Por: Gabriela Preturlon[1]

 

A relação entre advocacia e lavagem de capitais é alvo de intensa discussão doutrinária e desencadeia muito mais dissensos do que consensos. Um dos importantes pontos desta relação é o dever de reportar operações suspeitas de branqueamento por parte dos advogados – tendo em vista as alterações oriundas da Lei de Lavagem de Capitais – e o sigilo inerente à advocacia. Assim, em que pese a relevante contribuição doutrinária que já existe sobre tal controvérsia[2], nota-se que ainda são escassos os estudos quando desloca-se a análise da possibilidade de responsabilizar dolosamente os advogados que deixam de comunicar operações suspeitas de branqueamento aos órgãos responsáveis pois se colocam em um estado de cegueira deliberada.

Diante deste cenário, extrai-se o seguinte problema: o advogado que omite informações suspeitas de atos de branqueamento cometidos por seu cliente à autoridade competente – quando se encontra em um estado de cegueira deliberada – pode ser responsabilizado pelo delito de branqueamento de capitais?

Para responder com propriedade à indagação posta, faz-se necessário entender, em um primeiro momento, que o delito de lavagem de capitais consiste em um conjunto de atos cuja finalidade é acobertar a origem ilícita do capital, bens ou valores e reinseri-los na economia com falsa aparência de licitude, cuja tipicidade subjetiva é adstrita ao dolo direto, sendo inadmissível sequer a punibilidade por dolo eventual – ainda que esta não seja a posição jurisprudencial e doutrinária dominante[3].

Logo, sendo o branqueamento composto por variados atos sofisticados e complexos, diversas são as vezes em que os agentes se valem de serviços de profissionais que acabam contribuindo, ainda que involuntariamente, para a lavagem intentada[4]. Outrossim, para reprimir e prevenir o crescente sucesso na execução deste crime, surgiram diretivas internacionais cujo foco é a imposição aos sujeitos que operam nos setores definidos como sensíveis à lavagem de capitais deveres de informação e comunicação aos órgãos responsáveis quando se depararem com operações suspeitas.

O Brasil, buscando adequar-se a demanda internacional de combate à lavagem de dinheiro, com a reforma da Lei de Lavagem de Capitais, ampliou o rol de pessoas obrigadas a comunicar atos suspeitos de branqueamento a autoridade competente, trazendo deveres específicos administrativos para as pessoas que classifica como agentes sensíveis decorrentes de determinadas funções[5].

Embora não haja menção expressa aos advogados na lei, verificamos, que as pessoas obrigadas foram definidas, na verdade, a partir de serviços prestados. Primordialmente, a partir das atividades típicas da advocacia – serviços de consultoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza – concluímos que os advogados se encaixam nesta previsão[6].

A relação entre lavagem de capitais e advocacia é agudizada pelos recorrentes escândalos que são muito explorados pela mídia como possíveis atos de lavagem de capitais e, em que pese a superficialidade e a imprecisão do debate travado pela opinião pública, a voz quase uníssona da sociedade clama – ao mesmo tempo – pelo sigilo profissional do advogado no exercício da advocacia e por maiores deveres preventivos por parte destes profissionais no que tange a lavagem de capitais. Uma equação de impossível cálculo.

Portanto, deve-se delimitar quais os advogados são obrigados a cumprir com o dever preventivo de comunicar às autoridades de atividades suspeitas de lavagem de capitais, isto é, quais advogados podem ser considerados garantidores – já que estes são os sujeitos ativos dos delitos comissivos por omissão – para, somente então, examinar se estes profissionais podem ser responsabilizados quando presente o estado de cegueira deliberada.

A análise do dever de comunicar as autoridades competentes imposto aos advogados, a partir da possibilidade, em abstrato, de participação omissiva e comissiva nos delitos previstos pelo art.1º, da Lei de Lavagem de Capitais, envolve também a análise da extensão do dever de sigilo profissional, norma fundante da advocacia. Isto posto, a partir da categorização dos serviços prestados, constatamos que não são todos os advogados que estão incluídos nas obrigações da Lei de Lavagem, mas tão somente aqueles que prestam serviços extrajurídicos e extrapolam os previstos pelo EAOAB.

A um porque entendemos que o sigilo profissional deve ser analisado de modo amplo, a partir de uma análise extensiva da Lei, abrangendo todas as atividades prestadas tipicamente pelos advogados que atuam dentro do limite da norma penal já que este direito/dever é essencial ao exercício da profissão[7], inclusive às atividades de assessoria e consultora jurídicas nas operações mencionadas no parágrafo único, inc. XIV, art. 9.º da Lei de Lavagem e não apenas aos serviços prestados pelo advogado ligados ao contencioso[8]. Vale destacar que a exceção, aqui, recai nas atividades de consultorias atinentes a questão não jurídica[9].

A dois pois inferimos que o sigilo profissional deve prevalecer em face do dever de comunicação, em razão do princípio da especialidade, já que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tem a mesma hierarquia que a Lei de Lavagem de Dinheiro e, ainda que a Lei de Lavagem de Dinheiro, em seu art. 9.º, estabeleça um rol de obrigados a prestar informações de atividades suspeitas, a advocacia é regida por lei especial.[10]

Ademais, a lei de branqueamento não é expressa no que diz respeito ao dever do advogado em comunicar operações suspeitas, sendo este tratado apenas genericamente[11], de modo que o sigilo, a partir do critério da especialidade, afasta a obrigação genérica de comunicação do branqueamento.[12]

Não há, pois, qualquer obrigação para que o advogado, diante de uma atividade suspeita de lavagem, comunique os órgãos competentes quando estiver no exercício dos atos típicos da sua profissão, pouco importando se estes se dão no contencioso ou consultivo, já que todas as atividades de advocacia são essenciais à administração da justiça não havendo como desvincular uma consultoria de um potencial litígio. Vê-se que os deveres administrativos previstos pela Lei de Lavagem de Capitais apenas prevalecem quando o profissional presta consultoria em questão não jurídica ou em atividade distinta daquelas descritas no art. 1.º do EOAB, atuando, por exemplo, como administrador de bens, já que essas atividades extrapolam aquelas previstas no EAOAB[13].

Não obstante, superada a questão dos deveres administrativos e da impossibilidade de obrigar os advogados a cumprir os deveres de prevenção à lavagem de capitais tendo em vista a necessidade de preservação do sigilo profissional quando exercem atividades descritas no art. 1º da Lei 8.906/1995, ainda assim existem situações em que suas condutas, que embora não estejam sujeitas as medidas de controle podem, eventualmente, contribuir com a prática de lavagem de capitais, sem serem, a priori, puníveis, já que dotadas normalidade e, sobretudo, aceitáveis socialmente[14]. Neste viés, indaga-se, quando a atividade profissional que contribui com atos de branqueamento de capitais não pode ser criminalizada?

As construções doutrinárias[15] apontam para o âmbito da teoria do tipo[16] para resolver a questão da punibilidade ou não dessas ações. Mais a mais, a resposta  – tendo em vista primordialmente a obra de Greco – reside na tipicidade objetiva, que fixa os limites do permitido e proibido, a partir da teoria das ações neutras[17]. Sendo assim, não são puníveis aquelas condutas que criam um risco não juridicamente reprovado ao bem jurídico, sendo que este risco é analisado a partir da ponderação de interesses e da fungibilidade da prestação advocatícia, analisada, em suma, a partir da observação das normas de cuidado delineadoras das atividades da advocacia.

Entretanto, quando a conduta perde a neutralidade e supera o âmbito do tipo objetivo, reconhecemos que é o elemento subjetivo do tipo que deve ser analisado. Dito tudo isto, devemos verificar, portanto, a eventual posição de garantidor dos advogados bem como os elementos subjetivos do tipo sob o recorte do tipo comissivo por omissão.

Para que exista o dever de garantidor – isto é, a quem se impõe o dever de agir para evitar os resultados – dos advogados, o entendimento hodierno da doutrina e da jurisprudência é de que alguns elementos devem coexistir. São eles: o elemento formal[18] – neste caso, a ingerência, sendo que as regras administrativas não criam, sozinhas, o dever de garantia, mas apenas delimitam o dever de cuidado e denuncia onde o bem jurídico está mais vulnerável  – e o elemento material [19]– dever de vigilância de uma fonte de perigo. Ressalta-se que o dever formal se atrela diretamente com os riscos criados pelo próprio agente, de sorte que nos casos de ingerência a existência de lei que obrigue o agente a evitar o resultado não é relevante, já que a criação do risco exige um ato de controle[20].

É nesse contexto que concluímos que a Lei – elemento formal – não é suficiente para limitar o dever de evitar o resultado e fixar a posição de garante. O dever jurídico fixado a partir do critério formal deve ser complementado a partir de um conteúdo material, que é “a assunção fática de uma fonte de perigo ou da proteção de um bem jurídico”[21].

Como conclusão preliminar ao ponto que nos interessa, temos, portanto, que os advogados exercem atividades típicas da advocacia não estão sujeitos aos deveres impostos pela Lei de Lavagem de Capitais, pois ausente o requisito formal necessário[22]. Vê-se que o dever de garante vai além disso. Isto porque a lei administrativa, por si só, não transforma o sujeito obrigado em garante contra o branqueamento, mas sim, denuncia onde o bem jurídico está mais vulnerável, definindo os espaços de risco e delimitando o dolo e imprudência destes sujeitos, que é indicador da responsabilidade do garante[23].

Neste contexto, a simples infração do dever administrativo de informação não gera responsabilidade penal em comissão por omissão, mas sim, o domínio do sujeito sobre a situação de perigo e a gravidade equivalente da conduta típica do omitente a de seu cliente[24]. Portanto, o advogado, que atuou fora dos limites das atividades dispostas no EAOAB, criou o risco do resultado, devendo observar todas as normas de cuidado para manter este risco dentro do permitido. Em conclusão, o garante deve ter sempre a possibilidade e o dever de agir para evitar o resultado, sendo que no caso dos advogados este dever não depende de determinação extrapenal modo que os garantes estão, na realidade, obrigados a não criar uma situação que favoreça a prática delitiva de terceiros ou colaborar com a prática ilícita, sendo que a omissão deve ter equivalência à ação típica[25].

Como interpretação assumida, temos que são as disposições administrativas da lei de lavagem e os regramentos administrativos, como as resoluções do COAF, estabelecem as regras de cuidado e delimitam, por via de consequência, “os contornos das condutas imprudentes e dolosas”[26]. Isto posto, o dever de garante dos advogados por ingerência depende do elemento subjetivo[27], razão pela qual se faz necessário entendê-lo para que na sequência possamos resolver o problema que este trabalho se propõe.

É precisamente neste ponto que os entornos do elemento subjetivo dos crimes comissivos por omissão, mais especificamente da determinação deste na posição do dever de garante, ganham importância, até mesmo porque a prova do dolo apresenta verdadeiro desafio aos parâmetros de imputação do Direito Penal Clássico, tendo em vista a dificuldade de prova deste elemento[28].

Exatamente por isso que a doutrina da cegueira deliberada[29] – hipóteses de desconhecimento provocado, consciente, produto de uma decisão do sujeito no sentido de não obter acesso a uma informação que lhe é factível – passou a ser invocada como possível fundamento para a imputação subjetiva do delito, admitindo a imputação subjetiva no tipo penal de lavagem de capitais notadamente nos casos em que o agente possuía elevada consciência de que os bens ou recursos envolvidos poderiam advir de infração penal antecedente e, mesmo assim, agiu de modo indiferente a esse conhecimento[30].

Antes de adentrarmos, contudo, no ponto nevrálgico da questão, deve-se entender o elemento subjetivo do delito de branqueamento a partir da teoria do dolo normativo, sendo a capacidade de ação (dever de garante) elemento objetivo ao passo que o conhecimento da situação típica (posição de garante), reside no elemento subjetivo.

Na hipótese específica do delito em estudo, levando em consideração os conceitos assentados alhures e coadunando as ideias apresentadas por Pardini[31], Estellita[32] , Bottini[33] e Tavares[34], o dolo restaria caracterizado – e o profissional poderia então ser responsabilizado pelo delito de branqueamento por comissão por omissão quando verificados os demais requisitos – em síntese, quando: i) tem conhecimento da posição de garantidor – a qual não advém simplesmente da lei extrapenal e não é determinante para colocar o agente nesta posição a partir da relação fática; ii) se produziu com alguma conduta prévia, o risco do resultado, deve saber que sua atuação era arriscada e, caso tenha se comprometido faticamente a exercer a proteção, deve ter conhecimento dessa assunção; iii) existe a comprovação de que o profissional decidiu não executar a ação possível e necessária, mas tem capacidade de agir de acordo com a norma; iv) identifica que a omissão mantém um risco não permitido ou cria um[35]; v) percebe que a ação esperada evitaria um resultado típico com alguma certeza e; vi) verifica que o resultado está dentro do âmbito de abrangência da norma de cuidado violada.

Caso mencionados elementos não estiverem presentes, inexistirá delimito comissivo por omissão doloso eis que ausente o elemento subjetivo essencial à tipicidade do crime de lavagem de capitais[36]. Em contrapartida, caso se fizerem presentes tais requisitos, haverá punição dolosa por comissão por omissão e é aqui que reside, portanto, o problema principal, fazendo-se necessário avaliar a possibilidade de punir o profissional que coloca-se deliberadamente em estado de desconhecimento quanto às elementares do tipo que reclama sua intervenção, destarte, o dever de informar, somada à dificuldade da imputação e do elemento probatório do dolo nos crimes de lavagem de capitais, conforme já asseverado anteriormente.

Com efeito, percebemos que estamos diante de casos, na realidade, de dolo e de erro de tipo. Desta feita, o que deve ser verificado é em qual âmbito de imputação subjetiva, isto é,  dolo ou culpa (âmbito do ser), o agente que deliberadamente se cega quanto às elementares do tipo (âmbito do dever ser) enquadra-se, de modo que, conforme afirma Lucchesi “a identificação do dolo nas situações de cegueira deliberada depende menos da definição de um conceito de cegueira deliberada do que do conceito de dolo adotado[37]”.

Com isso, ainda que a doutrina da ignorância intencionada não seja equivalente ao dolo[38], muitas vezes há, sim, a possibilidade de responsabilização a título de dolo quando presente o estado de cegueira deliberada por parte dos advogados considerados garantidores. A solução é encontrada justamente na noção de dolo normativo.

Nota-se que para que a imputação dolosa nestes casos seja possível, deve-se analisar, mais precisamente, o objeto e os elementos do dolo normativo. Feitas todas essas considerações, reconhecemos que a solução proposta é a previsibilidade da ocorrência do fato típico, independentemente do conhecimento psicológico da situação. Isto porque, o conhecimento da situação típica é objeto do dolo, considerado a partir do conceito normativo.

Em síntese: trabalha-se, aqui, com a hipótese de que os advogados que prestam assessoria e consultoria não jurídica sujeitam-se aos deveres previstos na Lei 12.683/2012 e possuem, portanto, o dever de garante por ingerência na modalidade de vigilância da fonte do perigo. Desta maneira, quando aferido o estado de cegueira deliberada podem os profissionais forenses ser responsabilizados dolosamente desde que constatado que possuíam previsibilidade objetiva do resultado em momento anterior a sua omissão, analisada caso a caso.

 

Referências bibliográficas

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[1]  Advogada. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Contato: gabrielapreturlon@hotmail.com.

 

[2] ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Exercício da advocacia e lavagem de capitais. São Paulo: Editora FGV, 2016.

[3] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: Aspectos penais e processuais penais, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.p.27.

[4] SOUZA, Alvaro Augusto Macedo Vasques Orione. Estudo de casos acerca da advocacia consultiva e do recebimento de honorários maculados. In: ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Op.cit, p.202.

[5] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Lavagem de dinheiro: responsabilidade pela omissão de informação. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.p.25.

[6] FESTINO, Bianco de Britto. A situação nos países-membros e associados ao Mercosul. In: ESTELLITA, Heloisa. (coord.). Op.cit, p.56.

[7] LÔBO, Paulo. Sigilo profissional é mais  dever que direito do advogado. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilegio-advogado> Acesso em: 18 de julho de 2020.

[8] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit, p.194.

[9] ESTELLITA, Heloisa. Advocacia e lavagem de capitais: considerações sobre a conveniência da autorregulação. In: ESTELLITA, Heloisa (coord.). Op.cit, p. 22.

[10] LÔBO, Paulo. Sigilo profissional é mais  dever que direito do advogado. Op.Cit.

[11] BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro: no que consiste o ocultar necessário ao crime?. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-set-22/direito-defesa-lavagem-dinheiro-consiste-ocultar-necessario-crime> Acesso em 02 de junho de 2020.

[12] CALLEGARI, André Luis; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.p.217.

[13] ESTELLITA, Heloisa. Advocacia e lavagem de capitais: considerações sobre a conveniência da autorregulação. In: ESTELLITA, Heloisa (coord.). Op.cit, p. 22.

[14] GRECO, Luís. Op.cit.p.107-109.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit., p.197-199 e GRECO, Luís. Cumplicidade através das ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.118.

[16] Destaca-se que no âmbito da tipicidade, as teorias dividem-se entre resolução do problema no tipo objetivo, subjetivo e, ainda, propostas – como a de Roxin Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo II. Madrid: Thomson Civitas, 2014.p.287- que defendem a resolução mista. Mas, no presente trabalho, iremos nos restringir a resolução da punibilidade de tais ações a partir do tipo objetivo já que relevante setor da doutrina formula propostas neste âmbito.

[17] GRECO, Luís. Op.cit..118.

[18] Sistematizado por Feuerbach. Cf. TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.Op.cit.. p. 299 apud FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts, 1803. p. 24.

[19] Baseada primordialmente na obra de Kaufmann. Cf. AUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Trad. 2ª edição alemã por Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons,2006,

[20] PARDINI, Lucas. Imputação dolosa do crime omissivo impróprio ao empresário em cegueira deliberada. São Paulo: Marcial Pons, 2019.
p.87. e TAVARES, Juarez. Op.cit.p. 316

[21]ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p.166.

[22]TANGERINO, Davi de Paiva Costa; MENDES, Caio César Tomioto. Advocacia e ações neutras no crime de lavagem de dinheiro. Advocacia e ações neutras no crime de lavagem de dinheiro, Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. vol. 159/2019, ed. 2019, p. 177 – 203, setembro 2019.p.9-11.

[23] SCHUNEMANN, Bernd. El llamado delito de omisión impropia o la comisión por omisión. In: GARCÍA VALDÉS, Carlos; et alii. Estudios penales em homenaje a Enrique Gimbernat. Madrid: Edisofer, 2008, p., 1613.

[24] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Op.cit., p.112.

[25] Id.p. 112-116.

[26] OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Op. cit. p.187.

[27] Nunca é demais rememorar que estamos a tratar do estudo do delito de lavagem de capitais, o qual, no ordenamento jurídico brasileiro não é punível na forma culposa, conforme já abordado anteriormente, razão pela qual a análise deste trabalho está adstrita ao dolo.  Importante destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal entende que considerar o dolo eventual nos delitos de branqueamento de capitais seria ampliar o papel de garantidor do profissional forense em todos os serviços que presta.

[28] MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.p.70.

[29] A doutrina da cegueira deliberada, que ronda o espectro da imputação subjetiva ,foi importada sem maiores ressalvas pela jurisprudência brasileira, sofrendo duras – e necessárias – críticas por parte da doutrina, que apontou a perigosa punição de uma conduta culposa a título de dolo e a consequente aproximação da responsabilidade penal objetiva, o que é vedado pelo ordenamento penal pátrio.

[30] Embora hodiernamente –– diga-se, quiçá, até há algumas décadas –  a doutrina da cegueira deliberada esteja sendo utilizada como novo tipo de imputação subjetiva, conclui-se que sua utilização é desnecessária ante sua incompatibilidade com o Direito Penal continental já que nos termos em que fixada no common law é inútil para o Direito brasileiro na medida em que buscou resolver problemas inexistentes no contexto jurídico-penal nacional e expande o conceito legal de dolo. Cf. LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo. São Paulo: Marcial Pons, 2018.p.153-154.

[31] PARDINI, Lucas. Op. cit. p. 177.

[32] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão. Op.cit., p.189.

[33] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit.p.143.

[34] JUAREZ, Tavares. Op.cit. p. 397.

[35] A omissão por ingerência culposa – que é, diga-se, atípica nos delitos de branqueamento – resta caracterizada, em síntese, quando: i) o agente transforma, por omissão, o risco permitido em um não permitido; ii) o resultado é desdobramento deste risco não permitido; e iii) o resultado está dentro da abrangência da norma violada. Cf. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit.p.251.

[36] Restando lugar apenas à configuração culposa – a qual, ressalta-se, não é admitida nos delitos de branqueamento

[37] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Op. cit. p. 163,

[38] CALLEGARI, André Luis; WEBER, Ariel Barazzetti. Op. Cit., p. 28. e LUCCHESI, Guilherme Brenner. Op cit. p.153-154

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