MEDIDAS CAUTELARES REAIS – REFLEXÕES QUANTO AO SEQUESTRO DE BENS NOS CRIMES COM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 3240/1941 – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Por: Claudia da Rocha[1] e Marlus H. Arns de Oliveira[2]
Homenagem
Salve! Não foram poucas as passagens em que encontrei o advogado professor René Ariel Dotti. Cada uma delas foi única e marcante. Descrevê-las resultaria num capítulo de um enorme livro compartilhado por tantos alunos, advogados, juristas e todos que com ele conviveram e foram brindados com suas aulas e sua generosidade. Sucintamente, guardando o capítulo em meu coração, presto singela homenagem ao professor René, dizendo a ele que seguirei em frente com muita coragem e sempre com a medalha de Santo Ivo em meu paletó. Até sempre, professor René!
MEDIDAS CAUTELARES REAIS – REFLEXÕES QUANTO AO SEQUESTRO DE BENS NOS CRIMES COM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 3240/1941 – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
As medidas cautelares reais são disciplinadas no Capítulo VI do Código de Processo Penal sob a denominação de medidas assecuratórias. Dentre tais medidas, destacam-se a figura do sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 131) e do sequestro de bens móveis (art. 132), que têm como finalidade assegurar o cumprimento do efeito da condenação consistente na perda do produto do crime, bem como a reparação do dano causado pelo delito.
Os artigos 125 e 126 do Código de Processo Penal estabelecem que poderão ser sequestrados os bens que sejam produto direto ou indireto do crime, bastando para tanto a “existência de indícios veementes da proveniência ilícita desses bens”.
O tema, já altamente controvertido e que reclama uma teoria geral das medidas cautelares patrimoniais, como bem asseverou Guilherme Brenner Lucchesi, em artigo neste mesmo Caderno Jurídico, alcança ainda mais polêmica quando estamos frente a crimes que resultem prejuízo para a fazenda pública.
Tal hipótese é regulada pelo Decreto-Lei nº 3.240/1941, cujo artigo 4º preceitua que, nesse caso, “O sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado, e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave”.
Portanto, diferentemente do Código de Processo Penal, o Decreto-Lei não faz qualquer exigência quanto à necessária proveniência ilícita do bem, possibilitando o sequestro de todos os bens, inclusive os de origem lícita, impondo como requisito apenas a existência de indícios veementes da responsabilidade do sujeito, nos termos do art. 3º.
Devemos considerar como válido e legal o tratamento diferenciado conferido pelo Decreto-Lei nº 3.240/1941? É razoável submeter todo o patrimônio do investigado como garantia de ressarcimento ao erário mesmo que estejamos diante de bens adquiridos licitamente?
A título de exemplo, pensemos no cidadão que possui bens imóveis recebidos como herança. Anos depois, acusado de sonegação fiscal, mesmo não restando dúvida quanto à origem lícita do patrimônio, mostra-se possível nos termos do Decreto-Lei mencionado que o sequestro alcance os bens recebidos em inventário. Não nos parece que tal hipótese seja razoável.
A discussão merece análise e o primeiro ponto a ser observado é que o Decreto-Lei nº 3.240, de 08 de maio de 1941, é ainda anterior ao antigo e, em boa parte, inconstitucional Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Oportuna a conclusão de que o Decreto-Lei nº 3240 foi revogado pelo Decreto-Lei 3689, devendo ser aplicados os requisitos dispostos nos artigos 125 e 126 da Lei Processual Penal.
Entretanto, a jurisprudência adota entendimento de que estaria vigente e aplicável o Decreto-Lei nº 3.240/1941, possibilitando que o sequestro recaia até sobre os bens de origem lícita do sujeito. Nesse sentido, o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:
PEDIDO DE LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL DE SEQUESTRO. IMPOSSIBILIDADE. BEM HERDADO E ADQUIRIDO DURANTE A CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO, SOB REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, SEM CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. BEM PERTENCENTE A AMBOS OS CÔNJUGES. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE SEQUESTRO DO BEM, EIS QUE NÃO ADQUIRIDO COM PROVENTOS DA INFRAÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 125 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. DELITO PRATICADO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SEQUESTRO DE BENS DE ORIGEM LÍCITA NOS TERMOS DO DECRETO-LEI 3240/41. (...) (TJ-PR, 2ª Câmara Criminal, Autos nº 0003963-36.2017.8.16.0119. Relator: Desembargador José Carlos Dalacqua, DJe: 22/07/2019 – grifou-se).
Apesar dessa visão oblíqua de boa parte da jurisprudência, somos categóricos no entendimento de que o Código de Processo Penal revogou o Decreto-Lei nº 3240/91, e comungamos do sentimento já exposto há muito tempo pelo querido e saudoso professor René Ariel Dotti (e que bem nos lembrou Guilherme Brenner Lucchesi em artigo publicado neste mesmo Caderno Jurídico), quanto à necessidade de uma teoria geral das medidas cautelares.
A revogação do Decreto-Lei nº 3.240/1941 pode também ser verificada sob o prisma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade numa perspectiva constitucional.
O art. 282 do Código de Processo Penal, ao disciplinar as medidas cautelares pessoais impõe, em seu inciso II, a imprescindibilidade da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Trata-se de evidente manifestação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e apesar de sua previsão estar no título relativo às medidas cautelares pessoais não há justificativa para a sua não aplicação quanto às medidas cautelares reais, notadamente porque o próprio Codex, em seu artigo 3º, assegura que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica.
Não é razoável, tampouco proporcional, que os investigados por crimes, que supostamente foram praticados com prejuízo para a fazenda pública, sofram medidas mais gravosas que os demais investigados.
Ainda, e não menos importante, defende-se a necessidade de ser assegurado o contraditório, previamente à decretação de qualquer medida cautelar real, em obediência ao §3º, incluído pela denominada (equivocadamente) Lei Anticrime.
O art. 282, que trata das medidas cautelares pessoais, sofreu profunda alteração com o bem lançado § 3º que ressalvando “os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida”, impôs ao juiz a necessária intimação da “parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias”, antes de decretar a prisão ou outra medida cautelar pessoal.
Ora, se para medida cautelar pessoal – evidentemente mais gravosa – é possível o contraditório, por que não o seria para a aplicação de medidas cautelares reais?
Finalmente, não nos olvidemos do artigo 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal, que determina a inviolabilidade do direito à propriedade.
Diante de todos esses argumentos, e ainda do uso abusivo das medidas cautelares, tão bem ilustrada por Rafael Guedes de Castro em artigo deste Caderno Jurídico, é desarrazoada a possibilidade do sequestro atingir, de maneira irrestrita, a totalidade do patrimônio do investigado, posto que a suposta prática de crime, mesmo que dele resulte prejuízo à fazenda pública, não legitima o alcance de bens que não possuam qualquer relação (direta ou indireta) com o fato delituoso.
[1] Advogada, pós-graduada em Direito Constitucional pelo IDCC, em Direito e Processo Penal pela UEL, pós-graduanda em Direito Penal Econômico pelo IDPEE/IBCCRIM, mestranda em Direito Negocial na UEL e professora de Processo Penal e Prática Penal no Centro Universitário Unifamma.
[2] Advogado e sócio de Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados e doutor em Direito pela PUC/PR.
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CRIMINALIZAÇÃO DA CORRUPÇÃO PRIVADA: O MODELO UNITÁRIO SUECO
Décio Franco David[1]
A corrupção se tornou uma das agendas mais debatidas no campo penal. Porém, o enfoque é direcionado, em sua grande maioria, aos problemas corruptivos do setor público, ignorando-se que a esfera privada possui problemas político-criminais muito mais relevantes ao tema.
Nessa toada, alguns projetos de lei foram apresentados em solo nacional, sempre com menções aos ordenamentos estrangeiros[2]. Os referidos projetos e modelos foram objeto de profunda análise em obra específica para qual remetemos o leitor[3]. Contudo, diante dos cinco modelos identificados (fidelidade contratual empregatícia, lealdade concorrencial, tutela patrimonial, pluriofensivo e unitário), há um que apresenta diferenças e curiosidade peculiares quando comparados ao ordenamento e tradição legislativa penal brasileiro. Esse modelo é o unitário, o qual é apresentado pelo ordenamento Sueco.
O referido modelo propõe uma mescla entre a estrutura de tipificação da corrupção pública e com a corrupção privada. Em 1977, a Suécia, por meio da Lei 1977:103, passou a tipificar, na Seção 7 do Capítulo 17, do seu Código penal a conduta da seguinte maneira:
Uma pessoa que dá, promete ou oferece um suborno ou outra recompensa por um empregado ou outra pessoa definida no Capítulo 20, Seção 2, para o exercício de funções oficiais, será condenado por suborno a multa ou prisão por no máximo dois anos[4]
Desta forma, há uma uniformidade na autoria da conduta por intermédio de técnica de reenvio mencionando a Seção 2 do Capítulo 20 da própria lei, a qual traz um conceito bastante amplo:
Um funcionário que recebe, aceita uma promessa ou exige um suborno ou outra recompensa imprópria pelo desempenho de suas funções, será sentenciado por aceitar suborno a uma multa ou prisão por no máximo dois anos. O mesmo se aplica se o empregado cometeu o ato antes de obter o cargo ou depois de deixá-lo. Se o crime for grave, será imposta prisão por no máximo seis anos.
As disposições do primeiro parágrafo em relação a um empregado também se aplicam a:
- um membro de uma diretoria, administração, conselho, comitê ou outro órgão pertencente ao Estado, um município, conselho municipal, associação de autoridades locais, paróquia, sociedade religiosa ou escritório de seguro social,
- uma pessoa que exerce uma tarefa regulada por lei,
- um membro das forças armadas sob a Lei de Delitos Disciplinares por Membros das Forças Armadas, etc. (1986: 644), ou outra pessoa desempenhando um dever oficial prescrito por Lei,
- uma pessoa que, sem ter uma nomeação ou designação como a acima mencionada, exerça autoridade pública, e
- uma pessoa que, em um caso diferente do indicado nos pontos 1-4, em razão de um cargo de confiança tenha recebido a tarefa de administrar os assuntos jurídicos ou financeiros de outra pessoa ou de lidar independentemente com uma atribuição que requeira conhecimento técnico qualificado ou exercer supervisão sobre a administração de tais assuntos ou atribuições[5].
Interessante consignar que para este modelo, o bem jurídico tutelado acaba necessitando abarcar simultaneamente as condutas corruptivas na esfera pública e privada, afinal o tipo penal é único.
Assim, reconhecendo que o bem jurídico tutelado pelos crimes de corrupção no setor público é o regular funcionamento da administração pública[6], pode-se identificar o bom funcionamento do mercado como bem jurídico tutelado por esta modalidade de tipificação da corrupção privada.
No entanto, tal solução não parece ser a mais adequada. É preciso relembrar que à cada tipificação deve corresponder um bem jurídico específico. Deste modo, não é possível atribuir ao tipo em análise dois bens jurídicos pela mesma disposição, haja vista a diversificação da natureza jurídica existente entre duas áreas tão diferentes (esfera privada e esfera pública).
Por isso, poder-se-ia argumentar uma identificação do bem jurídico por intermédio da moral pública ou probidade pública como bem tutelado na corrupção no setor público e estender tal perspectiva ao setor privado. No entanto, é preciso relembrar que mecanismos moralistas e éticos não devem ser identificados como bens jurídicos, haja vista sua abstração e a possibilidade de resultar em modelos penais autoritários, como alertam Claus Roxin[7] e Luís Greco[8].
Sobre o assunto, Michael Bergström, em monografia temática, afirma que a unificação das condutas sobre um único tipo, mesmo não fazendo diferença formal entre corrupção no setor público e no setor privado, acaba protegendo interesses diferentes[9]. Segundo Bergström, ambos os tipos de corrupção são considerados prejudiciais para a confiança pública tanto do setor público quanto do setor privado. Desse modo, o bem tutelado seria a confiança pública[10].
No mesmo sentido, Sara Hatakka destaca que “um aspecto ligado à corrupção é a importância da confiança dos cidadãos na administração e na comunidade empresarial”[11], reforçando, portanto, a noção de confiança pública sobre tais condutas. Ainda segundo Sara Hatakka, “um baixo nível de corrupção corresponde a um certo nível de confiança dos cidadãos da nação para o exercício da autoridade (“maquinaria de gestão”)”[12].
Essa perspectiva de tutela a partir do sentimento de confiança pública também não se mostra adequada a um modelo constitucional de Direito penal garantidor de direitos fundamentais, haja vista que é altamente questionável exercer proteção penal de sentimentos, consoante afirma Tatjana Hornle[13].
Por sua vez, o Conselho Nacional Sueco para a Prevenção do Crime (Brottsförebyggande rådet – Brå) explica que a matriz que orienta a tutela penal da corrupção naquele ordenamento corresponde ao abuso de poder[14]. Deste modo, conclui-se que a unificação do tipo se dá em razão da tutela das regulares relações jurídicas de poder, sejam elas públicas ou privadas. Todavia, destaca-se que o tipo penal está alocado na Seção dos crimes contra a administração pública e a definição do autor na Seção sobre ilícitos praticados em atividades profissionais, demonstrando sua peculiar tipificação da conduta.
Embora não encontre a referida harmonização à dogmática penal mais moderna, tampouco aos preceitos normativos internacionais, o modelo sueco é bastante eficaz na investigação e combate ao fenômeno corruptivo, destacando sua posição sempre positiva nos índices divulgados pela Transparência Internacional[15]. Em todo caso, torna-se um modelo paradigma para ampliação e projeção técnica no debate.
[1] Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Professor do Programa de Pós-graduação (mestrado) em Direito da UNIVEL. Professor de Direito Penal da FAE Centro Universitário. Professor de História das Instituições Jurídicas da FURB. Coordenador do Núcleo de Estudos em Ciências Criminais da FAE Centro Universitário (NECCRIM/FAE). Presidente do Conselho Estadual do Paraná da Associação Nacional da Advocacia Criminal (ANACRIM/PR). Conselheiro do IBDPE. Advogado Criminalista. E-mail: decio@dfdavid.com
[2] Por todos, PL 4480/2020.
[3] DAVID, Décio Franco. Corrupção no setor privado: fundamentos e criminalização. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2020.
[4] Tradução livre do autor. Original em: SWEDEN. Swedish Penal Code. Disponível em: <https://www.government.se/contentassets/5315d27076c942019828d6c36521696e/swedish-penal-code.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2021.
[5] Tradução livre do autor. Original em: SWEDEN. Swedish Penal Code. Disponível em: <https://www.government.se/contentassets/5315d27076c942019828d6c36521696e/swedish-penal-code.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2021.
[6] Sobre: DAVID, Décio Franco; CAMBI, Eduardo Augusto Salomão. A legitimidade do Direito Penal para combater a corrupção. Revista dos Tribunais, ano 101, v. 924. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./2012, p. 261-296, p. 275.
[7] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 20-25.
[8] GRECO, Luis. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade no Direito Penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (coord). Novos rumos do Direito Penal Contemporâneo: Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 409-410; e GRECO, Luís. “Princípio da Ofensividade” e Crimes de Perigo Abstrato – Uma introdução ao debate sobre o Bem Jurídico e as Estruturas do Delito. In: Modernização do Direito Penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 90 e ss.
[9] BERGSTRÖM, Michael. Corporate Criminal Liability and Negotiated Settlements as New Means to Fight Corruption in Sweden. Thesis in Criminal Law. Stockholm University, Faculty of Law, Stockholm, Sweden, 2014, p. 7. Disponível em: <http://su.diva-portal.org/>. Acesso em: 08 mar. 2021.
[10] BERGSTRÖM, Michael. Op. cit., p. 7.
[11] HATAKKA, Sara. Begreppet med fäste i gråzonen: korruptionsdefinitionen i Hufvudstadsbladets nyhetsrapportering. Examensarbete HT-13. Kriminologiska institutionen, Stockholms universitet, Stockholms, 2013, p. 21. Disponível em: <http://su.diva-portal.org/>. Acesso em: 08 mar. 2021.
[12] HATAKKA, Sara. Op. cit., p. 21.
[13] HÖRNLE, Tatjana. La protección de sentimientos en el STGB. HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 383-399. No mesmo sentido, DAVID, Décio Franco. Análise crítica dos crimes contra o respeito aos mortos no direito penal brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 23, n. 117. São Paulo: Revista dos Tribunais, nov.-dez./2015, p. 154-159.
[14] SWEDEN. Swedisch National Council for Crime Prevention. Reported Corruption in Sweden: Structure, risk factors and countermeasures. Stokoholm: Swedisch National Council for Crime Prevention, 2013, p. 16.
[15] Nos últimos Índices de Percepção da Corrupção ocupou a 3ª posição como país menos corrupto do globo, cf. TRANPARÊNCIA INTERNACIONAL. Índice de Percepção da Corrupção 2018. Tradução Quote Translations. Berlim: Transparency International, 2019. Disponível em: <https://s3-sa-east-1.amazonaws.com/tibr-downloads/CPI-2018.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2021 e TRANPARÊNCIA INTERNACIONAL. Índice de Percepção da Corrupção 2020. Disponível em: <https://comunidade.transparenciainternacional.org.br/ipc-indice-de-percepcao-da-corrupcao-2020>. Acesso em: 08 mar. 2021.
Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.
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