento de política social e muito menos para instituir um instrumento exclusivamente arrecadatório do Estado. Tal fenômeno já foi definido por vários autores como sendo a administrativização do Direito Penal (TANGERINO, CANTERJI, FIGUEIREDO DIAS, ZAFFARONI, BATISTA, TAVARES) que, resumidamente pode ser definido como a utilização do direito penal não para punir condutas que ofendem bens jurídicos em sentido retributivo ou preventivo, mas para forçar pagamento de dívida. Ao contrário do art. 1º da Lei 8.137/1990 que penaliza os fraudadores do sistema tributário, a interpretação que foi dada pelo STF ao art. 2º teria o condão de institucionalizar a prisão por dívida tributária. Em síntese, trata-se de forçar o cidadão a realizar um pagamento (cujo atraso até então era penalmente irrelevante) para somente assim evitar a intervenção do direito penal.

Outra perspectiva faz exsurgir (mais uma vez!) o debate relacionado à prisão por dívida, assim regulada pela Constituição Federal de 1988: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (art. 5º, inciso LXVII). O âmbito dessa discussão que deve ser trazida à tona diz respeito à existência (ou não) de diferenciação entre prisão civil e prisão tributária. Trata-se de debate já enfrentado por Hugo de Brito Machado, que assim se manifestou sobre o tema:

Admitir que a Constituição, ao vedar a prisão civil por dívida, não está proibindo também a definição da dívida como crime, é outorgar ao legislador ordinário ferramenta que lhe permite destruir completamente a supremacia constitucional. Na interpretação da norma jurídica, especialmente da norma da Constituição, tem-se de ir além do elemento meramente literal. É preciso buscar a realização dos objetivos que a norma tende a alcançar, os valores humanos que tende a realizar.[5]

Rememore-se que abordamos aqui apenas a decisão do RHC nº 163.334/STF que criminalizou o não recolhimento do ICMS declarado como apropriação indébita, sendo que na realidade há apenas uma obrigação tributária não cumprida que gerou uma mera inadimplência com o Fisco. O mesmo autor verticaliza a discussão, em passagem que deve ser citada:

A norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida protege o direito à liberdade, colocando-o em patamar superior ao direito de receber um crédito. Isto não quer dizer que o direito de receber um crédito restou sem proteção jurídica. Quer dizer que essa proteção não pode chegar ao ponto de sacrificar a liberdade corporal, a liberdade de ir e vir. Limita-se, pois, a proteção do direito de receber um crédito ao uso da ação destinada a privar o devedor de seus bens patrimoniais, que poder ser afinal desapropriados no processo de execução.[6]

Evidencia-se assim, que a decisão do Supremo Tribunal Federal padece de inconstitucionalidade pelo motivo de possibilitar a prisão por dívida do devedor tributário.

Consigne-se, ainda sobre o ponto, que além da própria Constituição não ter recepcionado o art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 nos moldes adotados pelo Supremo Tribunal Federal no RHC 163.334, é de incidir na espécie o Pacto São José da Costa Rica do qual o Brasil é signatário, e que nos levaria à mesma conclusão.

Além da (in)constitucionalidade da prisão por dívida no RHC 163.334, salienta-se que a tese oriunda do julgamento fere determinados princípios do Direito Penal que estabelecem a não criminalização da conduta analisada, tais como o a) in dubio pro reo; b) o princípio da legalidade; c) a lesividade/ofensividade; e d) a intervenção mínima.

Pode-se sustentar que o princípio do in dubio pro reo ou da presunção de inocência seria atacado na medida em que a decisão analisada consente com uma modalidade de dolo presumido incompatível com o regime jurídico aplicável à espécie. Sobre o ponto, merece destaque trecho do Recurso Ordinário Constitucional interposto pela Defensoria de Santa Catarina.

Porque o ICMS pode não ser repassado, de modo que a tipicidade dependeria da demonstração efetiva desse repasse, não bastando partir de uma presunção baseada na “prática costumeira”, sob pena de ofensa à presunção de inocência.[7]

O princípio da legalidade, por seu turno, é corolário tanto do Direito Penal quanto do Direito Tributário e está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Pode-se perceber sua violação em ao menos dois momentos.

Primeiramente, porque a tipificação do delito de apropriação indébita tributária diz respeito apenas aos casos de substituição tributária. Assim, presumir que o tipo penal também se relaciona com o ICMS em operação própria caracteriza analogia in malam partem, o que é vedado pelo referido princípio, como já nos explicou MACHADO:

A elementar “tributo cobrado” diz respeito aos casos de substituição tributária, de modo que subsumir ao tipo penal também a hipótese de ICMS próprio “cobrado” dos consumidores significaria uma violação à legalidade penal (proibição de analogia)[8].

Na mesma senda, a tese emanada pelo Supremo Tribunal Federal criou nova tipificação penal por via jurisprudencial, uma vez que o art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 não pode simplesmente ser comparado e aproximado do delito de apropriação indébita, analogicamente ou por fusão de elementares do tipo, dando origem a um novo tipo penal denominado apropriação indébita tributária e ferindo diretamente o princípio da legalidade. Como explicam ESTELLITA e PAULA JÚNIOR:

A possibilidade da criação doutrinária e/ou jurisprudencial de uma nova figura penal a partir da fusão de elementares de normas incriminadoras em vigor para ampliar o espectro de incidência de uma restrição a direito fundamental é de duvidosa constitucionalidade (princípio da legalidade, art. 5º, XXXIX, CF)^[9].

Temos em terceiro plano o princípio da ofensividade ou lesividade que aduz que não há crime se não há lesão ou perigo real de lesão ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. Portanto, o mero inadimplemento do ICMS sem uma conduta fraudulenta não pressupõe perigo, muito menos lesão, ao bem jurídico tutelado.

Segundo o princípio da intervenção mínima, o Direito Penal apenas interferirá em questão de máxima importância em que as demais áreas do Direito não sejam capazes de resolver. No caso do RHC nº 163.334/STF resta evidenciado que houve uma intervenção penal além do devido, uma vez que a questão poderia ter sido resolvida sem a coerção estatal, mediante novo parcelamento, por exemplo.

Para que exista a caracterização o delito de “apropriação indébita tributária”, é imprescindível que haja uma conduta extra para que a mera inadimplência tributária se torne mais reprovável e realmente atinja um bem jurídico, uma vez que é proibida a criminalização de meras desobediências.

Portanto, pode-se concluir que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus nº 163.334 foi equivocada, uma vez que contraria princípios fundamentais do Direito Penal e da Constituição Federal. Trata-se de uma indevida administrativização do direito penal, da constitucionalização de uma modalidade de prisão por dívida, de ofensa à legalidade, além de um ataque à intervenção mínima.

[1] Professor Adjunto do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doutor, Mestre e Especialista pela UFPR. Coordenador geral da área de Direito e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDE). Advogado criminalista.

[2] Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela ABDConst. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela PUCMG. Bacharel em Direito pela UFPR. Advogado criminalista.

[3] O acórdão respectivo não foi publicado até a data em que vem a público esse rápido ensaio.

[4] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[5] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 414.

[6] Idem

[7] STF - RHC: 163334 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data de Publicação: DJe-029 13/02/2019.

[8] Idem.

[9] ESTELLITA, Heloisa. PAULA JUNIOR, Aldo de. O STF e o RHC 163.334: uma proposta de punição da mera inadimplência tributária? Jota. 10/12/2019. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/o-stf-e-o-rhc-163-334-uma-proposta-de-punicao-da-mera-inadimplencia-tributaria-10122019#sdfootnote2anc>. Acesso em: 20.fev.2020.

by Equipe IBDPE