Por: Ronaldo dos Santos Costa e Bárbara Mostachio Ferrassioli

Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), o cidadão acusado e condenado pela prática de determinadas infrações penais teve a si atribuído outro ônus, para além de todos os encargos e estigmas inerentes ao processo criminal e à sanção penal: a possibilidade de perda (=confisco) de todo o seu patrimônio, ainda que não relacionado a qualquer prática criminosa.

Trata-se da medida hoje prevista no art. 91-A do Código Penal, que se convencionou denominar “perda alargada” ou “confisco alargado” – expressões aqui utilizadas sem distinção semântica – e que permite a decretação da perda dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão.

Ainda, referido dispositivo legal considera “patrimônio do condenado” –  suscetível, portanto, de confisco penal – todos os bens “de sua titularidade ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente”, bem como aqueles “transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal”.

A mesma espécie de sanção patrimonial foi recentemente introduzida, também, na Lei de Drogas (art. 63-F), pela Lei n. 13.886/2019. Contudo, embora ambos os dispositivos disciplinem o confisco alargado, o tratamento conferido à matéria na legislação extravagante é, curiosamente, distinto em termos de gestão da carga probatória, como se explicará na sequência.

O que precisa ficar claro, neste ponto de partida, é que a nova legislação equipara a produtos ou proventos do crime todo o patrimônio do condenado ou por ele transferido a terceiros que seja considerado incompatível com seu rendimento lícito (=declarado/regularmente constituído), seja ele resultado de atividade criminosa, ou não, seja ele relacionado a prática de delitos de natureza econômica, ou não, seja ele parcela legítima do exercício de seu direito de propriedade, ou não.

É bem visível que a perda alargada, um dos legados do período lavajatista[1], alinha-se a uma política criminal de direito penal do autor, a qual, a pretexto de combater a denominada macrocriminalidade[2], intensifica a patrimonialização do direito penal[3], que deixa de ser instrumento de tutela subsidiária de bens jurídicos de especial relevância para o convívio social, passando a servir de fonte arrecadatória estatal.

Muito mais com a finalidade de condecorar a bandeira de que o crime não compensa do que com o propósito de recrudescer a sanção penal do fato criminoso em si, ganhou vigência, assim, inédita (e aparentemente inconstitucional[4]) espécie de pena de caráter patrimonial: o confisco de (quaisquer) bens do condenado pela prática de (qualquer) infração penal a que a lei comine pena superior a seis anos.

Há, com efeito, notória burla de etiquetas: pretende-se fazer parecer estar-se diante de (mais um) singelo “efeito da condenação” – o que se evidencia pela própria escolha do posicionamento da nova regra no Código Penal, dentro do capítulo VI e sequencialmente ao art. 91, que trata de efeitos da condenação –, quando, na realidade, introduz-se no ordenamento jurídico brasileiro, disfarçadamente, verdadeira pena de confisco de bens, em tudo incompatível com os princípios constitucionais da personalidade e da individualização da pena[5], bem como com o direito fundamental de propriedade, cuja desapropriação, por opção do constituinte originário, está necessariamente vinculada ao descumprimento da sua função social[6].

Bitencourt[7] é quem relembra que mesmo a (dura) Constituição de 1969 –outorgada nos anos de chumbo pela junta militar – proibia expressamente a pena de confisco, também não consagrada no Código Penal de 1940, que regulamentava, até então, somente a perda de instrumentos e produtos do crime, em favor da União, como efeito da condenação (art. 91).

Sintomático de um direito penal simbólico e de um processo penal cada dia mais abraçado a ideais de eficiência – distante, portanto, de sua função primordial enquanto instrumento democrático de garantia do cidadão e limitação do poder estatal[8] –, o confisco alargado é guardião da deturpada promessa (política) de “entregar à sociedade” cifras cada vez maiores de numerários apreendidos em processos criminais, criando a ilusória sensação de que, se o Estado está cooptando recursos de “criminosos”, a “justiça está sendo feita”.

Embora de vigência recente, os (nocivos) efeitos desencadeados pelo novo instituto penalizador já são percebidos na prática processual penal. Alguns deles encontram-se elencados a seguir, observada limitação que o presente estudo permite, com o intuito de provocar reflexão e debate sobre a necessidade de se estabelecer mecanismos de controle e limites à aplicação da nova norma penal.

Tornou-se corrente, sobretudo no âmbito de investigações complexas (“operações”) e, não coincidentemente, derivadas das mais invasivas e gravosas medidas investigativas, (i) o oferecimento de denúncias contendo imputações excessivas (=overcharching), notadamente para atingir o quantum mínimo de pena disposto no art. 91-A do Código Penal[9], (ii) acompanhadas de pedido cautelar de bloqueio indiscriminado e ilimitado do patrimônio do acusado para fins de garantir a perda alargada de bens, em havendo condenação.

Como resultado, o acusado permanece privado de todos os bens que, na visão unilateral do Ministério Público, não sejam compatíveis com seu patrimônio “real”  – e não mais apenas daqueles que constituem instrumento, produto ou provento do crime que lhe é imputado no caso concreto, como acontecia quando se estava diante de (verdadeiro) efeito da condenação previsto no art. 91 do CP –, experimentando,  ele próprio e todos os seus dependentes, os prejuízos da constrição de seu patrimônio, lícito e desrelacionado da imputação penal (!), desde o início (e durante toda a) da ação penal – que, nem é preciso dizer, não termina rapidamente no Brasil.

Note-se, contudo, que, diferentemente do que ocorre com as tradicionais cautelares processuais penais – por exemplo, as medidas de arresto e sequestro, que encontram fundamento na necessidade de garantir a reparação do dano (patrimonial) e/ou o perdimento de proventos do crime, assegurando que se operem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 91 do Código Penal –, o confisco-pena, lamentavelmente, não tem a finalidade de recompor o prejuízo causado pelo crime ou privar o condenado do provento da infração penal.

Logo, por corolário lógico, o “bloqueio cautelar” do patrimônio lícito do acusado para fins de garantir eventual perda alargada não poderia se utilizar dos fundamentos que lastreiam as medidas assecuratórias previstas em nosso Código de Processo Penal. Nasce, assim, mais uma aberração jurídica: cautelares processuais penais decretadas em desvio de finalidade, isto é, para assegurar o confisco-pena.

Outrossim, por paradoxal que pareça, o “confisco-pena” – estampado na Lei Anticrime, relembre-se, para supostamente combater a criminalidade organizada e do colarinho branco –, pode ser aplicado, ao menos em tese, a delitos completamente alheios ao âmbito da macrocriminalidade ou da criminalidade econômica (a exemplo de crimes de homicídio e estupro, cuja pena máxima abstratamente prevista suplanta aos seis anos previstos no art. 91-A, do CP) – o que reforça tratar-se de instrumento de punição do autor, não do fato.

A evidenciar ainda mais a incongruência do critério objetivo adotado pelo legislador, percebem-se excluídos do âmbito de incidência da norma relevantes crimes de influência econômica. É o caso, por exemplo, dos crimes contra a ordem tributária e econômica, do delito de estelionato e de alguns crimes contra o sistema financeiro nacional com penas inferiores a seis anos.

Mas estes estão longe de ser os únicos os problemas da inovação legislativa. Percebe-se que o legislador descuidou, absolutamente, de estabelecer qualquer limite de proporcionalidade (quanto/o que confiscar) e pessoalidade (de quem confiscar). Em tese, o Estado pode confiscar em âmbito penal qualquer rendimento ou bem de qualquer natureza, não estando restrito ao prejuízo econômico eventualmente causado pela infração penal, e de qualquer pessoa (rememore-se que bens cedidos a terceiros ou sobre os quais o condenado tenha domínio ou proveito ao tempo do crime são também passíveis de confisco).

Tão ou mais grave do que isso, subvertendo a lógica própria do processo penal, o legislador anticrime desincumbiu o Ministério Público de demonstrar a ilicitude do patrimônio que se pretende confiscar. Partindo da (tenebrosa) presunção de que tudo que não é compatível com o patrimônio regularmente contabilizado é provento de crime, o § 2º do art. 91-A, conquanto não tenha especificado em que momento e de que forma poderá ser judicializada esta prova, atribuiu ao condenado o ônus de demonstrar “a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio”. Já o § 3º do referido artigo dispõe que basta que o Ministério Público peça a perda alargada por ocasião da denúncia, indicando a diferença apurada entre o “patrimônio real” e o “patrimônio licitamente declarado”, para que incida esse “efeito” por ocasião da condenação.

Ou seja, na prática, é suficiente para privar o acusado (ou terceiros a ele relacionados) de seus bens, durante todo o processo criminal, que o órgão acusador faça o pedido de perda alargada ao oferecer a denúncia e indique um valor, sendo deliberadamente dispensada a produção de prova da ilicitude do patrimônio atingido, o que, evidentemente, torna excessivamente gravosa, senão abusiva, a medida, que pode ser embasada, como de fato tem sido, em mera análise (unilateral e extrajudicial) de quebra de sigilo bancário e fiscal do acusado.

Significa, portanto, que pouco importa se o acusado exerceu ocupação lícita e/ou construiu regularmente seu patrimônio (ou de sua família) ao longo de sua vida. Da maneira como vem sendo aplicada a nova legislação (porque a inconsequente redação assim o permite), basta que o sujeito esteja respondendo a ação penal por qualquer crime com pena superior a 6 anos de reclusão e que não tenha declarado corretamente sua renda à Receita Federal para que tenha seu patrimônio equiparado a provento ou produto de crime para fins de confisco criminal.

Aliás, aqui se encontra outra face igualmente problemática do confisco-pena. Alarga-se não somente o confisco de bens, mas também as hipóteses de devassa do sigilo bancário e fiscal do acusado para apuração de eventuais irregularidades (administrativas e, portanto, carentes de dolo) passíveis de referendar, ao final da ação penal, o confisco criminal de bens.

Outro ponto nebuloso que não passa despercebido: a Lei de Drogas, também alterada na onda das inovações legislativas “anticrime”, igualmente recebeu a previsão do confisco-alargado, introduzido em seu art. 63-F pela Lei 13.886/2019. Contudo, diferentemente da previsão contida no art. 91-A do Código Penal, a perda alargada prevista na Lei de Drogas “fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa[10]”.

Note-se que, a carga probatória, em se tratando de confisco-alargado decretado mediante aplicação da Lei 11.343/06, depende da comprovação, pelo autor da ação penal, da habitualidade, reiteração ou profissionalismo da conduta do condenado, ou, ainda, de sua vinculação à organização criminosa. Fica, então, o questionamento: por que prova similar é absolutamente dispensada no âmbito da legislação comum, cujo espeque de incidência é infinitamente maior do que o da legislação específica de drogas? Por que o acusado de um crime de corrupção, por exemplo, é incumbido de todo o ônus da prova quanto à (i)licitude do patrimônio a ser confiscado, enquanto o acusado do delito de tráfico de drogas divide a carga probatória com o órgão acusador?

Sabemos que, ante o exíguo tempo de vigência, o confisco-alargado ainda é tema controverso e de construção incipiente em âmbito acadêmico e jurisprudencial[11]. Não hesitemos, porém, na construção do debate necessário perante as Cortes do país para controle difuso da incidência do confisco-pena enquanto não advinda definição do Supremo Tribunal Federal sobre sua compatibilidade com o texto constitucional, inclusive tendo em conta que a nova Lei de Abuso de Autoridade (13.869/2019) criminaliza a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros decretada em processo judicial[12].

 

Ronaldo dos Santos Costa, sócio em Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

Bárbara Mostachio Ferrassioli, advogada criminalista em Falavinha & Camilli Advogados Associados.

[1] Rememore-se que, antes de ser inserida na famigerada Lei Anticrime pelo ex-ministro da Justiça e ex-juiz da Operação Lava-Jato, Sr. Sérgio Moro, a perda alargada, conquanto com redação ligeiramente diversa, protagonizava o projeto de lei capitaneado pelo Ministério Público Federal (PL 4850/2016) e derrotado em âmbito parlamentar, popularmente conhecido como “Dez Medidas Contra a Corrupção”.

[2] “Diversamente da microcriminalidade que figura como a soma dos delitos individuais, a macrocriminalidade nada mais é do que a delinquência em bloco conexo e compacto, incluída no contexto social de modo pouco transparente (crime organizado) ou sob rotulagem económica lícita (crime de colarinho branco). Alicerçada na certeza, ou quase-certeza, da impunidade, a macrocriminalidade visa exclusivamente o lucro. Via de regra, o macrocriminoso lucra e fica impune. São dois, portanto, os fatores da macrocriminalidade: o lucro e a impunidade”. (FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 440).

[3] A (precisa e coerente) crítica feita por LUCHESI e ZONTA à utilização indiscriminada da medida de sequestro de bens na era pós lava-jato é, no contexto aqui abordado, igualmente pertinente: “o sequestro, medida assecuratória utilizada com frequência crescente no paradigma atual de patrimonialização do direito penal, deve se ater ao limite do efetivo enriquecimento ilícito que o sujeito alvo obteve. Não se pode perverter tal modalidade cautelar patrimonial, por ser ela aparentemente mais célere e simples que a hipoteca legal e o arresto (que pressupõe posterior especialização de hipoteca), a fim de alcançar patrimônio desrelacionado à prática delituosa e/ou para punir um agente pelo enriquecimento ilícito de outros.” (LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2, p. 735-764, maio/ago. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.353).

[4] Não à toa, a (in)constitucionalidade do art. 91-A e seus parágrafos é hoje questionada perante o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6304, ajuizada pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), ainda pendente de julgamento.

[5]Art. 5º, XLV. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

[6] Art. 5º, XXII – é garantido o direito de propriedade. XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 24. ed.  p. 689.

[8] Nesse sentido, é sempre oportuna e atual a lição de José Frederico Marques: “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária” MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. I. 1. ed., São Paulo: Bookseller, 1998., p. 37.

[9] Exemplo disso é a imputação quase sempre irrefletida e carente de justa causa do delito de organização criminosa previsto na Lei 12.850/13 para forçar o deferimento de medidas investigativas de notória gravidade e caráter excepcional (p. ex. interceptação telefônica), bem como a imputação dúplice, isto é, em bis in idem, dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro a agentes públicos, prática bastante comum no âmbito do Mensalão e, depois, da Lava-jato, a despeito do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Para compreensão rápida e precisa do tema, vide Pierpaolo Cruz Bottini em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-03/direito-defesa-nem-sempre-correta-dupla-imputacao-corrupcao-lavagem#sdfootnote1sym>.

[10] Curiosamente – e mais um indicativo de que a legislação não veio para reforçar a tutela penal de bens jurídicos especialmente relevantes à sociedade, mas sim punir criminosos selecionados – a nova regra disposta no art. 61-F, § 1º, da Lei de Drogas cuidou de superar o entendimento até então consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 638491/PR (Tema 647), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal “.

[11] Em recente decisão monocrática no RMS 64559, o então Ministro Nefi Cordeiro considerou legítima a manutenção da apreensão de veículo encontrado na residência de sujeito acusado de integrar organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, para fins de assegurar confisco-alargado, fazendo menção ao art. 243, parágrafo único da Constituição Federal, bem como à (superada) tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 647.  Na decisão, o ex-Ministro consignou que “O confisco criminal é uma ação voltada contra a pessoa do acusado (in personam – against the person), de modo a atingir seus bens, quando utilizados ou derivados de uma prática criminosa, exigindo a condenação criminal prévia. Trata-se de uma pena aplicada em decorrência de uma condenação criminal, depois de transcorrido o processo e ter sido afirmada a responsabilidade penal do acusado e durante a execução da pena.”.

[12] Art. 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.