A Criminalização da Lavagem de Dinheiro: Uma Breve Análise Histórica e a Importância dos Programas de Compliance

Por Camila Rodrigues Forigo[1]

 

A lavagem de dinheiro consiste no ato ou na sequência de atos “praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude”[i].

Na tentativa de combater essa prática, as últimas décadas[ii] são marcadas pela elaboração de diversas estratégias político-criminais para criminalizar essas condutas e para ampliar o confisco dos bens de origem delitiva.

Não por outra razão, Blanco Cordero explica que a filosofia adotada na luta contra a lavagem de dinheiro consiste em seguir o dinheiro de origem delitiva (“follow the money”) e realizar o seu confisco[iii].

A primeira reação formal da Comunidade Europeia contra o perigo da introdução do capital de origem delitiva no circuito econômico foi a Recomendação do Conselho da Europa nº R(80)10 sobre medidas contra a transferência e custódia de fundos de origem criminal, de 27 de junho de 1980[iv].

Referida recomendação destacou não só os danos causados pela introdução na economia de valores provenientes de origem delitiva de um país a outro, como também ressaltou a necessidade de os Estados membros definirem uma política global de prevenção e da necessidade de contribuição das entidades privadas com as autoridades judiciais e policiais na fiscalização e fornecimento de informações.

No ano de 1986 tem-se a publicação do Money Laudering Act Control nos Estados Unidos, responsável pela criação do delito de lavagem de capitais naquele país e pelo estabelecimento de ferramentas eficazes para lutar contra a lavagem de capitais[v].

Essa lei impôs uma série de obrigações às instituições financeiras, bem como às empresas e profissões não financeiras expressamente designadas, no sentido de determinar o estabelecimento de sistemas de controle interno e auditoria contra a lavagem de dinheiro, com base no risco da atividade[vi].

A Convenção de Viena, ou Convenção das Nações Unidas sobre drogas de 1988, internalizada no Brasil por meio do Decreto nº 154/1991, ao dispor sobre regras de combate ao tráfico de drogas, traz a previsão da lavagem de dinheiro[vii] e impõe aos Estados partes que tipifiquem penalmente atos consistentes em conversão, transferência e ocultação de bens que procedam de delitos relacionados a drogas[viii].

Com a pretensão de privar os agentes que praticam tráfico ilícito de entorpecentes dos produtos oriundos de suas atividades, o instrumento exige a cooperação internacional entre os Estados Partes na extração, apreensão de bens e assistência judicial recíproca[ix].

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) de 2000, incluída no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 5.015/2004, teve por objetivo promover a cooperação entre os Estados signatários para prevenir e combater de forma mais eficaz a criminalidade organizada transnacional. O texto legislativo indica que os bens passíveis de lavagem podem decorrer de outros crimes além do tráfico de drogas[x] e impõe aos Estados deveres para criminalizar o pertencimento a grupos criminosos organizados[xi].

Por fim, a Convenção de Mérida (Convenção da ONU contra a Corrupção), firmada em 2003 e ratificada no Brasil por meio do Decreto nº 5.687/2006, estabelece aos Estados membros a implantação de mecanismos de transparência contábil, auditoria interna, transparência nas relações comerciais e códigos de governança corporativa.

A Convenção tratou de assuntos como lavagem de dinheiro, tráfico de influência, abuso de funções, peculato, suborno de oficiais públicos, práticas ativas e passivas de corrupção, encobrimento e obstrução da justiça. Igualmente impõe a obrigação de tipificar a lavagem de dinheiro[xii] e disciplina a cooperação entre os Estados[xiii].

Convém citar, ainda, a Lei Sarbanes-Oxley (SOX), publicada no ano de 2002 nos Estados Unidos, que exige relatórios acerca dos controles internos da empresa e declarações financeiras[xiv]. A legislação também determinou o estabelecimento e manutenção de estruturas adequadas de controles internos[xv] e criou mecanismos para a responsabilização cível e criminal de executivos, conselheiros e auditores responsáveis por declarações imprecisas[xvi].

Não se pode deixar de mencionar a criação, em 1989, do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI/FATF) no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) cujo objetivo é examinar, desenvolver e promover políticas de combate à lavagem de dinheiro[xvii]. Em 1990, o GAFI emitiu 40 (quarenta) recomendações, as quais são regularmente atualizadas, que constituem verdadeiros modelos a se seguir pelos Estados em matéria de lavagem de capitais[xviii].

No ano 2000 é criado o Grupo de Ação Financeira Internacional da América do Sul (GAFISUD), voltada à prevenção da lavagem do dinheiro em âmbito regional, envolvendo países da América do Sul[xix], seguindo a tendência da criação de grupos regionais de lavagem de dinheiro[xx].

No ordenamento nacional, a lavagem é criminalizada pela Lei Federal nº 9.613/1998, com as alterações introduzidas pela Lei Federal nº 12.683/2012. Além de tipificar a conduta de mascaramento em diversas modalidades, a lei estabelece regras e obrigações administrativas para aqueles que exercem atividades em setores sensíveis aos esquemas de lavagem[xxi].

As condutas que caracterizam a lavagem de dinheiro estão dispostas no artigo 1º, em seus parágrafos e incisos, da Lei nº 9.613/1998, sendo punido o ato de distanciar os valores de sua origem delitiva, com o disfarce das movimentações e criação de empecilhos para rastrear tais recursos[xxii].

Cite-se que a lei originalmente publicada, em 1998, trazia uma relação taxativa de condutas ilícitas que poderiam dar origem à bens e valores passíveis de lavagem de dinheiro[xxiii], mas com a reforma legislativa operada pela Lei nº 12.683/2012, o rol taxativo foi suprimido, de modo que a prática de qualquer crime ou contravenção penal pode gerar produtos passíveis de lavagem de dinheiro. Essa alteração do rol, de acordo com Badaró e Bottini[xxiv], seguiu a tendência internacional de ampliação progressiva da abrangência de lavagem de dinheiro.

A lei também criou a unidade de inteligência financeira nacional — o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) —, cujo principal objetivo é proteger os setores econômicos contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo.

Com esse breve panorama, resta evidente que há uma obrigação de os Estados cooperarem e atuarem de forma positiva para prevenir, descobrir, reprimir atos de lavagem de dinheiro e recuperar os produtos derivados do crime.

Para isso, considerando a complexidade com que se praticam esses atos e o fato de que muitas operações de lavagem são realizadas através de instituições financeiras, transações imobiliárias e aquisição de objetos de valor, torna-se indispensável a colaboração das entidades relacionadas ao exercício de tais atividades.

Isso porque o Estado não tem capacidade de controlar todas as estruturas empresariais e detectar, de forma direta, atos que indiquem a prática de lavagem de dinheiro, principalmente se considerada a complexidade das relações sociais, o desenvolvimento tecnológico, a especialização de setores de atividade e as modernas estruturas organizativas[xxv].

Não por outra razão, os programas de compliance adquirem um papel fundamental nesse cenário, pois representam a estratégia de regular a atividade empresarial por meio da autorregulação, em que o poder público delega parte de sua função regulatória às próprias empresas e se utiliza delas para intervir de forma mais rigorosa e eficaz[xxvi], buscando, principalmente, atingir a finalidade preventiva da prática de ilícitos[xxvii], especialmente aqueles relacionados à lavagem de dinheiro.

Para atingir essa finalidade, os programas de compliance precisam se estruturar de forma a atender não só a legislação ordinária, como também as normativas relacionadas ao órgão administrativo regulador do exercício de suas atividades.


[1] Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento, pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal - ICPC. Conselheira do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. Secretária da Comissão da Advocacia Criminal da OAB-PR (Triênio 2019 - 2021). Advogada.


[i] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à lei 9.613/1998 com as alterações da lei 12.683/2012. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 25.

[ii] BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 31.

[iii] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de Blanqueo de Capitales. 4.ed. Thomson Reuters; Arazandi: Navarra, 2015. p. 59.

[iv] CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais: comentários à Lei 9.613/1998. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 110/111.

[v] CORDERO, 2015, p. 114.

[vi] Conforme diretrizes estabelecidas no artigo 6 do Money Laudering Act. In: UNITED States of America. Money Laudering Act. Disponível em: < https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=G0380131>. Acesso em 25 jun. 2020.

[vii] BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 32.

[viii] BLANCO CORDERO, 2015, p. 125/126.

[ix] BLANCO CORDERO, 2015, p. 125.

[x] BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 33.

[xi] ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45.

[xii] BLANCO CORDERO, 2015, p. 130.

[xiii] CARVALHO, Marina Amaral Egydio de; SILVEIRA, Luciana Dutra de Oliveira. Corrupção e Direito Internacional: o combate internacional à corrupção e a regulação do lobby praticado por empresas transnacionais. In: LAUFER, Daniel (Coord).  Corrupção: uma perspectiva entre as diversas áreas do Direito. Curitiba: Juruá, 2013, p. 119-151. p. 127-129.

[xiv] MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de compliance anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva (Coord). Temas de anticorrupção & compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 167-201. p. 174-175.

[xv] CLAYTON, Mona. Entendendo os desafios de compliance no Brasil: um olhar estrangeiro sobre a evolução do compliance anticorrupção em um país emergente. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva. Temas de anticorrupção & compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 149-166. p. 156.

[xvi] MAEDA, 2013, p. 174-175.

[xvii] Vale mencionar que, de acordo com Sánchez Rios, o Grupo de Atuação Financeira (GAFI) estabelece que a lavagem pode ocorrer em três fases, isto é, a colocação (placement), a dissimulação dos ativos (layering) e a integração dos bens, direitos ou valores à economia regular (integration). (Cf. SÁNCHEZ RIOS, Rodrigo. Advocacia e lavagem de dinheiro: questões de dogmática jurídico-penal e de política criminal. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 48.)

[xviii] BLANCO CORDERO, 2015, p. 207.

[xix] MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil: consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008. p. 31.

[xx] BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 35.

[xxi] BADARÓ; BOTTINI, op. cit., p. 27.

[xxii] BRASILEIRO, Renato. Lavagem ou ocultação de bens: lei 9.613, 03.03.1998. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 519.

[xxiii] De acordo com a redação original, apenas os crimes de tráfico de entorpecentes, terrorismo, contrabando ou tráfico de armas ou munições, extorsão mediante sequestro, contra a Administração Pública (inclusive a exigência de qualquer vantagem para a prática ou omissão de atos administrativos),  contra o sistema financeiro nacional e praticado por organização criminosa poderiam ser considerados como crimes antecedentes. A Lei 10.701, de 9 de julho de 2003 incluiu o financiamento ao terrorismo no rol da Lei 9.613/1998.

[xxiv] BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 94.

[xxv] COCA VILA, Ivó. ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada? In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.). MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord). Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas. Atelier: Barcelona, 2013. p. 43-76. p. 43-44.

[xxvi] COCA VILA, 2013, p. 45.

[xxvii] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 250.


Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br


Desafios da Justiça Restaurativa no Brasil

Por Cristina Oliveira[1]

 

A tradução da justiça restaurativa como um movimento sociojurídico, um paradigma, um “modo-de-ser no mundo” ou como uma tecnologia de não-violência (Schuch, 2008: 500) destinada à solução de conflitos (aqui, penais) são semânticas inacabadas, utilizadas para definir novos modelos de tratamento do crime adotados por variados atores protagonistas (Poder Judiciário, Legislativo, Executivo, Ministério Público, comunidade, etc.) e que podem ser aplicados no âmbito do direito material e processual penal de diferentes países[2].

Como tudo o que é recente e que, portanto, está em permanente construção, a dificuldade de precisão na definição da justiça restaurativa carrega consigo, por um lado, o problema da confusão dos seus significantes e propostas de fundo – ao mesmo tempo em que a sua fluidez e adaptação às necessidades econômicas, políticas e sociais dos contextos em que são inseridas viabilizam que estejam ajustadas aos conflitos/contextos que regulamentam. É de se ressaltar, entretanto, que aspectos mínimos devem ser respeitados para delimitar e reconhecer uma prática como restaurativa: a alargada participação dos atores envolvidos no conflito (autor, vítima e comunidade) e a satisfação das suas específicas necessidades, efetivadas a partir de um processo dialogado e voluntário (Pelikan, 2017).

As críticas abolicionistas já denunciavam, desde a década de setenta, que o sistema penal se fundamenta e reproduz violências, encarcerando (em massa) populações vulneráveis e marginais ao modelo capitalista; por sua vez, o surgimento da vitimologia destacou que a vítima é coisificada no curso do procedimento (Dias, 2009: 115) e que, abandonada e sem voz, pouco participa e se satisfaz com os resultados advindos da sentença. Como alternativa, a justiça restaurativa se apresentaria como uma contraproposta à racionalidade punitivista que conduz o modelo dominante, implementando algo melhor do que o sistema penal.

É bem verdade que o espaço de inserção da justiça restaurativa não parece estar alheio ou ser alternativo ao sistema penal. No Brasil, já dentro do seu incipiente movimento, a justiça restaurativa está demarcada por hegemonias teóricas e práticas na definição da sua ratio, empobrecendo as suas potencialidades (Oliveira, 2020): diante da inércia do Poder Legislativo, coube ao Poder Judiciário a proposição de normativas, modos de implementação e estratégias de replicação de práticas que, ainda pouco avaliadas, são sustentadas em doutrinas e experiências estrangeiras, especialmente americanas e canadenses.

Sendo o Brasil um país de desigualdades sociais estruturantes, as práticas que são importadas e replicadas no seio do sistema punitivo devem ser analisadas com cautela e suspeição, sob pena de que, colonizadas pela ratio punitiva, expandam o controle penal sobre os mais desfavorecidos. Nesse passo, Cláudia Santos (2009: 228) aponta que a clara divisão que existe no país entre a “criminalidade dos pobres” e a “criminalidade dos ricos” poderia “desafiar” a proposta restaurativa: no primeiro caso, “a impossibilidade da reparação reconduziria à punição”, novamente selecionando os sujeitos indesejáveis a adentrar no sistema. No segundo caso, sob o discurso da impunidade dos white-collar crimes, a justiça restaurativa poderia ser traduzida num modelo soft de responsabilização, em que “a reparação, fácil, “compraria a não punição” e outorgaria como que um direito a ir cometendo crimes e pagando por eles”. Em síntese, para os muito ricos, a autora aponta para a “possibilidade de a reparação não ter suficiente força dissuasora num sistema em que as penas criminais, mais severas, acabariam por ficar adstritas aos desfavorecidos” (Santos, 2009: 228).

Apesar disso, ressalta-se que não existem limitações às formas de institucionalização das práticas restaurativas, inclusive no que toca à tipologia dos conflitos que serão por elas reguladas – desde que a sua implementação seja decorrente de processos empiricamente avaliados e ajustados às demandas das realidades em que serão inseridas, uma tradição que, frise-se, está pouco enraizada no ordenamento nacional. Sabe-se que a justiça restaurativa foi primeiramente implementada no âmbito da justiça juvenil (seguindo-se os delitos de menor potencialidade lesiva), mas suas ferramentas têm sido paulatinamente aplicadas a casos complexos, em que existem sérias lesões a bens jurídicos individuais ou coletivos.

Exemplo disso é a utilização da justiça restaurativa no âmbito das graves ofensas causadas ao meio ambiente, para lidar com os traumas (passados) e memórias (das gerações futuras) que decorreram da ação (Varona, 2020). Nos casos em que existem empresas envolvidas, defende-se que as práticas podem ser aplicadas para facilitar aos ofendidos a reparação dos seus danos, cientes de que o “comprometimento das grandes corporações com as comunidades vitimadas pode facilitar a gestão de crises e de recuperação pós-conflito” (Saad-Diniz, 2020: 3), ao alocar recursos financeiros, materiais e sociais para a reconstrução dos espaços, apostando, ainda, em políticas sociais que ajudem a reconstruir a vida dos prejudicados.

Nos crimes que atentam contra a ordem econômica e financeira, a atuação em conformidade das grandes corporações deve estar também pautada pela previsão da sua participação em práticas restaurativas: aqui, se as pessoas jurídicas são furtadas à responsabilidade penal, não deixariam de ser, nessa nova perspectiva, responsáveis pela construção de modelos de reparação que, em conjunto com os indivíduos/comunidades afetadas, efetivam o compromisso ético e social de atuar de acordo com uma cultura de legalidade. Como alerta Nieto Martín (2018: 31), se as vítimas da delinquência empresarial são absolutamente invisíveis e vulneráveis frente ao poder das instituições – o que, para o autor, faz lembrar a luta de David contra Golias (2018: 32) na busca por seus direitos –, mais importante se faz a adesão aos modelos restaurativos, criando espaços de fala destinados a recomposição dos danos concretamente suportados pelos desprivilegiados.

Entretanto, a justiça restaurativa pouco evoluiu no âmbito da criminalidade clássica, sendo ainda incipiente o debate acerca de qual espaço deverá ocupar (dentro ou fora) do sistema penal nacional. Ora, ainda mais longe disso está a perspectiva de construção de um debate crítico acerca de como serão desenvolvidas práticas correlacionadas a crimes de maior complexidade (em que estejam envolvidos bens jurídico coletivo, abstratos, crimes sem vítimas, etc).

Existe, aqui, um vácuo que precisa ser ocupado com criativas metodologias destinadas ao tratamento da questão.

 

 

Bibliografia:

DIAS, Augusto Silva. Reconhecimento e coisificação nas sociedades contemporâneas. Uma reflexão sobre os Limites da Intervenção Penal do Estado. In: ______ (org.).  Liber Amicorum de José de Sousa e Brito em comemoração do 70° aniversário. Coimbra: Almedina, 2009, p. 113-131.

NIETO MARTÍN, Adán. Empresas, víctimas y sanciones restaurativas: cómo configurar un sistema de sanciones para personas jurídicas pensando en sus víctimas? In: SAAD-DINIZ, Eduardo; LAURENTIZ, Victoria Vitti de (org). Corrupção, direitos humanos e empresa. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018, p. 31-43.

OLIVEIRA, Cristina Rego de. Rupturas ou continuidades na administração do conflito penal? Os protagonistas e os processos de institucionalização da justiça restaurativa em Portugal e no Brasil. Tese de Doutoramento em Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI apresentada à Universidade de Coimbra, 2020, 545p.

PELIKAN, Christa; KREMMEL, Katrien. Lifeworld, Law and Justice. In: AERTSEN, Ivo; PALI, Brunilda. Critical Restorative Justice. Oxford: Hart Publishing, 2017, p. 159-174.

SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimização corporativa e dependência comunitária na criminologia ambiental: o acerto de contas com os desastres ambientais. Boletim do IBCCRIM, 27, n.º 327, fev., 2020, p. 2-5

SANTOS, Cláudia Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2009, 17 (81), nov/dez, p. 209-229.

SCHUCH, Patrice. Tecnologias da não-violência e modernização da justiça no Brasil: o caso da justiça restaurativa. Civitas, 8(3), 498-520.

VARONA, Gema. Restorative pathways after mass environmental victimization: walking in the landscapes of past ecocides. Oñati Socio-legal Series,10, 3 (2020), p. 664-685.


[1] Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina – UEL. Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE) – Coimbra. Mestra em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito (FDUC) da Universidade de Coimbra. Doutora em Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI pela Faculdade de Direito (FDUC) e Faculdade de Economia (FEUC), ambas da Universidade de Coimbra – Portugal.

[2] Em Portugal, a Mediação Penal de Adultos (Lei 21/2007, de 12 de Junho) somente poderá ser aplicada durante o processo investigatório; na Bélgica, por sua vez, não há limitação da utilização da justiça restaurativa em quaisquer estágios do procedimento penal.


Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br


A Pandemia de COVID-19: O Entendimento jurisprudencial sobre a inexigibilidade de conduta diversa no crime de Apropriação Indébita Previdenciária (art. 168-A, CP)

Por Bibiana Fontella[1]

 

A doutrina e a jurisprudência admitem o reconhecimento da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa no crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP[i]), quando demonstrado que as dificuldades financeiras foram de tal monta que impossibilitou o recolhimento do tributo.[ii]

O tema acaba por não ser objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em razão de ser matéria com necessidade de reexame fático-probatório, isto sob o velho argumento de óbice na Súmula n. 7 do STJ, de modo que, os recursos especiais não são, sequer, admitidos.

Para delimitar a aplicabilidade da referida excludente de culpabilidade os Tribunais Regionais Federais afirmam a necessidade de excepcionalidade da situação financeira da empresa, não sendo justificável qualquer dificuldade de pagamento, mas a real impossibilidade de recolhimento dos tributos. Isto deve ser demonstrado pela defesa técnica (nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal), em especial pela prova documental[iii], sendo admitido em alguns casos a prova testemunhal desde que corroboradas por outros elementos de prova. [iv]

Além da necessidade probatória, a jurisprudência convencionou quais critérios seriam utilizados para fins de reconhecimento da excludente de culpabilidade. Sendo uma situação específica vivenciada pela sociedade empresária é imprescindível a análise do caso concreto, portanto, não seria uma argumentação genérica da crise econômica em decorrência do COVID-19 que seria suficiente para a exclusão do crime. É necessário mais: demonstrar que, no caso de recolhimento da contribuição previdenciária, estariam comprometidos outros pagamentos imprescindíveis à sobrevivência da própria empresa.[v]

Apenas a título de exemplo, em julgamento no TRF2, entendeu-se pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, pois se o administrador realizasse o recolhimento da contribuição previdenciária comprometeria verbas imprescindíveis à alimentação do agente e seus funcionários.[vi]

Da leitura do entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais, notadamente do TRF4, não são suficientes, para demonstrar a impossibilidade de recolhimento da contribuição, a existência de execuções fiscais, notas promissórias, débitos previdenciários, avisos de cobranças e parcelamentos fiscais, os quais são considerados comuns no meio empresarial.[vii]

Assim, é necessária a demonstração de crise econômica excepcional que impediria ao empresário agir de outro modo, no entendimento do TRF4, a comprovação da redução de quadro de funcionários, a necessidade empréstimos e até mesmo falência de outras empresas do grupo empresarial.[viii] Além disso, no caso concreto julgado pelo TRF4, testemunha arrolada pela defesa afirmou que a empresa não teria condições de honrar com todos os seus compromissos, tendo priorizado o pagamento dos funcionários, energia elétrica e fornecedores para evitar o enceramento das atividades. [ix]

Desde o final do ano passado, vivencia-se no Mundo uma pandemia, a qual chegou ao Brasil no começo do corrente ano, conta-se com milhões de pessoas ao redor do mundo infectada pelo novo coronavírus. O método mais eficaz para conter o contágio é o isolamento social, haja vista que até o momento não há vacinas e medicamento eficazes para a população. Com isto, as medidas tomadas pelos governos de vários países foi fechamento do comércio, permanecendo abertas apenas as chamadas atividades essenciais.

No Brasil a orientação do Ministério da Saúde não foi diferente. Assim, ficou a cargo dos Governadores dos Estados e Prefeitos Municipais, sendo determinado inicialmente a chamada quarentena, com fechamento de comércio local, shoppings, restaurantes (em especial os self-service), teatros, cinemas, escolas, faculdades, bem como o cancelamento de qualquer atividade que gere aglomeração de pessoas. No Judiciário os prazos foram suspensos por aproximadamente 30 dias e os funcionários, juízes e promotores começaram a operar por teletrabalho, sendo prorrogado até o momento. As audiências e sessões de julgamento também foram suspensas e retornaram pelo meio virtual, a partir de plataformas on-line.

Várias atividades profissionais, quando é possível, operam por home office. Não restam dúvidas que, inevitavelmente, teremos drásticas consequências de ordem econômica. Pois, além do fechamento do comércio, o recado que ecoa em todos os meios de comunicação é: FIQUE EM CASA. Com isto, a frequência de compras por parte da população é significativamente menor. Já é efeito disto o fato de que há algumas empresas que dependem exclusivamente da movimentação de pessoas nas ruas que podem ter tido queda de faturamento de 90%, como é o caso de cafés e confeitarias. Apenas a título de exemplo, cita-se o encerramento das atividades do PolloShop, shopping localizado em Curitiba há 25 anos, que com o surto da COVID teve a crise completamente estabelecida.[x]

O Governo Federal tomou algumas medidas econômicas – bastante contidas – de auxílio às empresas e à população, as quais não serão suficientes para o grande desastre econômica que está por assolar o Brasil pelos próximos anos.

Neste cenário, como já aconteceu em outras situações de crise econômica, muitos empresários estarão em situação de ausência de receita para cumprir todos os seus compromissos essenciais, podendo incorrer, em casos de extrema gravidade, no crime previsto no artigo 168-A do Código Penal.

Com isto, inevitavelmente, a discussão e os parâmetros para inexigibilidade de conduta diversas no âmbito do crime de apropriação indébita previdenciária serão objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, devendo a presente situação econômica e social ser sopesada diante da singular crise vivenciada no Brasil e no Mundo.


[1] Mestre em Ciências Jurídico-Criminais, Advogada Criminal e Professora de Direito Penal. Secretária-Geral do IBDPE.


[i] Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

[ii] TRF4, Apelação Criminal n. 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, Relator Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, julgamento em 09/10/2019.

[iii] Neste sentido: TRF3, Apelação Criminal n. 0007761-66.2008.4.03.6181, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, julgamento em 30/01/2020.

[iv] Neste sentido: TRF2, Apelação Criminal n. 0000593-06.2013.4.02.5004, Relator Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo, julgamento em 11/09/2019.

[v] TRF2, Apelação Criminal n. 0000703-81.2004.4.02.5513, Desembargador Federal Abel Gomes, julgamento em 04/12/2019.

[vi] Idem.

[vii] TRF4, Apelação Criminal n. 5002010-97.2017.4.04.7012/PR, Relator Desembargador Federal Luiz Canalli, julgamento em 17/03/2020.

[viii] TRF4, Apelação Criminal n. 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, Relator Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, julgamento em 09/10/2019.

[ix] Idem.

[x]https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2020/04/20/polloshop-encerra-atividades-comerciais-apos-crise-financeira-em-curitiba.ghtml


Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br


Primeiras Linhas sobre o Acordo de Não Persecução Penal

Por Marlus H. Arns de Oliveira[1] e Mariana N. Michelotto[2]

 

A Lei “Anticrime” (como se existisse Lei “a favor do crime) trouxe o art. 28-A para o Código de Processo Penal. Referido, e já debatido, artigo nos apresentou o acordo de não persecução penal ampliando as possibilidades da defesa e acusação realizarem acordo no âmbito penal.

Os acordos penais, sempre controversos, não se tratam de instrumento recente na legislação brasileira. A Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, prevê no artigo 76 a transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo e no artigo 89 a suspensão condicional do processo para crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano.

Não se pode ignorar o próprio instituto da colaboração premiada, que embora previsto na legislação desde a década de 90 (Lei nº 8.072/1990 entre outras tantas), passou a ser comumente utilizada após o ano de 2013 quando  ganhou suas primeiras balizas legislativas com a Lei nº 12.850/2013 - também alterada pela Lei nº 13.684/2019, que avançou na construção legal do referido instituto.

O acordo de não persecução penal é o novo instituto do direito penal negocial, ampliando profundamente as possibilidades anteriormente existentes de realização de acordo com as autoridades públicas – em especial o Ministério Público – antes de haver acusação formal quanto à prática de crimes.

Conforme previsão expressa do art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se houver confissão quanto a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. O mesmo artigo ressalta que o acordo será proposto, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

Neste ponto reside a primeira crítica ao acordo de não persecução penal visto não ser lógico, sob a ótica da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, que o investigado confesse crime como condição para o acordo de não persecução penal. A razão é simples: em não sendo realizado o acordo ou no caso de não cumprimento do mesmo a confissão trará danos irreparáveis ao investigado, sendo tal fato inclusive objeto da ADI 6304 ajuizada pela Abacrim – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.

O rol dos delitos em que será possível a propositura do acordo é extensa, pois a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos engloba inúmeros crimes, desde furto até peculato e lavagem de dinheiro. Tal previsão alcançará tanto os crimes comuns, que correspondem a maior parte dos processos da justiça criminal, como os crimes do chamado “direito penal econômico”, que comumente são objeto das maiores operações policiais no país.

As condições para o cumprimento do acordo, que poderão ser ajustadas cumulativa e alternativamente são: a reparação do dano ou a restituição da coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo; a renúncia voluntária aos bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; a prestação de serviços à comunidade por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços; o pagamento de prestação pecuniária; e o cumprimento, por prazo determinado, de outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Veja-se que a Lei concede ao Ministério Público um alto nível de discricionaridade, visto que admite expressamente a estipulação de obrigações não previstas no referido artigo. É preciso muito cuidado e preparo técnico dos Advogados para que o acordo não seja mera antecipação do cumprimento de pena, afinal, trata-se de negociação entre as partes, devendo as condições deverão ser ajustadas. Não estamos frente a um “contrato de adesão”.

Infelizmente, a prática tem demonstrado, que não raras vezes tanto na suspensão condicional do processo quanto na transação penal, afora no próprio acordo de colaboração premiada, que as condições sejam unilateralmente propostas pelo Ministério Público, sem qualquer (ou mínima) possibilidade ou interesse de negociação, de modo que o acusado acaba optando por “aderir” ao acordo ou decidindo por enfrentar o processo.

É preciso ressaltar que, por vezes, mesmo que haja condenação, as penas fixadas não diferem significativamente do acordo (anteriormente proposto) ou muitas vezes acabam por ser inferiores ao efetivado no acordo. Tal fato desencoraja sobremaneira a evolução da justiça negocial na esfera penal, afinal, o acordo – em qualquer de suas modalidades – precisa verdadeiramente ser negociado pelas partes e ao final ser extremamente vantajoso em relação a possível pena.

Neste ponto, ousamos afirmar que deveríamos caminhar, na doutrina, jurisprudência e legislação, para uma concretização do acordo de não persecução penal como verdadeiro direito subjetivo do acusado, que preenchendo os requisitos legais teria direito a realização do acordo de não persecução penal. Vamos além, a própria colaboração premiada deveria também caminhar neste sentido. Tal orientação diminuiria sensivelmente a discricionariedade do parquet ministerial e poderia facilitar as tratativas de acordo em verdadeiros acordos e não “contratos de adesão”.

A previsão do §2º do art. 28-A dispõe quais as hipóteses em que não será cabível o acordo de não persecução penal: a) caso seja cabível transação penal; b) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; c) se o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração pelo acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; d) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou praticados contra mulher por razões da condição de sexo feminino.

Aqui reside uma segunda crítica, especialmente quanto à previsão de que não será possível a realização do acordo nos casos em que a conduta criminal é habitual, reiterada ou profissional. A princípio, parece que esse inciso poderá limitar consideravelmente as hipóteses de oferecimento do acordo em casos de grandes operações, vez que na maior parte das denúncias o Ministério Público descreve condutas praticadas de forma habitual e reiterada. Ainda, a maioria das denúncias oferecidas no âmbito do direito penal econômico incluem o delito de organização criminosa, com descrição, às vezes genérica, de prática delitiva reiterada e profissional, sem qualquer individualização quanto a seus diversos acusados. Assim, caso o Ministério Público continue incluindo em boa parte de suas denúncias a investigação a possível prática do delito de organização criminosa e descrevendo de forma generalizada a habitualidade da prática delitiva, as hipóteses de aplicação dessa forma específica de acordo serão consideravelmente reduzidas.

Quanto ao procedimento do acordo a lei determina que será formalizado por escrito e será realizado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. Após a formalização, será marcada audiência para homologação, em que o magistrado ouvirá o investigado na presença de seu Advogado para aferir a voluntariedade e legalidade. Previsão semelhante já era trazida no bojo dos dispositivos referentes ao acordo de colaboração premiada na Lei nº 12.850/2013. A legislação trouxe avanços permitindo que se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições do acordo, devolverá os autos ao Ministério Público para que reformule a proposta de acordo. Vale dizer, a nova lei deslocou o juiz de simples homologador do acordo para posição em que é permitido avaliar as condições negociadas.

Nos processos já em andamento, anteriores a Lei “Anticrime”, os magistrados tem determinado abertura de “vistas as partes para manifestação acerca da possiblidade de acordo de não persecução penal”. Já o Ministério Público em seus pareceres tem advertido que a confissão é pressuposto para celebração do acordo; que o seu descumprimento gerará rescisão do acordo; e que o descumprimento do acordo poderá ser utilizado como justificativa para o não oferecimento de suspensão condicional do processo nos termos dos §§ 10º e 11º do art. 28-A.

É fato, portanto, que a celebração do acordo de não persecução penal implicará a assunção de risco considerável pelo investigado, em especial, quanto a confissão e ao alto índice de discricionariedade conferido ao parquet ministerial pela nova Lei.

Os reflexos do acordo de não persecução penal nos procedimentos cíveis foram objeto de preocupação do legislador que alterou o art. 17, §1º da Lei 8429/92, prevendo a celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade. O avanço é importante mas é tímido pois havendo acordo na esfera penal, e na área cível, restarão em aberto ainda as questões perante a Receita Federal, órgãos e agências reguladoras e fiscalizadoras, que sofrerão reflexos diretos da confissão na esfera penal e poderão restar sem a possibilidade de acordo por ausência de previsão legal.

Ao final, caberá a defesa técnica profunda análise quanto a utilização deste novo instrumento de acordo como uma das opções de estratégia de defesa, sendo necessário reavaliar as estratégias de defesa tradicionais e a utilização – ou não – dos instrumentos de acordo.

A vulgarização dos acordos, em quaisquer de suas modalidades, podem custar-lhe a credibilidade, sendo que para alcançarem sua plenitude como legítimos instrumentos de defesa, devem ser aprimorados, cabendo a nós Advogados, diante desses novos desafios, adequar a orientação político-criminal à dogmática penal, sendo a garantia da aplicação prática dos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa nosso norte.


[1] Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR, Advogado Sócio do escritório Arns de Oliveira e Andreazza Advogados Associados, vice-Presidente do IBDPE.

[2] Mestranda em Direito Penal Econômico na Fundação Getúlio Vargas - FGV/SP, Advogada do escritório Arns de Oliveira e Andreazza Advogados Associados, membro do IBDPE.


Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

Este espaço é aberto aos Associados do IBDPE! Para submeter seu artigo, envie uma mensagem para contato@ibdpe.com.br