O fracionamento de operações e a fixação de pena na lavagem de dinheiro
Por Natasha do Lago, Gabriel Cristiano Silva Almeida e Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman
Crimes de corrupção e lavagem de dinheiro nunca estiveram em tanta evidência como nos últimos anos, seja em decorrência da repercussão midiática do Mensalão em 2013, seja, mais recentemente, pelos efeitos prolongados da Operação Lava Jato e seus desdobramentos. Oportunidades não faltaram, nesse meio tempo, para que os tribunais tentassem consolidar sua jurisprudência sobre o tema – mas a realidade, muitas vezes, é a perpetuação de uma enorme insegurança jurídica.
No último mês, o julgamento do ex-presidente Fernando Collor pelo Supremo Tribunal Federal, na AP 1025, reacendeu uma discussão há tempos conhecida pelas cortes, mas não menos polêmica: a aplicação das regras de concurso material ao crime de lavagem de dinheiro quando existe fracionamento de operações.
Ao postular a condenação do ex-Senador, a Procuradoria-Geral da República requereu a fixação da pena em nada menos que 3.960 anos de reclusão, sustentando que cada depósito realizado em seu benefício – totalizando, ao final, R$ 20 milhões em vantagens em tese indevidas – constituiria crime independente de lavagem de dinheiro, somando-se as penas em concurso material.
Longe de resolverem as controvérsias quanto aos critérios para a justa dosimetria, as amplas divergências durante o julgamento pela Suprema Corte mostraram como a discussão é ainda incipiente na jurisprudência brasileira.
Para o Ministro Edson Fachin, relator do processo, os 42 depósitos realizados em contas de titularidade do réu e os 65 feitos nas contas de suas empresas formariam dois blocos distintos de lavagem de capitais, em concurso material, havendo, ainda, acréscimo de ⅔ de pena em cada um deles a título de continuidade delitiva, totalizando uma reprimenda de 24 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.
Em visão distinta, o Ministro Alexandre de Moraes, revisor, entendeu que todos os 107 depósitos realizados, independentemente da conta de destino, fariam parte de um único crime de lavagem, a ser apenado com 4 anos e 6 meses de reclusão.
Já o Ministro Luís Roberto Barroso inaugurou nova divergência ao afirmar que os 107 depósitos em análise constituiriam, na verdade, um bloco único de diversas lavagens cometidas em continuidade delitiva, sugerindo uma sanção de 9 anos e 7 meses de reclusão.
Ao final, prevaleceu o voto médio do Ministro Alexandre de Moraes, fixando-se a pena da lavagem em 4 anos e 6 meses de reclusão, somados aos 4 anos e 4 meses estipulados em razão da condenação pelo crime de corrupção passiva[i].
Sem entrar na controvertida discussão acerca da possibilidade de punir o autor da corrupção antecedente por lavagem de dinheiro – seja pela ausência de conduta típica autônoma, seja pelo fato de a autolavagem ser, muitas vezes, apenas um exaurimento do crime de corrupção –, os critérios de dosimetria discutidos pelo Supremo Tribunal Federal merecem atenção.
O crime de lavagem de dinheiro é tipificado no Brasil, em sua forma básica, como a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”[ii], considerando-se a ocultação crime permanente e a dissimulação, crime instantâneo.
Disso já se extrai uma primeira conclusão importante: se a lavagem de dinheiro, na modalidade ocultação, deve ser vista como crime permanente, o fracionamento de condutas ao longo do tempo fará parte do mesmo crime de lavagem iniciado em momento anterior, sendo irrelevante a quantidade de depósitos na medida em que o crime apenas passará a constituir unidade delitiva quando cessar a permanência.
Resta, então, analisar a lavagem de dinheiro na modalidade dissimulação, que poderia, pelo menos em tese, consumar-se instantaneamente.
O Código Penal estabelece, em seu artigo 69, que, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”, em concurso material. Já a continuidade delitiva, por sua vez, é uma ficção jurídica para redução de pena “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro”[iii]. Ambos, como se vê, tratam de crimes autônomos cujas penas devem ou não ser somadas, conforme as circunstâncias.
Nenhum desses institutos, no entanto, parece incidir no caso concreto.
Conforme Parecer elaborado pelos Professores Luís Greco e Alaor Leite no contexto da própria AP 1025[iv], “o método de contagem implicitamente aplicado pela Acusação – fundamentalmente, uma contagem das transações econômicas – não é outra coisa do que [uma] grosseira contagem de movimentos corpóreos, que, se levada a outros âmbitos, chegaria a consequências não menos, mas talvez mais visivelmente inaceitáveis”, como a utilização do concurso material (ou mesmo da continuidade delitiva) entre variadas lesões corporais das quais resulte um mesmo resultado para a vítima, como incapacidade para as ocupações habituais ou perigo de vida.
No caso do ex-Senador, “a Acusação entende que os verbos ‘ocultar’ ou ‘dissimular’ se realizam pelo fracionamento, isto é, que o fracionamento é uma realização desses verbos”, mas o que existe, na verdade, “é aquilo que a dogmática mais moderna chama de unidade típica de ação, que se refere a casos em que o próprio tipo penal reúne os vários movimentos corpóreos, transformando-os em uma unidade”. Isto é, quando os diversos atos praticados representam uma única realização típica[v], existe unidade de ação, e não crimes independentes.
Daí, portanto, que um esquema perpetrado com vistas a dissimular vantagem ilícita advinda de um único crime antecedente, seja qual for sua complexidade, resultará, inevitavelmente, em apenas um delito de lavagem, como, ao que tudo indica, prevaleceu no julgamento da AP 1025.
Restando vencido o relator no julgamento, a publicação do acórdão dirá quais elementos levaram, de fato, ao reconhecimento de que houve crime único no caso concreto. O que se espera desse debate é um caminho para a construção de maior uniformidade na aplicação da lei em casos como este, que ainda assolam os tribunais com fartas incertezas e impõem aos condenados penas superdimensionadas, sem que exista fundamento legal.
[i] Houve também condenação pelo crime de associação criminosa, previsto no artigo 288 do Código Penal, mas se reconheceu a prescrição da pretensão punitiva. Além da pena corpórea, o Supremo Tribunal Federal fixou também 90 dias-multa, no valor de cinco salários mínimos vigentes à época dos últimos fatos, corrigidos monetariamente.
[ii] Artigo 1º da Lei n.º 9.613/98.
[iii] Artigo 71 do Código Penal.
[iv] Ver Peça n.º 626, disponível para consulta pública.
[v] KRAKAUER, João Carlos. Concurso de crimes, de normas e a autolavagem no Direito Penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2020, p. 42.
Natasha do Lago é advogada, doutoranda e mestre em Direito Penal pela USP. Conselheira e Coordenadora da Segunda Turma Julgadora do Conselho de Prerrogativas da OAB/SP. Sócia do escritório Ráo & Lago Advogados
Gabriel Cristiano Silva Almeida é advogado e sócio do escritório Ráo & Lago Advogados
Lena Carolina da Costa Carvalho Forsman é advogada e sócia do escritório Ráo & Lago Advogados
Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE. Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br.
