BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXIGÊNCIA DA CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

Por: Gabriel Andrade de Santana[1]

O acordo de não persecução penal, sem dúvidas, representa um marco em nosso sistema de Justiça Criminal. Se, por um lado, atende às expectativas de eficiência e celeridade na resolução dos casos, é possível sustentar, noutro giro verbal, que a sua incidência torna contingencial à conformidade do resultado à realidade dos fatos enunciados.

Sem adentrar no mérito da sua importância, fato é que ao se firmar um acordo de não persecução penal, jamais haverá a comprovação segura de que a norma de conduta foi realmente violada[2], pois é plenamente possível que o acusado, mesmo quando inocente, lance mão deste direito que lhe assiste apenas para evitar o desgaste no enfrentamento de um processo penal. Decerto, é a atividade probatória desenvolvida no curso de um processo que têm o condão de reconstruir os fatos e revelar se o enunciado dos autos corresponde verdadeiramente, ainda que de forma aproximada, a realidade do mundo exterior[3].

Porém este não é o objetivo do modelo de justiça premial inaugurado em nosso ordenamento pátrio com a Lei n.º 9.099/95. Nos institutos da composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo, o ponto de convergência é a mera concordância do réu em renunciar a sua posição de resistência, e, assim, consentir com a realização das obrigações pactuadas. Não há, em absoluto, necessidade de incursão no mérito da causa.

Conquanto a finalidade destes mecanismos negociais corresponda a uma lógica utilitarista e pragmatista, sem maiores preocupações com a sua validade epistêmica, causa espécie, no acordo de não persecução penal, a exigência da confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal, consoante disposto no texto do art.28-A do Código de Processo Penal.

Ou seja, se não é do propósito do mecanismo de consenso alcançar ou, ao menos, buscar a verdade da controvérsia penal, qual a razão de se exigir a declaração de culpa do réu como requisito objetivo à avença?

Equivocou-se, portanto, o legislador ao estabelecer este pressuposto ao acordo de não persecução penal. O que, todavia, não impossibilita que a jurisprudência compreenda o fenômeno de forma holística, interpretando e aplicando este instituto na sua essência. Mesmo porque, o dinamismo e a complexidade da vida social, bem como as lacunas, obscuridades e antinomia das leis, são fatores que já evidenciaram a necessidade de distinção entre texto e norma – há muito superada no pós-positivismo.

Para além de todo o imbróglio que a exigência da confissão traz à prática na formalização de acordo de não persecução penal, considerando a sua natureza e fim, entende-se ser dispensável qualquer formalidade e rigorosidade na declaração de culpa, bastando a mera manifestação defensiva no sentido direcionada à pactuação da avença, desde que, óbvio, respeitado os demais requisitos legais.

REFERÊNCIAS

SCHUNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. Schünemann, Bernd; Greco, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2016.

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[1] Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público-IDP (2019). Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo Juspodivm (2014). Graduado pela Universidade Federal da Bahia - UFBA (2012). Advogado.

CPF n.º 033.254.195-93. Rua Ewerton Visco, 290, Ed. Boulevard Side Empresarial, sala 603, Caminho das Árvores, Salvador-BA. CEP 41.820-022. Tel: (71) 98112-6349. gabriel@gabrielandrade.adv.br

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http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8707348E5

[2] SCHUNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. Schünemann, Bernd; Greco, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p.243.

[3] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 201, p.101.

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Reflexões sobre o confisco-alargado (art. 91-A, CP): dificuldades práticas, incongruência legislativa e necessidade de limites e controle jurisdicional.

Por: Ronaldo dos Santos Costa e Bárbara Mostachio Ferrassioli

Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), o cidadão acusado e condenado pela prática de determinadas infrações penais teve a si atribuído outro ônus, para além de todos os encargos e estigmas inerentes ao processo criminal e à sanção penal: a possibilidade de perda (=confisco) de todo o seu patrimônio, ainda que não relacionado a qualquer prática criminosa.

Trata-se da medida hoje prevista no art. 91-A do Código Penal, que se convencionou denominar “perda alargada” ou “confisco alargado” – expressões aqui utilizadas sem distinção semântica – e que permite a decretação da perda dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão.

Ainda, referido dispositivo legal considera “patrimônio do condenado” –  suscetível, portanto, de confisco penal – todos os bens “de sua titularidade ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente”, bem como aqueles “transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal”.

A mesma espécie de sanção patrimonial foi recentemente introduzida, também, na Lei de Drogas (art. 63-F), pela Lei n. 13.886/2019. Contudo, embora ambos os dispositivos disciplinem o confisco alargado, o tratamento conferido à matéria na legislação extravagante é, curiosamente, distinto em termos de gestão da carga probatória, como se explicará na sequência.

O que precisa ficar claro, neste ponto de partida, é que a nova legislação equipara a produtos ou proventos do crime todo o patrimônio do condenado ou por ele transferido a terceiros que seja considerado incompatível com seu rendimento lícito (=declarado/regularmente constituído), seja ele resultado de atividade criminosa, ou não, seja ele relacionado a prática de delitos de natureza econômica, ou não, seja ele parcela legítima do exercício de seu direito de propriedade, ou não.

É bem visível que a perda alargada, um dos legados do período lavajatista[1], alinha-se a uma política criminal de direito penal do autor, a qual, a pretexto de combater a denominada macrocriminalidade[2], intensifica a patrimonialização do direito penal[3], que deixa de ser instrumento de tutela subsidiária de bens jurídicos de especial relevância para o convívio social, passando a servir de fonte arrecadatória estatal.

Muito mais com a finalidade de condecorar a bandeira de que o crime não compensa do que com o propósito de recrudescer a sanção penal do fato criminoso em si, ganhou vigência, assim, inédita (e aparentemente inconstitucional[4]) espécie de pena de caráter patrimonial: o confisco de (quaisquer) bens do condenado pela prática de (qualquer) infração penal a que a lei comine pena superior a seis anos.

Há, com efeito, notória burla de etiquetas: pretende-se fazer parecer estar-se diante de (mais um) singelo “efeito da condenação” – o que se evidencia pela própria escolha do posicionamento da nova regra no Código Penal, dentro do capítulo VI e sequencialmente ao art. 91, que trata de efeitos da condenação –, quando, na realidade, introduz-se no ordenamento jurídico brasileiro, disfarçadamente, verdadeira pena de confisco de bens, em tudo incompatível com os princípios constitucionais da personalidade e da individualização da pena[5], bem como com o direito fundamental de propriedade, cuja desapropriação, por opção do constituinte originário, está necessariamente vinculada ao descumprimento da sua função social[6].

Bitencourt[7] é quem relembra que mesmo a (dura) Constituição de 1969 –outorgada nos anos de chumbo pela junta militar – proibia expressamente a pena de confisco, também não consagrada no Código Penal de 1940, que regulamentava, até então, somente a perda de instrumentos e produtos do crime, em favor da União, como efeito da condenação (art. 91).

Sintomático de um direito penal simbólico e de um processo penal cada dia mais abraçado a ideais de eficiência – distante, portanto, de sua função primordial enquanto instrumento democrático de garantia do cidadão e limitação do poder estatal[8] –, o confisco alargado é guardião da deturpada promessa (política) de “entregar à sociedade” cifras cada vez maiores de numerários apreendidos em processos criminais, criando a ilusória sensação de que, se o Estado está cooptando recursos de “criminosos”, a “justiça está sendo feita”.

Embora de vigência recente, os (nocivos) efeitos desencadeados pelo novo instituto penalizador já são percebidos na prática processual penal. Alguns deles encontram-se elencados a seguir, observada limitação que o presente estudo permite, com o intuito de provocar reflexão e debate sobre a necessidade de se estabelecer mecanismos de controle e limites à aplicação da nova norma penal.

Tornou-se corrente, sobretudo no âmbito de investigações complexas (“operações”) e, não coincidentemente, derivadas das mais invasivas e gravosas medidas investigativas, (i) o oferecimento de denúncias contendo imputações excessivas (=overcharching), notadamente para atingir o quantum mínimo de pena disposto no art. 91-A do Código Penal[9], (ii) acompanhadas de pedido cautelar de bloqueio indiscriminado e ilimitado do patrimônio do acusado para fins de garantir a perda alargada de bens, em havendo condenação.

Como resultado, o acusado permanece privado de todos os bens que, na visão unilateral do Ministério Público, não sejam compatíveis com seu patrimônio “real”  – e não mais apenas daqueles que constituem instrumento, produto ou provento do crime que lhe é imputado no caso concreto, como acontecia quando se estava diante de (verdadeiro) efeito da condenação previsto no art. 91 do CP –, experimentando,  ele próprio e todos os seus dependentes, os prejuízos da constrição de seu patrimônio, lícito e desrelacionado da imputação penal (!), desde o início (e durante toda a) da ação penal – que, nem é preciso dizer, não termina rapidamente no Brasil.

Note-se, contudo, que, diferentemente do que ocorre com as tradicionais cautelares processuais penais – por exemplo, as medidas de arresto e sequestro, que encontram fundamento na necessidade de garantir a reparação do dano (patrimonial) e/ou o perdimento de proventos do crime, assegurando que se operem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 91 do Código Penal –, o confisco-pena, lamentavelmente, não tem a finalidade de recompor o prejuízo causado pelo crime ou privar o condenado do provento da infração penal.

Logo, por corolário lógico, o “bloqueio cautelar” do patrimônio lícito do acusado para fins de garantir eventual perda alargada não poderia se utilizar dos fundamentos que lastreiam as medidas assecuratórias previstas em nosso Código de Processo Penal. Nasce, assim, mais uma aberração jurídica: cautelares processuais penais decretadas em desvio de finalidade, isto é, para assegurar o confisco-pena.

Outrossim, por paradoxal que pareça, o “confisco-pena” – estampado na Lei Anticrime, relembre-se, para supostamente combater a criminalidade organizada e do colarinho branco –, pode ser aplicado, ao menos em tese, a delitos completamente alheios ao âmbito da macrocriminalidade ou da criminalidade econômica (a exemplo de crimes de homicídio e estupro, cuja pena máxima abstratamente prevista suplanta aos seis anos previstos no art. 91-A, do CP) – o que reforça tratar-se de instrumento de punição do autor, não do fato.

A evidenciar ainda mais a incongruência do critério objetivo adotado pelo legislador, percebem-se excluídos do âmbito de incidência da norma relevantes crimes de influência econômica. É o caso, por exemplo, dos crimes contra a ordem tributária e econômica, do delito de estelionato e de alguns crimes contra o sistema financeiro nacional com penas inferiores a seis anos.

Mas estes estão longe de ser os únicos os problemas da inovação legislativa. Percebe-se que o legislador descuidou, absolutamente, de estabelecer qualquer limite de proporcionalidade (quanto/o que confiscar) e pessoalidade (de quem confiscar). Em tese, o Estado pode confiscar em âmbito penal qualquer rendimento ou bem de qualquer natureza, não estando restrito ao prejuízo econômico eventualmente causado pela infração penal, e de qualquer pessoa (rememore-se que bens cedidos a terceiros ou sobre os quais o condenado tenha domínio ou proveito ao tempo do crime são também passíveis de confisco).

Tão ou mais grave do que isso, subvertendo a lógica própria do processo penal, o legislador anticrime desincumbiu o Ministério Público de demonstrar a ilicitude do patrimônio que se pretende confiscar. Partindo da (tenebrosa) presunção de que tudo que não é compatível com o patrimônio regularmente contabilizado é provento de crime, o § 2º do art. 91-A, conquanto não tenha especificado em que momento e de que forma poderá ser judicializada esta prova, atribuiu ao condenado o ônus de demonstrar “a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio”. Já o § 3º do referido artigo dispõe que basta que o Ministério Público peça a perda alargada por ocasião da denúncia, indicando a diferença apurada entre o “patrimônio real” e o “patrimônio licitamente declarado”, para que incida esse “efeito” por ocasião da condenação.

Ou seja, na prática, é suficiente para privar o acusado (ou terceiros a ele relacionados) de seus bens, durante todo o processo criminal, que o órgão acusador faça o pedido de perda alargada ao oferecer a denúncia e indique um valor, sendo deliberadamente dispensada a produção de prova da ilicitude do patrimônio atingido, o que, evidentemente, torna excessivamente gravosa, senão abusiva, a medida, que pode ser embasada, como de fato tem sido, em mera análise (unilateral e extrajudicial) de quebra de sigilo bancário e fiscal do acusado.

Significa, portanto, que pouco importa se o acusado exerceu ocupação lícita e/ou construiu regularmente seu patrimônio (ou de sua família) ao longo de sua vida. Da maneira como vem sendo aplicada a nova legislação (porque a inconsequente redação assim o permite), basta que o sujeito esteja respondendo a ação penal por qualquer crime com pena superior a 6 anos de reclusão e que não tenha declarado corretamente sua renda à Receita Federal para que tenha seu patrimônio equiparado a provento ou produto de crime para fins de confisco criminal.

Aliás, aqui se encontra outra face igualmente problemática do confisco-pena. Alarga-se não somente o confisco de bens, mas também as hipóteses de devassa do sigilo bancário e fiscal do acusado para apuração de eventuais irregularidades (administrativas e, portanto, carentes de dolo) passíveis de referendar, ao final da ação penal, o confisco criminal de bens.

Outro ponto nebuloso que não passa despercebido: a Lei de Drogas, também alterada na onda das inovações legislativas “anticrime”, igualmente recebeu a previsão do confisco-alargado, introduzido em seu art. 63-F pela Lei 13.886/2019. Contudo, diferentemente da previsão contida no art. 91-A do Código Penal, a perda alargada prevista na Lei de Drogas “fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa[10]”.

Note-se que, a carga probatória, em se tratando de confisco-alargado decretado mediante aplicação da Lei 11.343/06, depende da comprovação, pelo autor da ação penal, da habitualidade, reiteração ou profissionalismo da conduta do condenado, ou, ainda, de sua vinculação à organização criminosa. Fica, então, o questionamento: por que prova similar é absolutamente dispensada no âmbito da legislação comum, cujo espeque de incidência é infinitamente maior do que o da legislação específica de drogas? Por que o acusado de um crime de corrupção, por exemplo, é incumbido de todo o ônus da prova quanto à (i)licitude do patrimônio a ser confiscado, enquanto o acusado do delito de tráfico de drogas divide a carga probatória com o órgão acusador?

Sabemos que, ante o exíguo tempo de vigência, o confisco-alargado ainda é tema controverso e de construção incipiente em âmbito acadêmico e jurisprudencial[11]. Não hesitemos, porém, na construção do debate necessário perante as Cortes do país para controle difuso da incidência do confisco-pena enquanto não advinda definição do Supremo Tribunal Federal sobre sua compatibilidade com o texto constitucional, inclusive tendo em conta que a nova Lei de Abuso de Autoridade (13.869/2019) criminaliza a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros decretada em processo judicial[12].

Ronaldo dos Santos Costa, sócio em Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

Bárbara Mostachio Ferrassioli, advogada criminalista em Falavinha & Camilli Advogados Associados.

[1] Rememore-se que, antes de ser inserida na famigerada Lei Anticrime pelo ex-ministro da Justiça e ex-juiz da Operação Lava-Jato, Sr. Sérgio Moro, a perda alargada, conquanto com redação ligeiramente diversa, protagonizava o projeto de lei capitaneado pelo Ministério Público Federal (PL 4850/2016) e derrotado em âmbito parlamentar, popularmente conhecido como “Dez Medidas Contra a Corrupção”.

[2] “Diversamente da microcriminalidade que figura como a soma dos delitos individuais, a macrocriminalidade nada mais é do que a delinquência em bloco conexo e compacto, incluída no contexto social de modo pouco transparente (crime organizado) ou sob rotulagem económica lícita (crime de colarinho branco). Alicerçada na certeza, ou quase-certeza, da impunidade, a macrocriminalidade visa exclusivamente o lucro. Via de regra, o macrocriminoso lucra e fica impune. São dois, portanto, os fatores da macrocriminalidade: o lucro e a impunidade”. (FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 440).

[3] A (precisa e coerente) crítica feita por LUCHESI e ZONTA à utilização indiscriminada da medida de sequestro de bens na era pós lava-jato é, no contexto aqui abordado, igualmente pertinente: “o sequestro, medida assecuratória utilizada com frequência crescente no paradigma atual de patrimonialização do direito penal, deve se ater ao limite do efetivo enriquecimento ilícito que o sujeito alvo obteve. Não se pode perverter tal modalidade cautelar patrimonial, por ser ela aparentemente mais célere e simples que a hipoteca legal e o arresto (que pressupõe posterior especialização de hipoteca), a fim de alcançar patrimônio desrelacionado à prática delituosa e/ou para punir um agente pelo enriquecimento ilícito de outros.” (LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2, p. 735-764, maio/ago. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.353).

[4] Não à toa, a (in)constitucionalidade do art. 91-A e seus parágrafos é hoje questionada perante o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6304, ajuizada pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), ainda pendente de julgamento.

[5]Art. 5º, XLV. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

[6] Art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade. XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 24. ed.  p. 689.

[8] Nesse sentido, é sempre oportuna e atual a lição de José Frederico Marques: “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária” MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. I. 1. ed., São Paulo: Bookseller, 1998., p. 37.

[9] Exemplo disso é a imputação quase sempre irrefletida e carente de justa causa do delito de organização criminosa previsto na Lei 12.850/13 para forçar o deferimento de medidas investigativas de notória gravidade e caráter excepcional (p. ex. interceptação telefônica), bem como a imputação dúplice, isto é, em bis in idem, dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro a agentes públicos, prática bastante comum no âmbito do Mensalão e, depois, da Lava-jato, a despeito do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Para compreensão rápida e precisa do tema, vide Pierpaolo Cruz Bottini em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-03/direito-defesa-nem-sempre-correta-dupla-imputacao-corrupcao-lavagem#sdfootnote1sym>.

[10] Curiosamente – e mais um indicativo de que a legislação não veio para reforçar a tutela penal de bens jurídicos especialmente relevantes à sociedade, mas sim punir criminosos selecionados – a nova regra disposta no art. 61-F, § 1º, da Lei de Drogas cuidou de superar o entendimento até então consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 638491/PR (Tema 647), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal ".

[11] Em recente decisão monocrática no RMS 64559, o então Ministro Nefi Cordeiro considerou legítima a manutenção da apreensão de veículo encontrado na residência de sujeito acusado de integrar organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, para fins de assegurar confisco-alargado, fazendo menção ao art. 243, parágrafo único da Constituição Federal, bem como à (superada) tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 647.  Na decisão, o ex-Ministro consignou que “O confisco criminal é uma ação voltada contra a pessoa do acusado (in personam – against the person), de modo a atingir seus bens, quando utilizados ou derivados de uma prática criminosa, exigindo a condenação criminal prévia. Trata-se de uma pena aplicada em decorrência de uma condenação criminal, depois de transcorrido o processo e ter sido afirmada a responsabilidade penal do acusado e durante a execução da pena.”.

[12] Art. 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

by Equipe IBDPE

THE UNPRONOUNCEABLE MÁFIA, CARTÉIS E O TRÁFICO DE COCAÍNA

Por: Victoria Antonia Karam[1]

O Crime Organizado por si só é um tema de estudo complexo que, com o desenvolver da sociedade, a potencialização da globalização e, consequentemente, a quebra dos mais variados tipos de barreiras, deu origem ao fenômeno do Crime Organizado Transnacional e a  agentes –  como a ‘Ndrangheta – que tem como uma de suas atividades essenciais, se não a mais lucrativa, o tráfico de drogas, em especial de cocaína.

Ao que tange à definição de Crime Organizado fica evidente a necessidade da comunidade acadêmica em entender a origem e a problemática deste tipo de ilícito penal e, em conjunto com as instituições nacionais e internacionais, formular um conceito geral que seja adaptável ao contexto nacional, assim como ao internacional, uma vez que fronteiras não são mais empecilhos para os criminosos organizados.

Não obstante, deve-se considerar que o Crime Organizado se manifesta como um processo ou, até mesmo, um método de cometimento de atos criminais e não como um crime em si com um perpetrador específico, tornando-se ainda mais perigoso. Desta forma, faz-se mister que o Crime Organizado seja observado a partir de um olhar multidisciplinar, levando em conta a natureza econômica, política, social e, até mesmo, empresarial desse tipo de conduta.

Outrossim, tal fenômeno é composto por três enfoques: estrutura hierárquica, ênfase no lugar e nas conexões culturais e étnicas e, por fim, a economia. Nesse sentido a Organização das Nações Unidas (ONU), classifica de uma forma mais abrangente, no caso ‘ndrino, configurando uma hierarquia padrão. Sendo assim, é possível estabelecer que o Crime Organizado Transnacional, por sua vez, pode ser estudado a partir de três visões: a política, econômica e social.

O crime organizado mafioso é caracterizado por elementos comuns presentes em todas as organizações mafiosas: família, poder, respeito e território – sendo este o mais importante e que dá origem aos atos de corrupção usados para garantir o poder das máfias. Nessa lógica, a máfia é uma organização dinâmica que conserva todos os elementos místicos retratados em filmes, livros e séries, para que possa se desenvolver nas sociedades e tornar-se praticamente invisível, mas ainda sim extremante presente, independente do cenário no qual está inserida.

A ‘Ndrangheta é um fenômeno que pode ser entendido como um agregado de famílias mafiosas - cerca de oitenta e cinco - com base na região italiana conhecida como Reggio Calabria. É considerada, atualmente, uma das máfias com os rituais mais elaborados e ainda é cercada por todos os misticismos que permeavam as tradicionais Cosa Nostra e Camorra em meados do século passado. Nas sociedades modernas as máfias surgem quando estas passam por expansões econômicas que acabam por desconstruir a sua estrutura legal que objetiva proteger direitos de propriedade e disputas empresariais. A ‘ndrangheta, por sua vez, aproveitou um momento de crise no crime organizado para consolidar-se como uma das organizações criminosas mais ameaçadoras da atualidade.  Em meados da década de 80 e 90, foram deflagradas diversas operações que visavam acabar ou enfraquecer o crime organizado mafioso na Itália. Além disso, o enfraquecimento do mercado de heroína (que tinha o tráfico comandado pela Cosa Nostra), aliado ao bom relacionamento que ‘ndrangheta mantém com os produtores latinos de cocaína fez com que essa organização se transformasse no ator de peso que é hoje no cenário do crime organizado transnacional.

O processo de criminalização ‘ndrino, que até então era conhecido, apenas, como crime organizado da Calábria, ocorreu após a Segunda Guerra Mundial e, acredita-se que o nome ‘Ndrangheta, derive da palavra grega andragaqos, significando homem bravo e corajoso. Até algum tempo atrás, grande parte da população calabresa usava essa palavra para indicar um grau de heroísmo e virtude, criando assim, o termo ‘ndrandhetisti, pessoa que era dotada de certa superioridade.

Nesse contexto, a ‘Ndrangheta é uma organização com uma grande habilidade de adaptação, ajustando-se às transformações da sociedade da qual faz parte, seguindo tendências financeiras e sociais, assim tornando-se um oligopsônio poderoso numa das mais pobres regiões da Itália, investindo como o inimigo da democracia e da transparência.

Em função dessa característica, é capaz de relacionar-se com outras organizações e deve ser vista como uma estrutura capaz de gerenciar, concomitantemente, atividades lícitas e ilícitas de forma una e indivisível que facilitam a invisibilidade ‘ndrina. Assim, a Itália é considerada uma das portas de entrada principais para as drogas no continente europeu, uma vez que tem uma posição geográfica privilegiada.

Dessa forma, o envolvimento mafioso no tráfico de drogas pode ocorrer de três maneiras colaborativas: como crimes internacionais cometidos por um único grupo étnico; por arranjos ad hoc entre vendedores e compradores e, por fim, através de cooperação internacional. Entretanto, existe um quarto tipo de colaboração – um tanto quanto recente –, a sociedade estratégica que tem como objetivo reduzir riscos e ganhar acesso ao mercado. É nesta última forma onde se encontra a relação ‘ndrina com o tráfico de cocaína, em especial, com os colombianos e mexicanos.

Sendo assim, pode-se dizer que o crime organizado mafioso, em especial o italiano, e o narcotráfico colombiano são considerados entidades gêmeas, que caminham lado a lado quando se conceitua organização criminosa transnacional. Contudo, são organizações que funcionam de forma diferente entre si, principalmente no que tange à organização: narcotraficantes se estruturam por redes e a ‘Ndrangheta, em especial, é uma organização guarda-chuva.

Nesse contexto, é necessário ressaltar que a organização italiana tem um papel crucial na operação do tráfico de drogas, uma vez que dispõem de muito dinheiro e pode comprar droga usando, apenas, a sua palavra de honra, além disso, é a organização preferida dos traficantes, uma vez que é mais confiável, rígida e invulnerável – devido aos laços de sangue. Ademais, como resultado da facilidade de adaptação ‘ndrina, é possível perceber uma estratégia de joint venture entre as organizações calabresa e siciliana, a última encarrega-se do transporte da droga até a Itália.

Já ao que tange ao narcotráfico mexicano, em especial aos cartéis Los Zetas e Cartel do Golfo, a relação ítalo-mexicana não poderia ser melhor, afinal, os cartéis tem a necessidade de atingir novos mercados e a máfia calabresa em procurar novos fornecedores de drogas, com rotas mais seguras, abrigo e, acima de tudo com melhor preço.  Sendo assim, esse relacionamento pode ser entendido como mão de obra mercenária, tendo em vista que os cartéis se colocam à disposição de quem pagar mais.

Em suma, o que se pode observar é que o crime organizado transnacional, a ‘Ndrangheta e o tráfico de cocaína, são elementos que tem poder quando são separados. Entretanto, unidos são ainda mais fortes e exercem uma pressão muito grande na sociedade em que estão inseridos e no cenário internacional, onde a cocaína é, não só, uma moeda extremamente rentável, mas também uma forma da ‘Ndrangheta em conquistar territórios e se expandir cada vez mais, tornando o Crime Organizado Transnacional Mafioso um ilícito cada vez mais complexo e enraizado nas sociedades em que consegue se inserir.

REFERÊNCIAS

ABADINSKY, Howard. Organized Crime. 10. ed. Chicago: Wadsworth, 2013.

AMERIPOL. Situational Analysis of Drug Trafficking: a police point of view. Bolivia, Brazil, Colombia, Ecuador, Panamá, Peru, 2013. Disponível em: http://www.fiiapp.org/wpcontent/uploads/2013/12/f279919b5239b6d260f8ffd3094ffb9e.pdf. Acesso em: 10 out. 2016.

BARBAZZA, Rugerro. Le Alleanze Criminali – ‘Ndrangheta e cartelli colombiani. 86fls. Monografia. Faculdade de Ciências Políticas. Università Degli Studi di Milano, 2011.

CHALK, Peter. The Latin America Drug Trade: scope, dimension, impact and response. Pittsburgh: RAND Corporation, 2011.

CORRADO, Sérgio; REALACCI, Francesca. The Relationship Between Italian Mafias and Mexican Drug Cartells – Part. 1. Disponível em: http://www.coha.org/the-relationship-between-italian-mafias-and-mexican-drug-cartels-part-1-a-comparison/. Acesso em: 01 mai. 2021.

CORRADO, Sérgio; REALACCI, Francesca.The Relationship Between Italian Mafias and Drug Cartells – Part 2. Disponível em: http://www.coha.org/the-relationship-between-the-italian-mafia-and-the-mexican-drug-cartels-part-2-the-business relationship/. Acesso em: 01 mai. 2021.

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[1] Advogada, graduada pela UNICURITIBA, autoria do livro “Basuco: ‘ndrangheta e o tráfico de cocaína”, publicado pela Editora Íthala em 2018.

by Equipe IBDPE

A necessidade de reforma no setor público quanto ao sistema de prevenção à corrupção – Parte I

Por|: Camila Rodrigues Forigo[1]

A corrupção não pode ser analisada apenas pelo viés da perspectiva individual do agente corrupto, considerado a partir de um estereótipo moral, mas sim como uma rede de agentes e interesses político-econômicos relacionados e divididos em distintos momentos e esferas de atuação[2]. Isso significa que o combate à corrupção implica um modelo de prevenção sistêmico, capaz de englobar todo o círculo de vícios e falhas que leva àquele agente a corromper alguém ou ser corrompido.

Para o seu efetivo combate, é necessário que se conheçam suas causas e suas manifestações, se avalie o alcance da corrupção e se adotem medidas capazes de eliminá-la, preveni-la e reprimi-la[3]. A grande questão que surge é: qual a melhor forma e mais idônea forma de efetivar esse propósito?

É evidente que o controle da corrupção e a forma pela qual essa prática está intrincada nas relações estatais do Brasil dependem de uma ampla reforma estrutural do sistema e perpassa, inclusive, pela mudança de perspectiva do modelo burocrático da Administração Pública[4]. Contudo, o recorte do presente artigo se limitará, apenas, à análise acerca da importância da governança e da existência de órgãos de controle.

De plano, é possível afirmar que a existência abstrata de controle e códigos de conduta não é suficiente, sendo absolutamente ineficaz impor simples e teóricos deveres de probidade ao funcionário público ou fortalecer a ideia de um Direito Penal autoritário e demagógico[5].

Para Bechara, deve-se realizar uma reforma política e um questionamento do próprio modelo de gestão pública, de modo que o controle da corrupção ocorra na esfera preventiva, de forma mais ampla[6], e não se dê apenas de forma repressiva, quando já praticado o ilícito.

Zaffaroni igualmente sugere uma reforma estrutural para prevenir esses crimes antes de sua ocorrência, já que o direito penal não possui os elementos necessários para enfrentar as dissimulações e as encobertas criminosas que se utilizam de tecnicismo e neologismo[7]. Para o autor, o direito penal não pode ser a principal ferramenta com o propósito de evitar tais ilícitos, mas deve se ocupar apenas dos casos que escapem a esse controle prévio e preventivo[8].

Matias Pereira[9] propõe, nesse cenário, a criação de agências especializadas no combate à corrupção no Brasil, através das quais se implementem mecanismos permanentes de controle e garantia do bem público. Leia-se o que afirma o autor:

Fica evidenciado, assim, que a busca da transparência nos países democráticos exige a criação de instituições de controle, direito e garantia do bem público. Nesse sentido, torna-se possível argumentar que a luta contra a corrupção, a princípio, tem que ser enfrentada pelo Estado como uma ação permanente, como medida indispensável para garantir a moralidade, a partir da percepção de que sua prática mina o respeito aos princípios democráticos e às instituições[10].

Propõe o autor que essas agências sejam órgãos independentes, dotadas de recursos públicos, mas isentos de influências políticas. Sugere ainda que tais agências tenham liberdade para monitorar a vida das pessoas participantes de processos de contratação com o poder público ou de pessoas com sinais exteriores de riqueza incompatíveis com o patrimônio, que possuam poder de congelar o patrimônio de pessoas suspeitas e investigadas e, ainda, sejam capazes de oferecer proteção às testemunhas[11].

Bechara, nessa mesma linha, afirma ser imprescindível que se altere a forma com que os funcionários públicos lidam com a questão da estabilidade. Sobre esse ponto, a autora não propõe a extinção da estabilidade, a qual é importante para evitar perseguições políticas, mas sugere a implementação de mecanismos que reconheçam e valorizem a produtividade, a capacitação e o exercício das atividades com eficiência e probidade. Essa mudança seria um aspecto importante na busca pela “cultura de intolerância à ilegalidade”[12].

Aspecto importante a ser abordado no compliance público é o entrelaçamento entre capital público e capital privado no Brasil, bem como a forma como o capitalismo no Brasil se desenvolve através de um emaranhado de contatos, alianças e estratégias de apoio que gravitam em torno de interesses políticos e econômicos[13], desenvolvendo-se relações recíprocas (e ilegais) entre políticos, governo e empresários[14].

Para conter esses atos, Lazzarini propõe a existência de mais transparência nas relações societárias em geral e o maior isolamento político das empresas para diminuir o risco das ações discricionárias e irregulares[15].

É fundamental também que se aprimorem a transparência e a fiscalização de modo a reduzir os espaços de arbitrariedade e de desvios na Administração Pública[16]. Nesta seara, Matias Pereira destaca ser necessária a participação da sociedade, que representa um instrumento para a mobilização e priorização dos problemas sociais, além de propiciar maior distribuição do poder e democratização da sociedade civil[17].

Inclui-se também no quesito transparência a interlocução entre os gestores públicos com a comunidade científica e com os técnicos, a fim de que as medidas sejam adequadamente executadas naqueles setores a que se destinam e para que a “Administração atue de forma dialogada e harmônica na execução e no monitoramento dos riscos”[18]. É fundamental, portanto, que o programa de integridade na Administração Pública faça o adequado delineamento dos processos e riscos para uma melhor gestão do órgão público, atentando-se para uma melhor gestão de pessoas, licitações, contratos, tecnologia da informação, informações e arquivos[19].

Essas medidas poderiam efetivar um modelo de Estado proposto quando da implementação da Reforma Gerencial, em 1995, cujo objetivo era, através de uma reforma administrativa, tornar “o serviço público mais coerente com o capitalismo contemporâneo”[20]. O fato é que apesar de a Reforma ter ocorrido, muito dos pressupostos ali estampados não foram efetivados da forma como deveriam, ou não produziram os efeitos que deveriam produzir.

Pretendendo aliar todos os pontos acima destacados pelos autores, mas com o objetivo de implementar um modelo similar ao existente na esfera privada, propõe-se a implementação de um modelo de compliance nos órgãos do poder públicos.

A proposta significa incorporar nos órgãos públicos, em seus diferentes setores e esferas, mecanismos de controle e de implementação de parâmetros éticos e legais, de modo que se efetive um sistema capaz de prevenir e detectar atos de corrupção na esfera pública.

O compliance público ou programa de integridade público, segundo Nascimento, pode ser assim definido:

A criação de medidas institucionais, mecanismos e procedimentos de integridade, análise e gestão de riscos, comunicação, controle, auditoria, monitoramento e denúncia que venham a promover a atuação em conformidade do órgão, de acordo com diretrizes internas e externas, gerando, com isso, a gestão da integridade na esfera pública, destarte, assegurando o seu desempenho pleno, em conformidade com a legislação e, ainda, efetivando a concepção de procedimento de conduta a serem instituídos internamente. Com isso, possibilitando, de forma mais precisa, a identificação e minimização dos riscos.

Ademais, e, por conseguinte, tais medidas objetivam detectar e sanar quaisquer desvios, atos ilícitos, fraudes e irregularidades, além de combater e blindar o órgão público contra a corrupção[21].

Para isso, é fundamental que cada esfera da Administração Pública tenha um sistema de controle diferenciado conforme seu tamanho, estrutura, atividade e riscos.

Isso significa que dentro da própria Administração Pública há setores mais sensíveis à corrupção do que outros, ou seja, aqueles setores destinados a procedimentos de licitação e contratação com a iniciativa privada possuem mais fatores de risco de corrupção do que aquelas esferas destinadas ao atendimento à população carente, por exemplo.

Do mesmo modo, determinados órgãos e setores da Administração Pública envolvem equipe maior do que outras esferas e todos esses aspectos devem ser sopesados eis que, da mesma forma que no setor privado, não há um modelo padrão de compliance[22] que seja ideal e possa ser adotado por toda e qualquer esfera de poder.

Eis aqui o grande desafio: cada órgão do poder público deverá ter um sistema de controle à corrupção que se adapte às suas especificidades[23], tamanho e atividades desenvolvidas, mas que seja norteado por uma única concepção: prevenir e detectar atos de corrupção praticados por todos que integram aquela esfera de poder (do mais alto grau ao menor grau hierárquico).

Trata-se, a toda evidência, não é uma tarefa nada fácil, mas mostra-se fundamental para que a corrupção passe a ser tratada como o mal que é: que destrói instituições e desvia dinheiro público de suas reais finalidades, prejudicando enormemente a sociedade civil e os valores de um Estado Democrático de Direito.

Apenas com o seu efetivo combate é que o Brasil poderá almejar o seu crescimento e o fortalecimento de suas instituições, como afirma Matias Pereira:

A transparência das ações governamentais surge como uma prática indispensável para o fortalecimento da democracia, bem como de legitimação do esforço de modernização da administração público, especialmente nas questões que envolvem os resultados e a responsabilidade dos funcionários[24].

É de se observar, no entanto, que já existem programas de conformidade implementados no país e algumas iniciativas ainda em desenvolvimento, o que será analisado em próximo artigo a ser publicado neste site.

[1] Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC). Coordenadora Regional Adjunta do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM/PR) e do Grupo de Estudos Avançados de Aspectos teóricos e práticos da Investigação Defensiva do mesmo instituto Conselheira do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE). Secretária da Comissão da Advocacia Criminal da OAB-PR (Triênio 2019-2021). Advogada.

[2] BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Corrupção, crise política e Direito Penal: as lições que o Brasil ainda precisa aprender. Boletim IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), São Paulo, jan. 2017, n. 290. Disponível em: www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5896-Corrupcao-crise-politica-e-Direito-Penal-as-licoes-que-o-Brasil-ainda-precisa-aprender. Acesso em 06.07.2021

[3] MATIAS PEREIRA, José. Reforma do Estado e transparência: estratégias de controle da corrupção no Brasil. VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado e de la Admininstracion Pública, Lisboa, 8-11 out. 2002. Disponível em:  http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/940/4/ARTIGO_ReformaEstadoTransparencia.pdf. Acesso em: 02.03.2018. p. 12.

[4] LOVATO, Rafael Porto. Instrumentos de combate e prevenção à corrupção na administração pública sob uma perspectiva gerencial. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018.p. 284-288.

[5] BECHARA, op. cit.

[6] BECHARA, op. cit.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O papel do direito penal e a crise financeira. In: SAAD-DINIZ, Eduardo; BRODOWSI, Dominik; SÁ, Ana Luíza de (orgs.). Regulação do abuso no âmbito corporativo: o papel do direito penal na crise financeira. São Paulo: LiberArs, 2015. p. 13-26. p. 19.

[8] ZAFFARONI, op. cit., p. 20.

[9] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 18.

[10] MATIAS PEREIRA, op. cit., p.9.

[11] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 18.

[12] BECHARA, op. cit.

[13] LAZZARINI, Sérgio G. Capitalismo de laços: os donos do Brasil e suas conexões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 3.

[14] LAZZARINI, op. cit., p. 42.

[15] LAZZARINI, op. cit., p. 114-117.

[16] BECHARA, op. cit.

[17] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 14.

[18] NOHARA, Irene Patrícia. Governança pública e gestão de riscos: transformações no direito administrativo. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 339-340.

[19] NASCIMENTO, Juliana Oliveira. Panorama internacional e brasileiro da governança, riscos, controles internos e compliance no setor público. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. P. 341-371. p. 365.

[20] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do Setor Público: Estratégia e estrutura para um novo estado. In: Bresser-Pereira, Luiz Carlos; SPINK, Peter. (Orgs). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 23-29. Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15891-15892-1-PB.pdf. Acesso em: 15.03.2018.

[21] NASCIMENTO, op. cit., p. 358.

[22] NIETO MARTÍN, Adán. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal. In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Iñigo Ortiz de Urbina (Eds.). Compliance y teoria del derecho penal. Marcial Pons: Madrid, 2013. 21-50. p. 44-45.

[23] GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. O combate à corrupção e comentários à lei de responsabilidade de pessoas jurídicas: lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Saraiva: São Paulo, 2015. p. 74.

[24] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 7-8.

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O bem jurídico tutelado na proteção da ordem econômica

Por: Monique Pena Kelles[1]

O presente texto busca analisar o conceito do bem jurídico sob o prisma do direito penal econômico, ramo do direito penal que tem ganhado cada vez mais destaque nos debates acadêmicos; certamente por se tratar de um sintoma da expansão do direito penal em direção a áreas que, historicamente, não constituem o direito penal clássico.

É natural e desejável que o direito penal se expanda de forma a abarcar condutas lesivas ou potencialmente lesivas para a sociedade em geral, afinal, se o homem está intervindo em novas áreas a partir da evolução da tecnologia, também o direito como um todo tem que se ocupar em lidar com os problemas advindos dessas investidas.

O que se observa, porém, é que há uma expansão em demasia do direito penal sobre essas novas atividades. Devido ao espaço delimitado do texto, centrar-se-á à expansão na área de atividades econômicas, o que não significa que seja a área de maior importância, mas apenas uma das áreas das quais o direito penal vem intervindo de forma questionável. É o que será discutido.

Sob o enfoque da teoria do bem jurídico, pode-se dizer que ainda hoje há muitas discordâncias entre os estudiosos que se debruçam sobre o tema. Mesmo se tratando de um conceito elaborado no século XIX com Bierbaum e Franz Von Litz[2], com alterações ao longo do tempo, o debate em seu entorno não cessou e se mantém relevante para compreendermos os limites e funções do direito penal na sociedade.

Uma vez que a função do direito penal é limitar o poder de punir estatal, e que seus instrumentos de punição são, por natureza, flexibilizadores de direitos e garantias fundamentais, tem-se por certo que os princípios penais são de fundamental importância para que se alcance um direito penal comprometido com a democracia e o bem-estar social, de maneira que não extrapole suas funções constitucionalmente estabelecidas.

Daí porque há uma crescente preocupação entre os penalistas de se adentrar o campo econômico sem limites bem definidos de intervenção. Afinal, como se nota na construção dos tipos penais na seara econômica, há uma formulação tão ampla quanto pensar numa proteção da democracia por meio da legislação penal.

Isso porque, como um todo, os delitos contra a ordem econômica acabam por englobar uma gama de atividades indetermináveis, e precisam, em sua maioria, de complementos em outras áreas do direito como administrativo, econômico, tributário, financeiro, comercial, entre outras.

Nessa toada, o conceito de bem jurídico nesse ramo do direito, como “ordem econômica” revela uma expressão altamente ampla, abrindo espaço demasiado abrangente para encaixar comportamentos delitivos dos mais diversos. Como consequência, o direito penal, que tem seus instrumentos próprios de atuação, se torna ineficaz no objetivo de regular ou penalizar condutas dentro do sistema econômico e áreas correlatas.

A pergunta que se analisa é: pode-se tutelar a “ordem econômica” como bem jurídico no âmbito penal? A resposta seria um direto “não”. Mas, para aprofundarmos no tema, além de abordarmos o pensamento e a construção de Hassemer, a base da negativa está, em essência, no respeito aos princípios penais construídos a partir de conquistas civilizatórias, que limitam sua atuação, e não o contrário. Em suas palavras:

O direito penal, em seu formato de um estado de Direito Liberal, é um instrumento flagrantemente inadequado para apoiar objetivos políticos, controlar situações problemáticas ou promover à ampla prevenção de situações perigosas. Ao contrário, seu instrumental é pesado, anacrônico e desigualmente fraturado em suas possibilidades de produzir efeitos. [3]

A tendência que se nota é a de flexibilização de conceitos sólidos e bem delimitados, em nome da segurança, ou, sensação desta. Ou seja,

O ideal antropocêntrico, particularizado, com referencial individual, voltado ao erigimento de um elemento crítico limitador da gravosa intromissão juridico-criminal nos direitos fundamentais do cidadão apenas em situações imprescindíveis para harmônica convivência social, passa assim a ser abandonada em nome de outro modelo, qual seja, de gerenciamento de riscos, isto é, de pretensa segurança social. [4]

Não se trata de negar os avanços civilizatórios, nem ao menos de se apegar a conceitos tradicionais por mero receio do que se pode colher de tamanha flexibilização. A preocupação parte das consequências negativas que já se materializaram no mundo moderno da punição com base em proteção jurídica alargada.

O direito penal certamente não foi e não é formulado para dar conta de fenômenos dessa magnitude (a dita proteção da “ordem econômica”), e sim, se ocupa em tutelar os interesses e direitos individuais, para tanto, é imperativo que sejam bem delimitados por meio do bem jurídico. Eis o esforço de parte da doutrina em se voltar para um direito penal que seja capaz de enfrentar os problemas aos quais se propõe.

Pensado na legislação brasileira, poderíamos exemplificar esse alargamento com diversas lei e tipos penais, mas, talvez os delitos contra a ordem econômica da Lei 8.137/90, a qual pretende proteger por via da lei penal, a ordem econômica, tributária e relações de consumo, bem como a Lei 7.492/86, que trata dos delitos contra o sistema financeiro, deem conta de exemplificar bem o problema que se está pontuando.

Grande parte do desafio que essa legislação nos coloca é a busca por compreender o que é a ordem econômica e como o direito penal pode protegê-la, ou, punir o indivíduo que a lesiona. Porém, os tipos penais formulados por essas legislações nos convocam a chamar outros ramos do direito para conseguir compreender qual matéria e qual comportamento de fato se pretende punir.

Por outro lado, no plano constitucional, é perfeitamente cabível utilizar-se de termos e valores mais abrangentes, afinal, o constituinte tem o papel de estabelecer os valores pelos quais preza, cabendo ao legislador ordinário delimitar a maneira que se dará a proteção, justamente nesse ponto que o legislador penal se furtou em delimitar.

Como descreve REGIS PRADO (2003), o legislador deve se preocupar em considerar os valores fundamentais, sem desfigurar, através das tipicidades penais, o sentido que lhes foi atribuído[5]. Além do mais, ao transportar um valor socialmente relevante para o âmbito de proteção penal, deve-se fazer uma adequação desse dito valor, ao que o direito penal está encarregado.

Na mesma linha, HASSEMER (2009), nos alerta que (...) essa tendência produz bem jurídicos universais com uma semântica muito vaga. Permitem ao legislador penal a criminalização de quase todo tipo de conduta desviada e roubam ao conceito de bem jurídico seu potencial controle[6].

Por se tratar de delitos que potencialmente lesam um grupo grande de atividades, atingem também, um grupo grande e indeterminável de sujeitos. O que se atinge é a coletividade como um todo, ou, em casos específicos, lesiona-se uma atividade econômica. Como poderia, portanto, uma área que se ocupa da proteção dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder de punir estatal, tutelar a ordem econômica com seus instrumentos tradicionais de sanção?

O que se observa, no mais das vezes, é que o fato delituoso advindo de grandes corporações estatais ou privadas, não nos permite, com clareza, chegar a um indivíduo que deu causa ao fato, e sim, uma gama complexa e conjunta de atos, envolvendo ações, omissões, diferentes níveis hierárquicos, até mesmo, permissões e entraves contratuais com empresas internacionais sob o manto de um sistema jurídico diverso.

Além do mais, há órgãos que se ocupam de observar a higidez das atividades econômicas, como exemplo, podemos citar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Banco Central (BACEN), Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Cada um conta com expertise para lidar com as atividades econômicas, incluindo maior amplitude de atuação e possibilidade de comunicação com Ministérios e demais órgãos que se façam necessários para a busca de aprimorar a atuação dos órgãos econômicos no país, o que não é possível pela via judicial penal, com intervenção limitada a regras propositalmente rigorosas.

Os órgãos mencionados, em especial o CADE, pode lançar mão de alternativas menos gravosas, porém mais eficazes e céleres no combate aos ilícitos econômicos, como o caso de aplicação de medidas cautelares, proibição de participação em processos licitatórios, interdição de direitos, e demais medidas mais condizentes que a natureza da prática lesiva cometida.

Não se está dizendo, é importante ressaltar, que o direito penal deva sair de cena por completo, e sim, que talvez a resposta até então oferecida, através das tradicionais medidas penais, não seja a melhor resposta, vez que não tem ferramentas apropriadas.

Em suma, os delitos contra a ordem econômica, têm a comum característica de se pautar numa proteção que o direito penal não é capaz de oferecer, vez que se trata de um ramo do direito que chega “depois”, ou seja, apenas depois que a prática lesiva já ocorreu, servindo para a punição do agente infrator de forma individual, contando, necessariamente, com todas as garantias penais e processuais penais.

Pensando numa norma capaz de proteger de fato a boa condução da administração pública, poder-se-ia elaborar normas com o cunho de proteção e tutela antecipada, prevenindo que o dano ocorra. Não é, portanto, através da norma penal que se pode prevenir condutas lesivas, sob pena de tornar o direito penal meramente simbólico.

O que se nota no Brasil é a administrativização do direito penal não campo econômica, ampliando a zona cinzenta de atuação de cada ramo do direito. Ou seja, acaba por se tornar uma via pela qual se busca solucionar os mais diversos assuntos, instrumentalizando, assim, a via penal, visto que consagradora de ilegítima utilização deste gravoso meio de intervenção do Estado.[7]

Com isso, pensar numa delimitação do conceito de bem jurídico é, não só relevante, como extremamente útil para que nos atentarmos às finalidades do direito penal na sociedade, sem banalizar a intervenção por meio desse gravoso meio de punição. Afinal, qualquer instrumento de poder requer que seja utilizado com cautela e apenas em casos que se demande uma solução repressiva.

Delimitar os meios de intervenção penal pode, portanto, ser um passo em direção a uma construção racional do direito penal que está em favor da sociedade e suas demandas, e não em favor de um abuso do poder sem observar os devidos contornos estabelecidos conforme a Constituição.

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PRADO, Luis Regis. Bem jurídico e Constituição. Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo, 2003.

SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico – Fundamentos, Limites e Alternativas. São Paulo. Quartier Latin, 2012.

[1] Advogada e mestranda em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

[2] Sobre isso: BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silvia. Bem jurídico-penal. São Paulo. Quartier Latin. 2014

[3] HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estruturas e política. Porto Alegre. 2008 p. 227-228

[4] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico. Fundamentos, Limites e Alternativas. p. 162

[5] REGIS PRADO, Luiz. Bem jurídico e Constituição. P. 95

[6] HASSEMER, Winfried. Sobre a arquitetura de um direito penal da segurança. P. 74

[7] SOUZA, Luciano Anderson de. Op cit. p. 169

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