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JUSTIÇA CONSENSUAL – TAC E ANPP - BIS IN IDEM EM MATÉRIA AMBIENTAL?

Por: Ronaldo dos Santos Costa[1] e Andrelize Guaita Di Lascio Parchen[2]

A justiça consensual tem sido cada vez mais utilizada, e não seria diferente em matéria ambiental, com o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC – Lei 7347/85), Conciliação Ambiental (Decreto 9.760/2019) nas esferas civil e administrativa e, recentemente, com o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal (incluído pela Lei 13.964/2019 - conhecida Lei Anticrime), na esfera penal.

O meio ambiente, como sabemos, deve ser entendido no contexto de desenvolvimento sustentável, uma vez que na Constituição da República de 1988[3] é catalogado como princípio da Ordem Econômica e, também, inserido no título da Ordem Social, devendo ser conjugado com o objetivo trazido pela Política Nacional do Meio Ambiente art. 2º Lei 6.938/81[4] , na qual o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente tem como escopo a prevenção do dano ambiental ou a sua reparação da forma mais rápida e integral possível[5] , ou seja, é neste contexto estão interligadas as esferas de responsabilização tripartida, de pessoas físicas e jurídicas, em matéria ambiental, visando a sua função social, a reparação do dano.

A questão que surge é qual o objetivo destes dois institutos -TAC e ANPP- em matéria ambiental. O TAC, com a responsabilização do infrator, já não possuiria força suficiente para garantir a recuperação da área ambiental degradada? Fazse, mesmo, necessária, a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando há eficiência na aplicação do TAC e na Conciliação Ambiental? Não seria bis in idem a aplicação dos dois institutos em conjunto, ao mesmo fato, quando a finalidade que se pretende é a mesma para todos, qual seja, reparação do dano ambiental?

Devemos destacar que o objetivo principal, em matéria ambiental, é a “punição” do infrator ambiental, materializada na obrigação de reparar o dano que causou, sendo as demais sanções, muitas vezes, de aplicação meramente secundária ao caso concreto, embora não se olvide que existam e são, por vezes, aplicadas. Fato é que o legislador concentra o enfoque na reparação ambiental, o que é facilmente verificado quando se analisam as principais normas que versam sobre o tema, seja em relação aos crimes ambientais, na Lei 9.605/1998[6] , seja no que pertine às infrações administrativas, no Decreto 6.514/2008[7] . A Doutrina de escol não diverge:

“A função do Direito Penal Ambiental, em tais hipóteses, residiria tão somente na tutela de funções próprias da Administração Ambiental. E tais funções não podem figurar como um bem jurídico desse subsistema punitivo. Se a missão do Direito Penal do Ambiente radica na proteção de um bem jurídico autônomo, aquela se veria totalmente comprometida se esse setor do ordenamento se ocupasse apenas em garantir a eficácia da normativa administrativa ou em punir os sujeitos que transgredissem o poder de planejamento e gestão ambiental da Administração Pública. O bem jurídico tutelado pelos tipos penais incriminadores assim configurados seria, portanto, ‘a capacidade de controle da Administração pública nessa matéria’” [8]

Já o art. 28-A, do CPP, disciplina que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, desde que ao delito seja cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Aqui temos um problema de índole processual, que poderia ter sido resolvido pelo legislador, quanto à aplicação do instituto à pessoa jurídica investigada, sem que isso violasse o princípio da intranscendência da pena, para que não se confundisse a figura do ente imaterial com a pessoa do seu administrador, gerente ou outro representante legal, visto que isto não se admite no Direito Penal. Mas isto já é tema para debatermos em outra oportunidade.

A dinâmica do ANPP é que depois de discutidos os termos do acordo[9] entre as partes, em havendo consenso, os autos serão encaminhados ao Poder Judiciário para homologação do acordo. Vê-se, portanto, que tal qual ocorre com o TAC[10] , pode ser aplicado, via de regra, na esfera extrajudicial, quando há conclusão de inquérito (e/ou investigação), mas ainda não houve a instauração do processo criminal, nos casos em que o órgão ministerial opta pelo oferecimento do instituto, em vez do oferecimento da denúncia. Imperioso destacar que, em 22/9/2020, o Min. Gilmar Mendes, quando da relatoria do HC 185.913/DF[11] , afetou ao plenário do STF a discussão sobre a possibilidade de aplicação do art. 28-A, do CPP, também a processos em curso iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime, a fim de se dar efetividade ao princípio da lei penal mais benéfica -trata-se de normal penal mista- e à teoria dos precedentes judiciais[12] em matéria penal.

A questão sobranceira tratada neste pequeno artigo é provocar à reflexão. Seria, mesmo, necessária a força do Direito Penal (Princípio da Fragmentariedade) para a efetividade do direito ambiental consensual? Acreditamos que não. Considerando que a finalidade que se busca com os institutos consensuais (TAC, Conciliação Ambiental e ANPP) é a mesma, qual seja, a reparação do dano (esta é a finalidade), estaríamos aplicando o consenso penal ambiental concomitantemente ao acordo administrativo/civil, ambos com desiderato de reparação. Ambos com desiderato de punição. Não há falar em independência das instâncias, princípio por todos conhecido, para a mantença da dupla punição. Como ensina Marion Bach[13]:

“Nova razão de aproximação entre o direito administrativo e o direito penal: o Estado, para gerenciar tais atividades percebe quão débil é, por vezes, o direito administrativo – escorado no poder de polícia e na autoexecutoriedade –, apelando, então, ao seu instrumento de maior força: o direito penal. E aqui já se antecipa, apenas na intenção de demarcação, o que as linhas que seguem abordarão com maior cuidado: o apelo ao direito penal como mero reforço ao direito administrativo pode se revelar bastante problemático. A utilização do direito penal como braço de apoio ao direito administrativo – e respectivas pretensões de controle das áreas da vida econômica - encerra perigos. (...) Parte-se, nesse tema, do seguinte pressuposto: o mantra constantemente repetido pela doutrina e pela jurisprudência de que “não há problema em cumular sanções penais e administrativas”, pois “há a independência entre as instâncias”, não mais é absoluto e incontroverso. Sim, pois no atual cenário, em que direito penal caminha em direção ao direito administrativo e direito administrativo caminha em direção ao direito penal, por vezes ambas as instâncias acabam por se sobrepor, indevidamente. Assim, a teoria e a prática revelam ser necessário – e urgente – estabelecer limites mais rigorosos e claros no âmbito punitivo do Estado (que engloba, naturalmente, direito penal e direito administrativo), inserindo essa tarefa no esforço de racionalização”.

A negociação é sempre a melhor solução para o litígio, por meio do termo de ajuste de conduta em matéria ambiental, meio mais célere e que dispensa a judicialização, morosa e estigmatizante, mas devemos nos utilizar de todos os meios de solução de conflitos disponíveis no ordenamento, nas diversas searas do Direito, aplicando as mesmas condições/sanções (ou muito semelhantes) para o mesmo fato e ao mesmo tempo? Não nos parece lógico, tampouco justo.

Comunga-se, neste ponto, do entendimento esposado por Édis Milaré (2005), quando afirma que por força do princípio da intervenção mínima, o juiz criminal, nos casos submetidos ao seu julgamento, deve verificar a presença do interesse de agir, como condição da ação penal. É o mesmo o raciocínio de Rômulo Moreira (2009), ao afirmar que, “lavrado o Termo de Ajustamento de Conduta, o ajuizamento de uma ação penal em razão do ilícito ambiental praticado, e objeto do acordo, perde completamente o sentido e, especialmente, a utilidade [...]”

Trata-se da teoria da ausência de justa causa para a propositura da ação penal mediante a celebração do TAC ambiental, mesmo quando há lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente. Vê-se, pois, que nos casos em que o agente adequa inteiramente sua conduta às exigências legais, estaria ausente o interesse para a responsabilização penal e, consequentemente, a justa causa para o ajuizamento da ação penal.

E a doutrina é acompanhada por decisões esparsas do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no julgamento do HC 363.350, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, que assim afirmou: “(...) Tampouco é razoável se impor, no caso, as consequências de uma sentença penal condenatória a uma conduta que a seara administrativa é bastante, eficazmente, para solucionar a questão ambiental. Aí reside, exatamente neste ponto, a subsidiariedade do Direito Penal e, portanto, reforçado pelo princípio da insignificância, é que entendo pela atipicidade da conduta e pela necessidade de se trancar, definitivamente, a ação penal em desfavor dos pacientes(...).”[14]

A prática tem nos mostrado, destarte, a deturpação do princípio que estabelece a função social de tais institutos em matéria ambiental, uma vez que têm sido ofertados, para o mesmo fato ambiental, o TAC e o ANPP, concomitantemente.

“a ingerência penal deve ficar adstrita aos bens de maior relevo, sendo as infrações de menor teor ofensivo sancionadas administrativamente. A lei penal atua penal não como limite da liberdade pessoal, mas como sua garantia.(OCAMPOS, p. 89)[15]

Neste contexto, em matéria ambiental, a preservação e a recuperação ambiental mostram-se eficazmente atendidas com a utilização do TAC, sendo que o direito penal (no caso o ANPP) deve ser utilizado como a ultima ratio, ou seja, somente nos casos de descumprimento das cláusulas ajustadas[16] ou na recusa do agente em firmar o ajustamento é que deve ser ofertado o ANPP, quer dizer, quando todos os outros meios se mostrarem ineficientes para a proteção do meio ambiente, tudo em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

[1] Advogado criminalista. Sócio de Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

[2] Advogada criminalista na Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados. Membro do IBDPE. Especialista em Ciências Penais e Direito Ambiental. Mestranda em Direito Profissional pela Universidade Positivo

[3] A matriz principiológica seguida pela Constituição Federal nos artigos 170, inciso VI, 174, 182, 186 e 225 é o Relatório Brundtland de 1987, também conhecido como “Nosso Futuro Comum” da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento

[4] (...) tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (...)”. Grifos nossos.

[5] REIS, Lucas Silvani Veiga. O Termo de Ajustamento de Conduta e o Princípio da Ultima Ratio. Direito Ambiental II, Publicação XXII Congresso Nacional do CONPEDI/UFPB, 2014. Disponível em: http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=ae9e102b4f097883

[6] Art. 12; art. 14, II; art. 17; art. 20; Art. 28, I, II, IV e V.

[7] Art. 10,§8º; art. 21, §4º; art. 98-C,§2º; art. 128,§1º; art. 130,§4º; art. 141; art. 143, §1º; art. 146, VI.

[8] CARVALHO, Érika Mendes de. Limites e Alternativas à Administrativização do Direito Penal do Ambiente. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 92, 2011, p. 299-336.

[9] Aqui cabe um destaque. Como se trata de um acordo, as partes podem negociar os seus termos. Não sendo, de imediato, uma imposição cogente as condições ofertadas pelo ministério público.

[10] Porém, para este instituto não há necessidade de homologação judicial;

[11] STF – HC 185.913 – Decisão Monocrática – Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 22/9/2020. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344488197&ext=.pdf

[12] GALVÃO, Danyelle da Silva. Precedentes judiciais no processo penal. Tese, USP, 2019. Disponível em https://repositorio.usp.br/item/002964766

[13] BACH, Marion. Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador: quando a aproximação se torna temerosa. Disponível em: https://www.marionbach.com.br/wp-content/uploads/2018/08/direitopenal-e-direito-administrativo-sancionador-quando-a-aproximacao-se-torna-temerosa.pdf. Acesso em 21/7/2020.

[14] STJ – 5ª T. - HC 363.350 – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 16/2/2018. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1672819 &num_registro=201601889321&data=20180216&formato=PDF

[15] OCAMPOS, Juliana Buck Gianini. Justiça restaurativa e crimes ambientais de menor potencial ofensivo. Dissertação, Unisantos, 2016. Disponível em http://biblioteca.unisantos.br:8181/handle/tede/3302

[16] "comprovado o descumprimento das cláusulas do citado ajuste, como foi o caso dos autos, reclama-se a intervenção do direito penal como ultima ratio, nos dizeres de Édis Milaré, uma vez que as outras instâncias (administrativa e civil), menos gravosas, se mostraram insuficientes para coibir a conduta infracional, haja vista que as diversas tentativas dos demais órgãos para solucionar o problema (...)” STJ – 6ª T. - Resp 1.154.405 – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. J. 18/5/2017.

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Overcharging: Quais os limites para a imputação penal?

Por Pablo Domingues Ferreira de Castro[1]

Ao tratar sobre a expansão da Justiça Negociada em matéria penal, em contexto internacional, incluindo-se o Brasil como adepto futuro (e já em fase de implementação avançada)[2] deste modelo consensual de Justiça, Marcella Alves Mascarenhas Nardelli[3], no artigo "A Expansão da Justiça Negociada e as perspectivas para o processo justo: a plea bargaining norte-americana e suas traduções no âmbito da civil law", adotou a expressão overcharging para explicar o método de sobreimputação utilizado, em alguns casos, pelo Ministério Público quando oferece denúncia que exaspera os acontecimentos existentes passíveis de enquadramento jurídico-penal, seja por meio de uma pluralidade indevida de condutas penais (horizontal overcherging), seja através de um evidente exagero na cominação da aplicação das penas (vertical overcharging).

Aquele contexto, todavia, reconstrói um cenário de utilização dessa força acusatória do Ministério Público levada ao extremo, como uma verdadeira tática de guerrilha, com objetivo, ao final, de obter-se a tão desejada justiça negociada penal.

Aqui, a pertinência temática é outra. Eis o problema que se busca esclarecer no presente artigo: a prática do overcharging pode provocar consequências para o acusador na esfera da improbidade administrativa, com as implicações próprias da lei 8.429/92? Estaria este acusador agindo em improbidade administrativa?

Preponderantemente, é o Ministério. Público o titular da ação penal (desde que seja pública incondicionada à representação ou pública condicionada à representação). É o ordinário. A ação penal privada é exceção.

Ocorre, não invariáveis vezes, um detectável excesso no direito constitucional de acusar, regulamentado, igualmente, pela lei 8.625/93, na qual, em capítulo próprio (IV), indica-se, a partir do art. 25, uma série de funções típicas do órgão de acusação. Dentre elas não há, por óbvio, uma ampla e irrestrita liberdade de se acusar de acordo com convicções pessoais ou de forma descriteriosa e o que pior: acusar para causar temor, intimidação ou algo que o valha, buscando-se, como feedback um acordo negociado penal, em suas mais nova modalidades (suprimida, aqui propositalmente, a expressão "justiça negociada" - nestes moldes não é justo ou não é justiça).

As regras que autorizam e legitimam o ajuizamento de uma ação penal precisam ser interpretadas em conjunto com as regras próprias do Código de Processo Penal, em especial a presença indelével da Justa Causa (art. 395, inciso III do CPP) que, quando inexistente, é hipótese, inclusive, de considerar-se uma coação ilegal (art. 648, inciso I do CPP) autorizadora de uma concessão de ordem de habeas corpus. E quem promove esta coação? O Ministério Público. E, sim, repita-se, a partir de uma coação ilegal.

Portanto, deve-se - e se faz necessário - desconstruir uma ideia imaginária de imunidade do órgão de acusação quando atua pautado em excessos. E não se confunda, aqui, "excessos" com "alto rigor", "dureza", "firmeza" no ato de acusar que, críticas à parte a animosidades moderadas em peças processuais, podem ser toleradas. Em alguns casos os fatos são até mesmo atípicos.[4] Excessos devem ser compreendidos, ao menos para os fins desse ensaio, como aquilo que ultrapassa os padrões da legalidade.

Há enquadramento típico, nestas situações, e há, por sua vez, consequências jurídicas por estes atos. Nada mais natural quando se espera que fiscais da lei, agente públicos em sentido amplo (ou políticos, de modo mais específico[5]) por essência, devam militar (e limitar) suas atuações em conformidade com desígnios democráticos: ninguém deve ser acusado a mais ou a menos pelos supostos delitos praticados. Deve-se funcionar, em contornos jurídicos, a mediana aristotélica, a virtude ao invés dos vícios.

Sobejam exemplos: porque acusar-se alguém por concurso material de delitos quando sabe-se que o caso impõe o reconhecimento de continuidade delitiva (vertical overcharging)?; porque inserir fatos com tipificações criminais alienígenas (fora daquilo que a investigação apurou e constatou) para incrementar uma ação penal recheada de condutas penalmente relevantes (horizontal overcherging)?

Sem obtemperar, porque não faz parte do desígnio deste artigo, tratar de medidas outras tais quais o excesso no uso de medidas coercitivas (buscas e apreensões extemporâneas, prisões preventivas intermináveis, interrogatórios alongados, etc).

E ao ensejo, também por opção de corte temático, não se abordará os crimes de Abuso de Autoridade da lei 13.869/19, o que demandará, oportunamente, um escrito próprio, à luz da dogmática penal.

Contudo, retornando-se à ode das acusações hiperbólicas, essas sim merecem especial atenção. Afinal, como diria Fernando Facury Scaff, "Quem controla o controlador?"[6]. É preciso haver limites. Sem "açaimos" no direito-dever de punir do Estado, porém limites.

Há inclusive, precedentes do STJ de perda da função de promotor pela prática de ato de improbidade administrativa (STJ - REsp: 1.298.092/SP)[7].

Daí partem-se três considerações que são consequências lógicas para eventuais excessos acusatórios: (I) é ato de improbidade administrativa qualquer ação que atente contra os princípios da administração pública e que "viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições"[8]; (II), também é ato de improbidade administrativa "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"[9]; (III) também é ato de improbidade administrativa causar lesão ao erário[10].

Foque-se, primeiramente, no ponto (I): acusar valendo-se de uma "técnica" de utilizar aglomerados de fatos destituídos de lastro mínimo probatório para intimidar um acusado para que sofra os efeitos próprios e psicológicos de uma ação penal atenta, ao menos, o dever de honestidade, legalidade e lealdade às instituições. O fim é espúrio, portanto, desonesto com a própria instituição que é permanente e essencial à função jurisdicional do Estado.

Em outra perspectiva, ao que se nomeou ponto (II), tem-se que não se pode acusar sem justa causa penal que o autorize, portanto, trata-se de ato que visa fim proibido em lei. Clara ofensa aos art. 395, inciso III do CPP e art. 648, inciso I do CPP.

Por derradeiro, no ponto (III), essas ações penais excessivas causam lesão ao erário, porque, ao movimentarem a máquina estatal inutilmente, ensejam perda patrimonial, com mobilização de equipes em operações altamente paramentadas, com deslocamento de corpo técnico em larga extensão. Os custos são altíssimos (estima-se em 2,5 milhões anuais em operações, apenas da Lava Jato).[11] É preciso, pois, parcimônia e zelo com a coisa pública.

Nada obstante, não se nota um esforço persecutório para se investigar, se for o caso, e preservado o devido processo legal com ampla defesa e contraditório, punir-se aqueles que, investidos na moldura de parquet valendo-se de um permissivo constitucional, acoima-se em denúncias com fins não conciliáveis com o desígnio de um fiscal da lei.

A propósito, valioso salientar as lições de Antonio Vieira[12]:

"En el contexto de la operación Lava Jato, algunas tácticas utilizadas marcaran la gran diferencia, en el sentido de tornar casi insuportable el preciso del silencio y, para algunos, irrecusable el caminho de la delación. Algunas de estas estratégias se pueden enumerar: a) el uso masivo de prisión provisional, con prologando tempo de duración; b) el uso de técnicas de overcharging em las imputaciones; c) gran numero de registros domiciliários; d) uso de conducciones coercitivas para interrogatório incluso contra investigados que podrían, em teoria, invocar nem tenetur; e) bloqueo de biens e valores, a tornar más difícil el pago da la própria defensa; f) la interlocución de los investigadores com los medios de comunicación - haciendo que los temas de la operación estén en los telediarios todos os los dias (trial by media), em uma evidente estrategia de oppressive publicity - g) presión popular sobre las otras instancias del judiciário, que pasaron confirmar casi la totalidade de las decisiones tomadas em primeira instancia, tornando remota la perspectiva de excarcelacíon, em eseos casos; h) el uso de las informaciones adquiridas com las primeiras delaciones, a favorecer la condición negocial de Ministerio Publico, colocando los fiscales ; i) deflagración de nuevas etapas de la operación em cortos intervalos de tempo, a fin de inculcar em los investigados la creencia de que estaban a punto de ser presos, y j) por fin, las penas altíssimas impuestas as los primeiros condenados y que siguieron este parâmetro a lo largo de los primeiros cuartos años de la operación (con um promedio alrededor de diez años de prisíon em cada condena), etcétera.

Basicamente, o autor deixa evidente uma deturpação no dever de acusar e é preciso que a isto atribua-se um enquadramento jurídico. E lógico: consequências jurídicas. Não caberia, aqui, numa adaptação canhestra do unvereinbarkeitser klärung, muito bem retratada na obra de Gilmar Mendes ao abordar este fenômeno na jurisprudência da corte constitucional alemã[13], que é capaz de declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade da lei. É uma comparação desajeitada, para se dizer que, nas hipóteses de que se cuidam este ensaio, é preciso reconhecer-se o ato ilegal e aplicar-lhe a devida sanção. Ou seja, pronunciar e efetivar a consequência jurídica.

A jurisprudência, principalmente em Tribunais Superiores, ainda não tem enfrentado a matéria sob esta ótica do excesso de acusação e os efeitos a ela correlatos, salvo alguns Julgados insipientes sobre aplicação de litigância de má fé nestas situações (veja-se aqui[14] e aqui[15]). É, nestes termos, ainda muito tímida.

Mas, com as licenças de estilos, não são suficientes.

É preciso, por ser norma cogente e dever legal daqueles que zelam pelo patrimônio público e mantém hígidos os princípios da administração pública, que adotem as providências necessárias pela punição de seus pares que, no exercício do múnus persecutório, valem-se de prática de overcharging para fins não democráticos, respondam, após os tramites investigatórios e processuais regulares, por ação civil por improbidade (vale-se aqui o trabalho hermenêutico de subsunção dos fatos às diversas normais de tipicidade administrativa elencadas acima).

Ministério Público, mais até que o agente público comum, é conhecedor dos seus deveres e, principalmente, de suas limitações. Quem exerce poder sem limites, não os prestigia e nem quer controle, prefere o livre arbítrio de suas próprias convicções, muitas vezes não constitucionais. Acuse-se, na medida da legalidade. Ou, arque-se pelo excesso, igualmente violadores de princípios da administração pública e violência ao seu erário. Não se quer, antes que se cogitem, generalizar as atuações. Adaptando-se a frase de Nelson Hungria, para quem "toda unanimidade é burra", se diria: "toda generalização também o é". Menos vícios e mais virtudes.

[1] Doutorando pelo IDP(DF). Mestre e especialista. Professor de cursos de pós-graduação, coordenador adjunto da pós-graduação em Ciências Criminais. Advogado criminalista do escritório Ana Paula Gordilho Pessoa e Advogados Associados.

[2] Lei. 13.964/19 que acresce o art. 28-A - "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:"

[3] Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Volume XIV. ISSN 1982-7636. Periódico da Pós-graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira pp.331-365. Clique aqui

[4] Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

[5] "o Ministério Público também é um agente político. "Cada uma daquelas sete câmaras [de coordenação] elege anualmente as suas prioridades. A 3ª, que é a da ordem econômica do consumidor, tem 17 prioridades. Cada câmara tem sua prioridade porque nós somos agentes políticos. Qual é a diferença de um agente político para um servidor público? O agente político é aquele que pode escolher os meios para atingir o fim que há de ser sempre do interesse público." ARAS, Augusto. O MP é agente político que escolhe meios para atingir o interesse público, diz Aras.

[6]  Quem controla o controlador? Considerações sobre as alterações na Lindb

[7] STJ - REsp: 1.298.092/SP 2011/0295559-5, Relator: ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 9/8/16, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/9/16

[8] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[9] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

[10] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[11] Em média, o custo anual da força-tarefa em Curitiba é de quase R$ 2,5 milhões por ano, isto é R$ 206 mil por mês. O montante não inclui os salários dos integrantes, nem o custo da força-tarefa da Polícia Federal, que atuou até 2017 em Curitiba, e nem os gastos com as forças-tarefa de outros estados. Leia mais clicando aqui Copyright © 2021, Gazeta do Povo. Todos os direitos reservados.

[12] (VIERIA, Antonio. Riesgos y Controles Epistémicos em la delacíon premiada: aportaciones a partir  de la experiência em Brasil Fls. 56/57).

[13]Clique aqui

[14] Clique aqui

[15] Promotora é condenada por litigância de má-fé no Distrito Federal

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POR QUE EXCLUIR A PROVA ILÍCITA?

Por: Sérgio Rebouças[1]

É corriqueira, entre muitos, a dificuldade de entender a lógica de inadmissibilidade e de exclusão de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, Constituição Federal; art. 157, Código de Processo Penal). Afinal, não seria demais excluir – e até inutilizar – uma prova independentemente de seu conteúdo e de sua relevância material? Qual o sentido de se desprezar o conteúdo inequívoco de uma prova, por mais que sua obtenção tenha ocorrido de forma contrária ao direito? Ora, se um investigador público, sem autorização judicial, invadiu um dispositivo informático e ali obteve dados relevantes sobre a prática de crimes, que se puna o sujeito pelo emprego desse meio ilícito (e até criminoso), mas que não se chegue ao ponto de desprezo do próprio conteúdo evidenciado pela prova! Isso, a propósito, corresponde à lógica de um princípio contraposto ao da exclusão: o da veracidade da prova, que já vigorou no Brasil, segundo o qual não interessa o modo de obtenção da prova, mas só o seu conteúdo.  Por que não é assim? Por que o Estado chega a renunciar ao próprio resultado probatório, quando alcançado ilicitamente?

No recente episódio da divulgação de conversas e ajustes entre um juiz e um acusador público, curiosamente, viu-se uma inversão dessa tendência comum de incômodo frente à regra de inadmissibilidade: de repente, muitos passaram a afirmar que, apesar de seu conteúdo (na verdade, antes mesmo de se chegar a uma discussão sobre ele), as gravações constituem produto de ato ilícito (até criminoso) e, portanto, devem ser desprezadas e excluídas, para qualquer efeito.

Nesse cenário todo, é importante entender a lógica da exclusão da prova ilícita. Não é só uma questão de respeito às regras do jogo, de imperativo moral ou de necessidade de reafirmação do direito violado na obtenção da prova. A exclusão da prova obedece a um sentido bem particular, assumindo até um viés pragmático.

Retorne-se, então, ao ponto inicial: por que o Estado renuncia ao resultado da prova ilícita como mecanismo incriminador dotado de eficácia? O fundamento tem suas origens em dois casos paradigmáticos julgados pela Suprema Corte norte-americana: o caso Boyd v. United States, de 1886[2]; e, principalmente, o caso Weeks v. United States, de 1914[3].

No último desses casos, foi reconhecida a ineficácia das sanções penais, civis e administrativas para desestimular agentes estatais investigativos quanto ao emprego de práticas ilícitas na obtenção da prova. Para bem cumprir esse efeito dissuasório, o próprio resultado da prova deve ser declarado imprestável e excluído. Só a eliminação do resultado do trabalho ilícito será capaz de desestimular o agente público: a mera ameaça de responsabilidade não é suficiente para enfrentar eventual pendor do sujeito em, na sua atividade rotineira, buscar o meio mais fácil de chegar à prova. Vale a pena mencionar este trecho do julgado da Suprema Corte norte-americana (Weeks v. US, 1914): “A tendência daqueles que executam as leis penais do país de obter elementos de convicção por meio de apreensões ilegais e de confissões forçadas, as últimas com frequência obtidas depois da sujeição de acusados a injustificáveis práticas destrutivas de direitos assegurados pela Constituição Federal, provavelmente não encontram nenhuma sanção nos julgamentos das cortes, encarregadas a todo tempo da defesa da Constituição, e às quais pessoas de todas as condições têm o direito de recorrer para a proteção de tais direitos fundamentais”. Considere-se a ideia comum de que o crime só deixa de compensar quando o agente, além da punição, é privado do produto ou do proveito da prática criminosa. Algumas leis da República têm por base esse parâmetro.

A renúncia estatal ao resultado probatório, porém, não deixa de ser um ato muito doloroso e extremo. Há um custo social relevante associado à exclusão da prova. Isso só deve acontecer, portanto, em situações excepcionais, quando realmente haja necessidade de desestímulo ao abuso estatal na atividade investigativa. Por esse motivo, a própria jurisprudência norte-americana foi fixando limites à regra de exclusão. A título de exemplo, no sistema norte-americano, já se reconheceu que mesmo a prova ilícita pode ser utilizada, com eficácia: (i) quando produzida por um particular, e não por um agente estatal; (ii) em processos de natureza civil. Com efeito, no caso Burdeau v. McDowell, de 1921, entendeu a Suprema Corte norte-americana, resgatando o princípio do precedente firmado em 1914, que “a proteção da Quarta Emenda contra buscas e apreensões ilegais refere-se à ação estatal”[4]. Por outro lado, no caso United States v. Janis, de 1976[5], entendeu-se que a exclusão somente é aplicável em processos criminais[6].

Só se deve inadmitir e excluir a prova, assim, quando produzida por agentes do Estado (“aqueles que executam as leis penais do país”), e isso só para efeito incriminador, em um processo de natureza penal. A necessidade é de desestímulo à conduta de quem, por função e rotina, pratica atividades investigativas oficiais, e não à ação de particulares que, casualmente, encontrem a oportunidade de executar um ato ilegal para obter a prova.  No último caso, claro, o particular deve ser punido, mas não se justifica a renúncia estatal ao próprio resultado da prova. Tampouco se justifica o desprezo desse resultado em processo que não seja de natureza penal, com efeito punitivo.

A Constituição brasileira, a esse respeito, foi bem mais protetiva, ao vedar a utilização de provas ilícitas produzidas por quem quer que seja (público ou privado) e em qualquer âmbito (penal ou civil). O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu que mesmo a prova ilícita produzida por um particular não pode ser utilizada no processo. Nessa linha, consulte-se a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no RE 251.445/GO (DJ de 03.08.2000[7]), em que se reconheceu a inadmissibilidade da prova, “ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo”, quando “vier ele a ser concretizado por ato de mero particular”. No mesmo sentido, confira-se o acórdão da Segunda Turma da Suprema Corte brasileira no HC 82.862/SP (Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 13.06.2008[8]).

Ora, mas há uma finalidade, também objeto de tutela constitucional, bem mais importante do que a excepcional renúncia do Estado ao resultado probatório: a ampla defesa, sobretudo em processo de natureza penal, e a liberdade que aí está em jogo. Afinal, o que justificaria o desprezo do Estado a um dado capaz de evidenciar a inocência de um acusado ou condenado, ou a invalidade de um processo criminal? No Brasil, o Estado também desestimula que um particular produza prova por meio contrário ao direito, e isso de forma reforçada, não só punindo o sujeito, mas chegando ao ponto de inadmitir o resultado probatório, para efeitos de incriminação. Cumprida a finalidade de desestímulo reforçado, nada justifica que o dado não possa ser utilizado contra o poder persecutório do Estado surpreendido, ele próprio, em um cenário de ilegalidade, tudo como mecanismo de proteção da liberdade individual.

Uma nota emerge do que foi dito acima: considerando determinados precedentes da jurisprudência norte-americana, ali a situação de prova ilícita produzida por agentes particulares não levaria à exclusão do dado sequer para efeito incriminador. Vale dizer: a prova ilícita produzida por um particular pode ser utilizada até mesmo para incriminar. O particular, por seu turno, fica sujeito a responsabilidade, inclusive a penal, decorrente de sua conduta ilícita. Aplique-se essa lógica ao recente caso das conversas entre acusador e juiz, em que a prova foi supostamente obtida – de forma ilícita – por particulares, e não por agentes públicos... No Brasil, diversamente, considerando a amplitude da tutela constitucional, veda-se o uso dessa prova para incriminação, ficando admitida, porém, sua eficácia como instrumento de defesa.

[1] Advogado criminalista, sócio do escritório Cândido Albuquerque Advogados Associados, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha e professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará

[2] Boyd v. United States, United States Supreme Court, 116. US. 616, 1886.

[3] Weeks v. United States, United States Supreme Court, 232. U.S. 383, 1914.

[4] Burdeau v. McDowell, United States Supreme Court, 256 U.S. 465, 1921.

[5] United States v. Janis, United States Supreme Court, 428 U.S. 433, 1976. Com o mesmo sentido, há ainda, na jurisprudência norte-americana, o precedente do famoso caso O. J. Simpson, de 1995.

[6] Para mais casos de limitações à regra de exclusão, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 542-549.

[7] STF, RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 21.06.2000, DJ de 03.08.2000.

[8] STF, 2ª Turma, HC 82.862/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 19.02.2008, DJ de 13.06.2008.

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Aspectos Penais da Nova Lei de Licitações

Por: Francisco Monteiro Rocha Júnior[1]

Se acrescentado o fato de que nenhuma pena foi diminuída, todos os demais tipos penais receberam majorações em suas reprimendas.

Foi promulgada pela Presidência da República, em 01º de abril último, a nova regulação jurídica das licitações e contratos administrativos, qual seja, a lei 14.133. Nada obstante seus 194 artigos, o singelo objetivo esse artigo é o de debater somente o art. 178, que trata das alterações nos ilícitos penais cometidos no bojo de licitações. Se anteriormente os assim denominados "crimes licitatórios" compunham o próprio texto da revogada lei 8.666/93 (respectivos artigos 89 a 98), doravante passam a integrar o texto do Código Penal, integrando o capítulo referente aos "crimes praticados por particular contra a administração em geral".

A introdução dos crimes licitatórios no Código Penal deve ser louvada. É lícito ao legislador, como se sabe, inserir disposições penais em quaisquer leis que sejam debatidas no congresso. Isso tem redundado em exemplos pitorescos, como a existência de tipos penais no Estatuto do Torcedor (Capítulo XI-A da lei 10.671/03) ou um novo regime de punibilidade dos crimes tributários na Lei que regula o salário mínimo (art. 6º da lei 12.382/11). Evidentemente isso tem representado ataques à segurança jurídica (como saber o que é crime e o que não é, se sequer sabemos em quais diplomas legislativos devemos procurá-los?) e à proporcionalidade das penas (quem consegue compreender a razão pela qual a lesão culposa no trânsito - art. 303 da lei 9.503/97 - recebe a pena de 6 meses a 2 anos enquanto que a pena da lesão dolosa "fora do trânsito" - art. 129 do Código Penal -  ostenta a metade daquela - 3 meses a 1 ano?). O desejável, é claro, é que todas as leis incriminadoras em nosso país estivessem dispostas no mesmo e único diploma legal, qual seja, o Código Penal. Mas enquanto isso não ocorre, a disposição do legislador de inserir os crimes licitatórios nesse código deve ser exaltada. A segurança jurídica, a previsibilidade e a proporcionalidade entre as penas agradecem.

Relativamente às mudanças propriamente ditas e que já se encontram em vigor desde a data da promulgação da lei, pode-se apontar para ao menos dois pontos, sem prejuízo de outros que não serão debatidos por conta dos limites do presente ensaio: 1) introdução de somente um único novo tipo penal e 2) generalizado aumento das penas dos crimes já existentes.

Analise-se, primeiramente, o novo tipo penal. Trata-se da conduta agora positivada no art. 337-O do Código Penal, de "omissão grave de dado ou de informação por projetista", e que se constitui no comportamento de "omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade" de modo a frustrar o caráter competitivo da licitação. Trata-se de crime cuja pena é de reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, e que chama a atenção pelo fato de destoar do espírito punitivista das demais alterações. É que a conduta de alterar levantamentos ou dados de projeto submetido à Administração Pública, para o fim de frustrar o caráter competitivo de licitação, por certo, já estava positivada no art. 299 do Código Penal que prevê a falsidade ideológica. Afinal de contas, alterar fraudulentamente o conteúdo de documento para produção de efeitos jurídicos, seja esse um documento para participação de certame licitatório, ou para modificar falsamente o endereço de uma empresa para obter regime tributário mais benéfico, é falsidade ideológica. Que por seu turno, corresponde a uma pena de 01 a 05 anos, substancialmente maior do que a prevista para o tipo em questão.

Para além da alteração em benefício dos acusados estampada no novo tipo penal, percebe-se, no novo capítulo do Código Penal, a manutenção de todos os tipos penais anteriormente previstos na lei 8.666/93, com penas aumentadas. Para sermos fiéis à verdade, deve-se incialmente se fazer referência aos dois tipos penais que mantiveram o quantum da penas. Tratam-se dos crimes de a) violação de sigilo em licitação (anteriormente previsto no art. 94 da lei 8.666/93 e cuja pena de 2 a 3 anos foi mantida na previsão legal do art. 337-J do Código Penal) e do crime de b) impedimento indevido de participação em licitação (que era previsto no art. 98 da antiga lei de licitações com pena de 6 meses a 2 anos que foi mantida no atual art. 337-N do Código Penal).

Nada obstante os dois tipos que mantiveram suas sanções, e se acrescentado o fato de que nenhuma pena foi diminuída, todos os demais tipos penais receberam majorações em suas reprimendas. Vejamos o detalhamento desse aspecto: a) a ilegal dispensa ou inexigibilidade de licitação, cuja pena era de 3 a 5 anos no art. 89 do antigo marco legal, passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a dicção do art. 337-E do Código Penal; b) a frustação do caráter competitivo de licitação para obtenção de vantagem, que no revogado art. 90 da lei 8.666/93 correspondia a uma pena de 2 a 4 anos, na nova estrutura legal passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a redação do art. 337-F; c) a advocacia administrativa na licitação, cuja pena era de 6 meses a 2 anos no revogado art. 91, passa para a reprimenda de seis meses a 3 anos, nos termos do atual art. 337-G do Código Penal; d) a indevida prorrogação contratual e o pagamento de fatura com preterição de ordem cronológica, que contavam com pena de 2 a 4 anos no art. 92 da lei revogada, passam a receber a sanção penal de 4 a 8 anos; e) a perturbação do processo licitatório, que contava com pena de 6 meses a 2 anos, segundo o art. 93 da lei anterior, passa a ostentar pena de seis meses a 3 anos, segundo a previsão do art. 337-I do Código Penal; f) o indevido afastamento de licitante, anteriormente apenado com 2 a 4 anos (art. 95), passa a receber a pena de 3 a 5 anos, segundo se verifica do art. 333-K do Código Penal; g) a fraude em licitação ou contrato, por meio da entrega de serviço ou mercadoria diferente daquela que havia sido contratada, cuja pena anterior era de 3 a 6 anos, passa a ser sancionada com reclusão de 4 a 8 anos; e finalmente, h) a admissão de licitante inidôneo, que no art. 97 da lei antiga previa pena de 6 meses a 2 anos, passa atualmente, nos termos da previsão do art. 337-M, à pena de 1 a 3 anos.

Penalmente falando, a corrupção é um fenômeno específico, positivado nos art. 333 do Código Penal (modalidade ativa) e art. 317 (modalidade passiva). Nada obstante a acepção técnica, não só a sociedade, mas também as pesquisas científicas em torno do tema oriundas de outras áreas, tem identificado o vocábulo como sendo sinônimo de um amplo conjunto de ilícitos praticados no seio do Estado. E, desde essa mirada, as fraudes realizadas nos certames licitatórios estão albergadas na discussão. Nesse sentido, e imbuídos da ideologia do "combate à corrupção", lançou mão o legislador, mais uma vez, do braço punitivo do Estado para enfrentar esse mal. Assim sendo, pode-se fazer ao menos duas indagações: primeiramente, quais dentre esses crimes tem sido efetivamente investigados e punidos? Ou seja, teve o legislador o trabalho de verificar se há, nesse rol, crimes desnecessários, para que os esforços pudessem ser focados em alguns tipos penais? O sentido da indagação é que, por exemplo, jamais houve discussão (ou seja recurso) a respeito do crime de violação de sigilo em licitação, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se comprova através de uma rápida pesquisa. Será que seria necessário sua manutenção no novo diploma legal? Será que todos os tipos são efetivamente necessários?

E, em segundo lugar: o caminho para combatermos o generalizado fenômeno da corrupção é efetivamente através do direito penal? Há robustas e irrespondíveis pesquisas, fartamente apoiadas em dados empíricos, que caminham no sentido contrário. O festejado livro de Susan Rose-Ackerman e Bonnie J. Palifka ("Corrupção e governo: causas, consequências e reforma, FGV Editora, 2020") aponta para o fato de que a estrutura institucional afeta a forma como agentes públicos e privados sopesam os custos e benefícios para que participem de arranjos corruptos. No mesmo caminho, Héctor A. Mairal ("As raízes legais da corrupção: ou como o direito público fomenta a corrupção em vez de combatê-la", Editora Contracorrente. 2018) indica que os sistemas de licitação e contratação contribuem para a corrupção, ao invés de preveni-las. Em síntese: o direito penal pode até contribuir, mas dificilmente será a bala de prata. A organização de toda a estrutura jurídica apresenta papel muito mais relevante. O que nos leva necessariamente a ouvir autores mais aquilatados e que possam realizar uma análise mais detida de todos os demais 193 artigos da recém promulgada nova lei de licitações.

[1] Advogado. Coordenador geral dos cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Doutor em Direito pela UFPR.

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POR UMA TEORIA DAS MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL

Por: Guilherme Brenner Lucchesi[1]

Em 11 de fevereiro de 2021, as ciências criminais choraram a perda de um de seus mais emblemáticos e importantes juristas, o Professor René Ariel Dotti. Em toda a sua trajetória profissional e acadêmica, Professor René se destacou pela inovação em suas análises, rompendo com a penúria intelectual do que comparou a um “mercado persa” dos comentários à legislação brasileira.[2] Em homenagem à memória do saudoso Professor, dedico-lhe as seguintes linhas em crítica ao que se vê sendo reproduzido no âmbito do Judiciário a respeito de um importante instituto do processo penal, à revelia da “editoração desordenada e habitualmente inepta de inúmeras publicações que são oferecidas aos profissionais e aos estudantes”[3].

Observa-se fenômeno recente em que a repressão criminal no Brasil tem buscado atingir o patrimônio do agente como um fim em si mesmo pelo uso de instrumentos processuais de natureza patrimonial. Os “bloqueios de milhões” substituíram os “anos de prisão” nas manchetes de jornal. Nesta persecução penal contemporânea, houve o abrupto resgate das medidas assecuratórias — arresto, sequestro e especialização da hipoteca legal — que, apesar de encontrarem previsão no CPP desde a década de 1940, até recentemente estiveram relegadas ao esquecimento no próprio estudo da disciplina de Direito processual penal. Disso decorre, justamente, a assimetria entre o aumento da demanda judicial de tais medidas e a escassa produção doutrinária sobre o tema.

Para além da parca produção intelectual a respeito do tema, a desnaturação das medidas cautelares tem levado à sua utilização como formas de antecipação da punição, privando o acusado de seu patrimônio muito antes de qualquer eventual decisão condenatória. Não fosse isso, nem mesmo os parâmetros de imposição destas medidas são claros, em razão da utilização de medidas amorfas ou genéricas criadas pela prática forense no lugar da aplicação das medidas cautelares típicas estabelecidas pela lei processual penal.

Como já ensinava o Professor René Dotti, a legislação processual penal brasileira conhece como medidas cautelares patrimoniais o arresto, o sequestro e a especialização de hipoteca legal.[4] Apesar de alguma confusão de nomenclatura entre o sequestro e o arresto — não apenas por o CPP em sua redação originária empregar uma nomenclatura equivocada, corrigida pela Lei n.º 11.435/2016[5], como também pela incidência do defasado Decreto-Lei n.º 3.240/1941[6], que emprega a expressão sequestro em sentido diferente do CPP —, a legislação processual penal estabelece parâmetros objetivos para a incidência de cada medida assecuratória.[7] O arresto e a especialização da hipoteca legal buscam garantir a reparação do dano, por meio da constrição judicial de bens de origem lícita, sem relação com o crime; o sequestro visa à indisponibilidade dos bens adquiridos com a prática do crime, portanto, bens ilícitos.

A despeito disso, não é incomum a decretação de medidas estranhas às expressamente previstas na lei processual penal — “bloqueio” e “indisponibilidade” — e a invocação do sequestro e do arresto de forma indistinta — “sequestro/arresto” e “arresto e sequestro”. O uso de medidas inominadas e de medidas indefinidas viola a tipicidade e a taxatividade, atributos inerentes a qualquer medida cautelar penal. Diferentemente do processo civil, a legislação processual penal brasileira não contempla juiz com poder geral de cautela que autorize a decretação de medidas constritivas fora das hipóteses previstas em lei.

É preciso que a doutrina, em vez de se limitar ao “vício acaciano de repetir as palavras da lei sob a máscara de interpretação”[8] passe a pensar efetivamente as medidas cautelares patrimoniais em um mesmo nível de densidade teórica utilizado na análise nas medidas cautelares pessoais, em especial quanto à prisão preventiva. Em menos de uma década, as prisões processuais foram objeto de diversas pesquisas e duas reformas legislativas compreensivas, tanto pela Lei n.º 12.430/2011, como pela Lei n.º 13.964/2019. Enquanto isso, as medidas cautelares patrimoniais seguem praticamente inalteradas desde 1941, com pouca ou nenhuma análise por parte da doutrina.[9]

A fim de honrar a memória do Professor René Ariel Dotti, visando perpetuar seu esforço pela modernização do ordenamento positivo, com “soluções modernas que gozam de estabilidade dogmática”[10], urge o desenvolvimento de uma teoria geral das medidas cautelares patrimoniais no processo penal.

[1] Advogado – OAB/PR 50.580. Attorney-at-Law – NYSBA 5.495.812. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da UFPR. Doutor em Direito pela UFPR. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico.

contato: guilherme@lucchesi.adv.br

[2] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: RT, 2018. p. 21.

[3] Idem, p. 22.

[4] Idem, p. 715-716. O autor ainda anota como “medida patrimonial” a busca e apreensão, que apesar de sua natureza como meio de prova, também incide sobre bens de procedência ilícita e instrumentos do crime.

[5] Idem, p. 715.

[6] Segundo Dotti, o Decreto-Lei segue em vigor por força do Decreto-Lei n.º 359, de 1968 (Idem, p. 716).

[7] Ver LUCCHESI, Guilherme Brenner. ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. RBDPP, v. 6, n. 2, p. 725-764.

[8] Dotti, obra citada, p. 21.

[9] São importantes exceções: SAAD GIMENES, Marta Cristina Cury. As medidas assecuratórias do Código de Processo Penal como forma de tutela cautelar destinada à reparação do dano causado pelo delito. Tese (Doutorado em Direito), Universidade de São Paulo, 2007; AMARAL, Thiago Bottino do (Coord.). Medidas Assecuratórias no Processo Penal. Série Pensando o Direito, 25/2010. Brasília: Ministério da Justiça, 2010. Disponível em: https://bit.ly/3pALC0Y; LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

[10] Dotti, obra citada, p. 22.

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O Uso Abusivo das Medidas Cautelares Patrimoniais no Processo Penal

Por: Rafael Guedes de Castro[1]

O contexto das grandes operações deflagradas pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público, no que tange ao combate aos delitos econômicos, tem exigido profunda e criteriosa reflexão técnica sobre a forma como são conduzidas e sobre os parâmetros jurídico-institucionais que as permeiam. Se de um lado as retribuições ilegais decorrentes de atos de corrupção, por exemplo, geram prejuízos econômicos na medida em que afetam a distribuição de recursos públicos e a liberdade de iniciativa[2], de outro, não se pode desconsiderar que há uma tendência de que os subsistemas de imputação sejam transformados em meros instrumentos de punição, subvertendo, dessa forma, sua natureza de mecanismos de proteção do cidadão em face do Poder Estatal.

No ano de 2001, no II Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, Penal e Juizados Especiais, em Joinville – SC, o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho já advertia sobre os riscos de uma crescente ideia de flexibilização de garantias constitucionais nas reformas processuais e de eficiência “tentando dar efetividade antecipada a uma “possível/provável condenação”, mesmo que, para isso, tenha-se de correr o risco da injustiça[3]. Essa tendência se revelou, na prática, mediante a atuação do aparelho persecutório estatal e uma técnica político-legislativa pouco criteriosa a exemplo da Lei 12.850/2013, que ampliou os espaços de consenso no Direito Processual Penal mediante a importação de conceitos próprios de países cuja tradição jurídica difere em muito da realidade brasileira.[4]

Dentro desse cenário de combate à criminalidade econômica, o tema referente às medidas cautelares patrimoniais surge como mecanismo processual comumente utilizado para, além da punição corporal, garantir uma eventual reparação do dano causado pela infração. Ocorre que, a despeito da possibilidade de sua utilização, não é incomum sua má utilização, invocando-se, inclusive, um suposto “poder geral de cautela” na seara penal para a determinação de medidas constritivas em desacordo com o estatuto processual penal, o que conduz a um indevido uso abusivo dessas medidas cautelares.

O capítulo IV do Código de Processo Penal elenca, como medidas assecuratórias, o (i) sequestro, o (ii) arresto e a (iii) hipoteca legal, sendo que todos esses instrumentos possuem claras e objetivas finalidades. O sequestro, por exemplo, a teor dos artigos 125 a 132, pode recair sobre bens móveis e imóveis que tenham sido adquiridos como provento da infração penal. O arresto, artigos 136 e 137 do estatuto processual, poderá recair sobre imóveis, previamente a especialização e registro da hipoteca legal, artigo 134 e 135, para que seja estimado o valor do bem constrito, bem como subsidiariamente sobre bens móveis, não ficando sua incidência limitada a bens adquiridos ilicitamente.

Sob o mesmo ponto de vista, o artigo 4º da Lei de Lavagem de Capitais, com redação dada pela Lei 12.683/2012, estabelece que o juiz poderá decretar, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, medidas assecuratórias de bens quando existirem indícios suficientes da prática da infração, permitindo que atinjam instrumentos, produto ou proveito do crime e bens do acusado que estejam em nome de pessoa interposta. A inovação legislativa, claramente, ampliou a incidência do tema, permitindo que a constrição atinja tanto o produto ou proveito obtido pela prática da infração antecedente como o produto da própria lavagem. Ao contrário da sistemática estabelecida no estatuto processual penal, o qual prevê a inscrição e registro da hipoteca legal e o arresto prévio como medidas destinadas à reparação do dano, a Lei de Lavagem de Capitais estabeleceu uma possibilidade ampla de que sejam decretadas medidas assecuratórias para reparação do dano, prestação pecuniária, multa e custas processuais.[5]

O alargamento das hipóteses legais de decretação dessas medidas e uma falta de critério na análise do instrumento na prática têm conduzido a situações inusitadas. Não é raro observar a imposição de medidas cautelares patrimoniais sem indicação do instrumento processual que está sendo adotado, com ausência de diferenciação de bens lícitos e ilícitos, sem prazo de duração e com absoluto casuísmo ao simplesmente decretá-las, nomeando-as, como medidas de bloqueio ou indisponibilidade, nomenclaturas que sequer existem na sistemática processual. Esse campo de incertezas conduz à sua indevida utilização, à inversão do ônus probatório e a uma indevida presunção de culpabilidade.

Não é difícil visualizar os graves prejuízos que alguém, presumivelmente inocente, poderá ter ao enfrentar um processo judicial com todo patrimônio constrito indevidamente. De outro lado, mais grave ainda é quando essa medida atinge os ativos financeiros de uma pessoa jurídica que possua sócios ou dirigentes investigados e que necessite fazer frente a inúmeros compromissos financeiros com funcionários acionistas e investidores.

Neste sentido, apesar de o Direito Penal prever uma responsabilidade subjetiva e pessoal, a jurisprudência tem estendido às pessoas jurídicas o ônus de arcar com custas, multas e ressarcimento do dano mesmo que a sua responsabilização penal seja inviável constitucionalmente, à exceção dos crimes ambientais. Por exemplo, na Apelação Criminal n. 5046488-95.2018.4.04.7000, o Tribunal Federal da 4ª Região já decidiu que “tratando-se de criminalidade complexa, praticada por pessoas físicas, mas por intermédio de pessoa jurídica e/ou em favor desta, viável o direcionamento acautelatório contra o patrimônio do beneficiário ainda que inviável a responsabilização penal da pessoa jurídica (...) isto não equivale dizer que esta não possa sofrer a constrição de seus bens ou ativos de origem lícita - que não correspondem ao produto ou proveito do crime.” No mesmo sentido, seguiu o Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1712934/SP. Por outro lado, sobre a forma genérica como se trata o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1319345/PR, também já afirmou que as “medidas assecuratórias previstas na legislação processual penal, tais como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, têm por fim garantir tanto a reparação de dano exdelicto quanto a efetividade da multa pecuniária e o pagamento das custas processuais que possam vir a ser impostas ao denunciado”, não estabelecendo uma diferenciação entre as hipóteses contempladas pela legislação.

Em um campo onde predomina a discricionariedade, deve-se observar que o tema relativo à tutela cautelar está vinculado a um princípio de legalidade estrita e a pressupostos rígidos de cautelaridade, ainda que não se tenha um verdadeiro processo cautelar autônomo no processo penal. Dentre as características existentes, há duas que se sobressaem como imprescindíveis à análise do tema, quais sejam, a Referibilidade e a Proporcionalidade. A Referibilidade é um requisito que conecta a necessidade da medida com a situação concreta de direito material, determinando que a constrição patrimonial não ultrapasse os limites do que pode ser objeto de condenação ao final. A proporcionalidade, por sua vez, impede que a medida não seja mais gravosa que o provimento final.[6]

Como dito, a legalidade estrita é um imperativo na matéria, levando à conclusão de que medidas que ampliem o escopo da tutela cautelar patrimonial não encontram guarida na sistemática processual vigente. Da mesma forma, a existência de um poder geral de cautela, que permitiria ao Magistrado limitar a liberdade do investigado sem expressa previsão legal, também não se enquadra dentro das exigências constitucionais que determinam um processo penal acusatório e que observe o devido processo legal. [7]

O tema provoca intensa reflexão e não seria possível deixar de recordar as preciosas lições do Professor e Advogado René Ariel Dotti. No artigo intitulado “Algumas reflexões sobre o Direito Penal dos Negócios”[8], o ilustre Professor, além de ponderar sobre a exigência de uma atuação jurisdicional penal efetiva para ao enfrentamento de uma criminalidade que manifesta fatores complexos e prejudiciais, reafirmava seu notório compromisso com a defesa constitucional, aduzindo ser necessário um rigoroso controle público pela fiscalização, inclusive de instituições não formais, como parte de um processo de democratização que leve em conta as liberdades, os direitos e as garantias fundamentais.

[1] Advogado. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná e especialista em Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Direito Penal Econômico pela Universidade Federal do Paraná, pela Universidade de Coimbra – Portugal e pela Universidade Castilla La Mancha, Toledo, Espanha.

[2]ROSE-ACKERMAN, Susan. The Law and Economics of Bribery and Extortion.In:Annual Review of Law and Social Science, vol. 6, p. 217-236, 2010; Yale Law & Economics Research Paper n. 408. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1646975.

[3]COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema às reformas processuais. In:Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Claudio Tovo. Lumen Juris, 2002, p. 145

[4]Sobre o tema: LANGER, M. Dos Transplantes jurídicos às traduções jurídicas: A globalização do plebargaining e a tese da americanização do Processo Penal. Delicate, vol. 2, n.3, jul-dez. 2017.

[5]BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2016, p. 343.

[6]BADARÓ, GutavoHenrique . Medidas Cautelares Patrimoniais no Processo Penal. In: Crimes Econômicos e Processo Penal. Série GV-law. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 170.

[7]GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Sarava, 1991, p. 57.

[8]DOTTI, Rene Ariel. Algumas reflexões sobre o Direito Penal dos Negócios.In:PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Doutrinas Essenciais Direito Penal da Administração Pública, Vol. IV,  São Paulo, RT, 2011.

Bibliografia

BADARÓ, Gutavo Henrique. Medidas Cautelares Patrimoniais no Processo Penal. In: Crimes Econômicos e Processo Penal. Série GV-law. São Paulo: Saraiva, 2008.

BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2016

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema às reformas processuais.In:Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Claudio Tovo. Lumen Juris, 2002.

DOTTI, Rene Ariel. Algumas reflexões sobre o Direito Penal dos Negócios.In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Doutrinas Essenciais Direito Penal da Administração Pública, Vol. IV,  São Paulo, RT, 2011

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Sarava, 1991, p. 57

LANGER, M. Dos Transplantes jurídicos às traduções jurídicas: A globalização do plebargaining e a tese da americanização do Processo Penal. Delicate, vol. 2, n.3, jul-dez. 2017

ROSE-ACKERMAN, Susan. The Law and Economics of Bribery and Extortion.In:Annual Review of Law and Social Science, vol. 6, p. 217-236, 2010; Yale Law & Economics Research Paper n. 408. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1646975

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MEDIDAS CAUTELARES REAIS – REFLEXÕES QUANTO AO SEQUESTRO DE BENS NOS CRIMES COM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 3240/1941 – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

Por: Claudia da Rocha[1] e Marlus H. Arns de Oliveira[2]

Homenagem

Salve! Não foram poucas as passagens em que encontrei o advogado professor René Ariel Dotti. Cada uma delas foi única e marcante. Descrevê-las resultaria num capítulo de um enorme livro compartilhado por tantos alunos, advogados, juristas e todos que com ele conviveram e foram brindados com suas aulas e sua generosidade. Sucintamente, guardando o capítulo em meu coração, presto singela homenagem ao professor René, dizendo a ele que seguirei em frente com muita coragem e sempre com a medalha de Santo Ivo em meu paletó. Até sempre, professor René!

MEDIDAS CAUTELARES REAIS – REFLEXÕES QUANTO AO SEQUESTRO DE BENS NOS CRIMES COM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA – REVOGAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 3240/1941 – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

As medidas cautelares reais são disciplinadas no Capítulo VI do Código de Processo Penal sob a denominação de medidas assecuratórias. Dentre tais medidas, destacam-se a figura do sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 131) e do sequestro de bens móveis (art. 132), que têm como finalidade assegurar o cumprimento do efeito da condenação consistente na perda do produto do crime, bem como a reparação do dano causado pelo delito.

Os artigos 125 e 126 do Código de Processo Penal estabelecem que poderão ser sequestrados os bens que sejam produto direto ou indireto do crime, bastando para tanto a “existência de indícios veementes da proveniência ilícita desses bens”.

O tema, já altamente controvertido e que reclama uma teoria geral das medidas cautelares patrimoniais, como bem asseverou Guilherme Brenner Lucchesi, em artigo neste mesmo Caderno Jurídico, alcança ainda mais polêmica quando estamos frente a crimes que resultem prejuízo para a fazenda pública.

Tal hipótese é regulada pelo Decreto-Lei nº 3.240/1941, cujo artigo 4º preceitua que, nesse caso, “O sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado, e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave”.

Portanto, diferentemente do Código de Processo Penal, o Decreto-Lei não faz qualquer exigência quanto à necessária proveniência ilícita do bem, possibilitando o sequestro de todos os bens, inclusive os de origem lícita, impondo como requisito apenas a existência de indícios veementes da responsabilidade do sujeito, nos termos do art. 3º.

Devemos considerar como válido e legal o tratamento diferenciado conferido pelo Decreto-Lei nº 3.240/1941? É razoável submeter todo o patrimônio do investigado como garantia de ressarcimento ao erário mesmo que estejamos diante de bens adquiridos licitamente?

A título de exemplo, pensemos no cidadão que possui bens imóveis recebidos como herança. Anos depois, acusado de sonegação fiscal, mesmo não restando dúvida quanto à origem lícita do patrimônio, mostra-se possível nos termos do Decreto-Lei mencionado que o sequestro alcance os bens recebidos em inventário. Não nos parece que tal hipótese seja razoável.

A discussão merece análise e o primeiro ponto a ser observado é que o Decreto-Lei nº 3.240, de 08 de maio de 1941, é ainda anterior ao antigo e, em boa parte, inconstitucional Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Oportuna a conclusão de que o Decreto-Lei nº 3240 foi revogado pelo Decreto-Lei 3689, devendo ser aplicados os requisitos dispostos nos artigos 125 e 126 da Lei Processual Penal.

Entretanto, a jurisprudência adota entendimento de que estaria vigente e aplicável o Decreto-Lei nº 3.240/1941, possibilitando que o sequestro recaia até sobre os bens de origem lícita do sujeito. Nesse sentido, o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

PEDIDO DE LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL DE SEQUESTRO. IMPOSSIBILIDADE. BEM HERDADO E ADQUIRIDO DURANTE A CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO, SOB REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, SEM CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. BEM PERTENCENTE A AMBOS OS CÔNJUGES. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE SEQUESTRO DO BEM, EIS QUE NÃO ADQUIRIDO COM PROVENTOS DA INFRAÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 125 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. DELITO PRATICADO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SEQUESTRO DE BENS DE ORIGEM LÍCITA NOS TERMOS DO DECRETO-LEI 3240/41. (...) (TJ-PR, 2ª Câmara Criminal, Autos nº 0003963-36.2017.8.16.0119. Relator: Desembargador José Carlos Dalacqua, DJe: 22/07/2019 – grifou-se).

Apesar dessa visão oblíqua de boa parte da jurisprudência, somos categóricos no entendimento de que o Código de Processo Penal revogou o Decreto-Lei nº 3240/91, e comungamos do sentimento já exposto há muito tempo pelo querido e saudoso professor René Ariel Dotti (e que bem nos lembrou Guilherme Brenner Lucchesi em artigo publicado neste mesmo Caderno Jurídico), quanto à necessidade de uma teoria geral das medidas cautelares.

A revogação do Decreto-Lei nº 3.240/1941 pode também ser verificada sob o prisma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade numa perspectiva constitucional.

O art. 282 do Código de Processo Penal, ao disciplinar as medidas cautelares pessoais impõe, em seu inciso II, a imprescindibilidade da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Trata-se de evidente manifestação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e apesar de sua previsão estar no título relativo às medidas cautelares pessoais não há justificativa para a sua não aplicação quanto às medidas cautelares reais, notadamente porque o próprio Codex, em seu artigo 3º, assegura que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica.

Não é razoável, tampouco proporcional, que os investigados por crimes, que supostamente foram praticados com prejuízo para a fazenda pública, sofram medidas mais gravosas que os demais investigados.

Ainda, e não menos importante, defende-se a necessidade de ser assegurado o contraditório, previamente à decretação de qualquer medida cautelar real, em obediência ao §3º, incluído pela denominada (equivocadamente) Lei Anticrime.

O art. 282, que trata das medidas cautelares pessoais, sofreu profunda alteração com o bem lançado § 3º que ressalvando “os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida”, impôs ao juiz a necessária intimação da “parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias”, antes de decretar a prisão ou outra medida cautelar pessoal.

Ora, se para medida cautelar pessoal – evidentemente mais gravosa – é possível o contraditório, por que não o seria para a aplicação de medidas cautelares reais?

Finalmente, não nos olvidemos do artigo 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal, que determina a inviolabilidade do direito à propriedade.

Diante de todos esses argumentos, e ainda do uso abusivo das medidas cautelares, tão bem ilustrada por Rafael Guedes de Castro em artigo deste Caderno Jurídico, é desarrazoada a possibilidade do sequestro atingir, de maneira irrestrita, a totalidade do patrimônio do investigado, posto que a suposta prática de crime, mesmo que dele resulte prejuízo à fazenda pública, não legitima o alcance de bens que não possuam qualquer relação (direta ou indireta) com o fato delituoso.

[1] Advogada, pós-graduada em Direito Constitucional pelo IDCC, em Direito e Processo Penal pela UEL, pós-graduanda em Direito Penal Econômico pelo IDPEE/IBCCRIM, mestranda em Direito Negocial na UEL e professora de Processo Penal e Prática Penal no Centro Universitário Unifamma.

[2] Advogado e sócio de Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados e doutor em Direito pela PUC/PR.

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