Por PEDRO IVO VELLOSO e NINA NERY

A adoção de mecanismos consensuais para resolução de conflitos na esfera penal não é  um tema novo. Os institutos de barganha têm origem anglo-saxônica que, através do plea bargaining, consolidou a possibilidade de negociação direta entre acusação e defesa. A influência da justiça negociada nos ordenamentos jurídicos pelo próprio aprimoramento das garantias do réu que, inevitavelmente, fizeram com que os processos se prolongassem no tempo.

A justiça negociada no ordenamento jurídico brasileiro

No Brasil, a Constituição Federal tratou da criação dos juizados especiais para julgamento das infrações penais de menor potencial e estabeleceu a possibilidade de transação penal, que foi regulada anos mais tarde com a edição da Lei 9.099/1995, que também incluiu a possibilidade de suspensão condicional do processo.

A iniciativa viabilizou a adoção de critérios mais simples para a resolução de casos que tratam delitos de pequena e média gravidade. Além de desafogar o Judiciário e aprimorar o ius puniedi, o consenso possibilitou a redução dos prejuízos causados pela prática criminosa, já  que a reparação de danos   uma das condições para a homologação do acordo.

O ANPP e a aplicação do consenso para além dos crimes de menor potencial ofensivo

A transação e a suspensão marcaram o advento da justiça penal negociada no Brasil e se caracterizaram como o teste dessa nova via reativa ao delito, que depois seria expandida para outras práticas, como a colaboração premiada, prevista na Lei 12.850/2013, e o acordo de n o persecução penal, inserido no artigo 28-A do C digo de Processo Penal (CPP) pela reforma promovida pela Lei 13.964/2019.

Enquanto colaboração pressupõe a utilidade e o interesse públicos, e está essencialmente voltada à obtenção de provas, o ANPP busca a resolução da demanda com relação ao próprio investigado, que não precisa contribuir com a identificação dos demais coautores ou das circunstâncias do crime.

Para fazer jus ao ANPP, o investigado deverá confessar a prática da infração penal, sendo que, apesar do reconhecimento da culpa, a celebração e o cumprimento do acordo não constarão de seus antecedentes criminais. O ANPP configurou uma inovação bastante relevante e ampliou aplicabilidade dos mecanismos consensuais de resolução de conflitos na esfera penal, que passaram a alcançar crimes que antes não eram abrangidos pela justiça consensual.

Enquanto a transação e a suspensão estão adstritas aos crimes de menor potencial ofensivo, o ANPP pode ser aplicado aos delitos que, desde que não praticados mediante violência ou grave ameaça, sejam apenados com pena mínima inferior a quatro anos, sem qualquer restrição quanto pena máxima cominada em lei. A previsão abriu margem para a utilização do consenso em outros delitos, dentre os quais se incluem os crimes de corrupção, peculato, fraude à licitação, tributários, contra a ordem econômica mica e contra a ordem financeira – infrações que, em sua maioria, estão caracterizadas pela ocorrência de danos materiais, que podem ser mensurados e, consequentemente, reparados.

A confissão e o direito subjetivo do réu à celebração do ANPP

No caso dos instrumentos previstos na Lei 9.099/1995, o oferecimento da proposta constitui poder-dever do Ministério Público, ou seja, presentes os requisitos e não havendo causas impeditivas, o representante ministerial deverá propor o benefício, prevalecendo o entendimento de que a celebração do acordo não constitui direito subjetivo do réu, cabendo ao órgão acusatório analisar a aplicação do instituto no caso concreto.

O ANPP reacendeu essas discussões, sendo possível encontrar vozes dissonantes quanto à natureza do instituto. É possível encontrar precedentes que reconhecem que, embora o oferecimento do ANPP seja um poder-dever do Ministério Público, também deixam claro que não se trata de um poder absoluto, discricionário e livre de qualquer controle judicial.

Por outro lado, é preciso dizer que a redação do artigo 28-A   passível de críticas, notadamente no que diz respeito à necessidade de confissão do investigado para a formalização do acordo, requisito que não é exigido pelos instrumentos previstos na Lei 9.099/1995. O direito ao silêncio é princípio basilar do Estado democrático de Direito e, embora não haja proibição de renunciabilidade, surge aqui a primeira reflexão crítica na redação conferida ao dispositivo legal: a lei exige a confissão formal do crime, no entanto, renunciar ao silêncio não é o mesmo que confessar a prática do crime.

A obrigação de confessar a prática do crime gera complexos desdobramentos: a lei não traz limites para o uso dessa confissão e, diante da ausência de parâmetros legais, não é possível mensurar como seriam as consequências em caso de rescisão do acordo, ou ainda, se essa confissão poderia ser aplicada em outras searas do direito.

É possível perceber que, conquanto o ANPP revele avanços na forma como o Estado lida com a prática criminosa, tem-se que, ao exigir a confissão do acusado, o legislador dá um passo para trás, aproximando o instrumento da lógica inquisitorial, especialmente porque, nesses casos, a confissão e a fixação das condições ocorrem perante o Ministério Público, sem a intermediação do Poder Judiciário e sem a prolação de uma decisão fundamentada, preceitos basilares do processo penal garantista, que traz, dentre os seus axiomas, o princípio da jurisdicionalidade.

Conclusão

Agiu bem o legislador ao se adequar às tendências internacionais no tratamento conferido pelo Estado àqueles que são submetidos à justiça criminal, de modo que o ANPP é uma inovação salutar inserida no Código de Processo Penal brasileiro. Mais do que apenas reprimir a prática criminosa, o consenso permite a reparação dos danos, sem que, em contrapartida, sejam aumentados os riscos da estigmatização decorrente da colocação de mais um indivíduo no sistema carcerário.

A abertura do consenso para os crimes que não se enquadram no rol de delitos de menor potencial ofensivo, mas que, por outro lado, não envolvem violência ou grave ameaça, permite a resolução do caso com maior efetividade, gerando benefícios tanto para o réu, que não sofre os prejuízos decorrentes da própria submissão ao processo e de eventual condenação, quanto para o Estado e para a vítima, que têm os danos reparados já no momento incipiente do feito.

Apesar disso, a celebração dos acordos de não persecução penal deve ser sempre acompanhada da defesa, a quem cabe avaliar o cabimento desse tipo de estratégia no caso concreto, especialmente diante da previsão legal que impõe a imputado o dever de confessar para fazer jus aos benefícios da negociação. O acordo também está sujeito ao controle do Judiciário, a quem cabe avaliar o exercício desse poder-dever pelo Ministério Público que, embora detenha certa discricionariedade no exercício dessa prerrogativa, não pode se negar a oferecer a proposta de acordo de maneira injustificada.

[1] LANGER, Maximo. Plea Bargaining, Trial-Avoiding Conviction and the Global Administratization of Criminal Convictions. LANGER, Maximo. Plea Bargaining, Trial-Avoiding Conviction and the Global Administratization of Criminal Convictions. Annu. Rev. Criminol. DOI: 10.1146/annurev-criminol-032317-092255 (2019) UCLA School of Law, Public Law Research Paper No. 19-35.

[2] JUNIOR, Aury Celso. Lima. L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555590005. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590005/. Acesso em: 10 jan. 2022.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

PEDRO IVO VELLOSO – Sócio do Figueiredo & Velloso Advogados e doutorando pela Universidade de São Paulo em Processo Penal
NINA NERY – Advogada do Figueiredo & Velloso Advogados e mestranda em direito processual penal pela Universidade de São Paulo

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