Overcharging em crimes tributários e a burla à súmula vinculante 24 do STF

Por: Guilherme Brenner Lucchesi e Maria Victoria Costa Nogari

A edição da súmula vinculante 24 pelo STF1 constituiu um marco importante no campo do direito penal econômico, especificamente dos delitos tributários. A partir dela, passou a ser pressuposto para a tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária (incisos I a IV do art. 1 da lei 8.137/90) a constituição definitiva do crédito tributário.

Até a edição da súmula vinculante, o exaurimento da esfera administrativa, culminada no lançamento definitivo do tributo, era tido por necessário para o oferecimento de denúncia ou mesmo a instauração de inquérito, discutindo-se a possibilidade de suspensão do prazo prescricional até o seu termo. Não havia entendimento consolidado a respeito de sua natureza jurídica, se condição de procedibilidade, condição objetiva de punibilidade ou hipótese sui generis de impedimento do lapso prescricional.2

A partir da aprovação da SV 24, a tipicidade dos crimes materiais contra a ordem tributária passou a depender do lançamento definitivo do tributo, de modo que qualquer conduta do agente até este momento é penalmente irrelevante. Deste modo, antes da constituição definitiva do crédito tributário é ilegal a autorização de buscas e apreensões, interceptações telefônicas, quebras de sigilos e medidas cautelares pessoais ou patrimoniais.

A inviabilidade da prática de qualquer ato da persecução penal antes do término do processo administrativo fiscal levou a Procuradoria-Geral da República a requerer a revisão da redação do preceito sumular no bojo da Reclamação 16.087/SP3. Nesta ação, o reclamante sustentava a ilegalidade da abertura de inquérito para apuração do crime de sonegação fiscal ante a ausência de lançamento definitivo do tributo. O relator, ministro Celso de Mello, não propôs a revisão da SV 24, mas deixou de aplicá-la no caso, invocando entendimento da Corte quanto à legalidade de atos de investigação praticados antes da constituição definitiva do tributo quando há a apuração de prática concomitante de outros crimes de natureza não tributária.

Antes do julgamento da Reclamação 16.087, a incidência da SV 24 também foi relativizada no HC 96.324/SP4, em que a Corte decidiu pela não concessão da ordem, tendo em vista que se apurava, além de crimes tributários, a prática de crimes de integrar organização criminosa, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro.

Do mesmo modo, no Agravo Regimental na Reclamação 32.656/AM5, o STF decidiu pela possibilidade de instauração de persecução penal de crime contra a ordem tributária nos casos em que houver conexão com outros delitos de natureza diversa. Destacou o relator, ministro Celso de Mello, que "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende não incidir o enunciado constante da súmula vinculante 24/STF naqueles casos em que, iniciada a investigação penal de eventuais delitos contra a ordem tributária, registrar-se a possibilidade de apuração de outros ilícitos criminais".

Há vários outros precedentes em que o STF mitiga a aplicação da própria orientação sumulada6. Assim, embora a SV 24 não faça qualquer ressalva quanto à sua aplicabilidade, estabelecendo apenas a atipicidade do crime material contra a ordem tributária antes da constituição definitiva do crédito, o STF (e outras Cortes do país7) vem possibilitando a persecução penal antes mesmo do lançamento definitivo do tributo quando supostamente há a prática concomitante de outros crimes de natureza não tributária.

Diante de tais precedentes -e enquanto não houver a revisão da SV 24, pretensão manifestada pela PGR na Rcl 16.087 -, a experiência cotidiana revela expediente criativo para superar a pendência de procedimento administrativo fiscal para iniciar a persecução penal: a imputação de outros crimes, não tributários, provocando concurso aparente de normas.

Explica-se: não raras vezes, a denúncia por crime tributário vem acompanhada da imputação de crimes de falsidade (ideológica e/ou material). De modo geral, o contexto fático narrado pela acusação é a apresentação de documento falso perante a autoridade fazendária para fins de redução da base de cálculo de tributo. É evidente que, em tais casos, a conduta não poderia ser sancionada cumulativamente como delito de sonegação e de falsidade.

Trata-se de clara hipótese de aplicação do critério da consunção, uma vez que a potencialidade lesiva do falso (crime-meio) se exaure no crime de reduzir ou suprimir tributo devido (crime-fim). De tal modo, a imposição de ambas as sanções culminaria na valoração repetida de um mesmo fato e consequente violação à garantia ne bis in idem. Este entendimento, aliás, é pacífico nos Tribunais Superiores8, que reiteradas vezes aplicaram o princípio da consunção entre crimes de falsidade e contra a ordem tributária, a despeito de protegerem bens jurídicos diversos - fé pública e ordem tributária, respectivamente.

Assim sendo, não há dúvida que se está diante de um desvio acusatório9 na hipótese em que se inicia a apuração da suposta prática de crimes contra a ordem tributária antes do fim do procedimento fiscal e - conferindo "verniz de legitimidade" à diametral violação da SV 24 - oferece denúncia imputando a prática de delitos de falsidade material/ideológica e de uso de documento falso, em concurso material, enquanto se aguarda o lançamento definitivo para posteriormente incluir o crime tributário.

A utilização de acusações infladas como estratégia persecutória há tempos desperta preocupação no ordenamento jurídico anglo-americano10. Esse fenômeno, denominado overcharging, consiste na prática de exasperar os fatos passíveis de enquadramento jurídico-penal, seja por meio de uma imputação com indevida pluralidade de condutas penais (horizontal overcharging), seja por meio da imputação de penas mais graves do que as que seriam cabíveis no caso (vertical overcharging)11.

Além da imputação dos delitos de falsidade e de sonegação em evidente concurso aparente de normas, nota-se que, nas hipóteses em que a persecução penal de crimes contra a ordem tributária se inicia antes do término do procedimento fiscal, comumente há também a imputação cumulativa de crimes de organização criminosa e de lavagem de dinheiro, incorrendo também em horizontal overcharging.

Em tais casos, a suspeita da prática de crimes tributários pelos sócios-administradores de determinada pessoa jurídica é tomada como indício suficiente para a imputação do crime de organização criminosa. Contudo, não se pode confundir criminalidade de empresa com empresa ilícita. Na primeira, há reunião de pessoas com finalidade lícita (exercício de atividade econômica), malgrado eventual crime seja praticado no âmbito do ente corporativo; ao passo que, na segunda, a associação de pessoas é constituída justamente para auferir lucro pela prática de infrações penais12.

Por sua vez, em relação à imputação cumulativa de crimes contra a ordem tributária e lavagem de dinheiro, tem-se que este, por si só, não autorizaria a persecução criminal antes do fim do procedimento administrativo fiscal. Isso porque, antes do lançamento definitivo do tributo, o comportamento do agente será penalmente irrelevante em razão da atipicidade do delito antecedente sem o qual o crime de lavagem de dinheiro não se consuma.

À vista do exposto, no âmbito dos delitos tributários, tem-se observado excesso no poder de acusar (overcharging). Imputa-se cumulativamente delitos que claramente não subsistiriam face à aplicação do princípio da consunção ou quanto aos quais muitas vezes não se dispõe de elementos suficientes para fundamentar a própria imputação. Isso ocorre para que o respectivo caso se enquadre na mitigação da SV 24 admitida pelo STF - i.e. quando há a apuração concomitante de crimes de natureza não tributária -, assim legitimando início da persecução penal antes do lançamento definitivo do tributo.

É certo que a mitigação do referido preceito sumular pelo próprio STF é sintomático de seus graves defeitos, dadas importantes questões dogmáticas e práticas que não foram levadas em conta no momento de sua edição13. Por isso, a aplicação da súmula acaba por ser alvo de casuísmo, gerando insegurança jurídica. Nesse sentido, a revisão da SV 24 permitiria que sua aplicação fosse mais uniforme, racional e adequada. Ao tratar adequadamente dos efeitos do encerramento do procedimento administrativo fiscal sobre a persecução dos crimes contra a ordem tributária, o STF deixaria de desrespeitar sua própria súmula casuisticamente.

Contudo, enquanto tal revisão não é feita em procedimento próprio previsto para tanto14, ao MP cabe exercer o seu poder-dever de acusar em observância à legalidade, sem desvios de finalidade e excessos que atentem diretamente contra a garantia do acusado de que a imputação contra si formulada seja minimamente adequada aos preceitos legais (e também aos sumulados).

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1 "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

2 Ver PSV 29 e os precedentes constitutivos da SV 24: HC 85.185, HC 85.463, HC 83.353, HC 86.120, HC 85.428 e HC 81.611.

3 STF, Rcl 16.087/SP, relator min. Celso de Mello, julg. 30 abr. 2019.

4 STF, 1.ª T., HC 96324/SP, relator min. Marco Aurélio, julg. 14 jun. 2011.

5 STF, 2.ª T., Rcl 32656/AM AgR, relator min. Celso de Mello, julg. 4 mai. 2020.

6 Cita-se: STF, 2ª T., HC 95.443, relatora min. Ellen Gracie, julg. 2 fev. 2010; STF, 1ª T., HC 108.037, Relator min. Marco Aurelio, julg. 29 nov. 2011; STF, 1.ª T., ARE 936.653, Relator min. Roberto Barroso, julg. 24 mai, 2016; e STF, 2.ª T., HC 203.760 AgR, Relator min. Nunes Marques, julg. 23 nov. 2021.

7 Em estudo empírico publicado em 2018 sobre a eficiência da súmula vinculante 24 no sistema judicial brasileiro, Tiago Bottino concluiu que em mais da metade dos casos analisados (56%) as instâncias inferiores do país (Tribunais de Justiça e TRFs) deixaram de aplicar a orientação sumulada, identificando o Supremo Tribunal Federal como responsável por esse déficit de eficiência, na medida em que não respeita a própria Súmula Vinculante que editou, criando hipóteses de mitigação. BOTTINO, Tiago. A súmula vinculante vincula? Um estudo da eficiência da Súmula Vinculante 24. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 143, p. 177-219, mai. 2018.

8 A título exemplificativo: STJ, 5.ª T., AgRg no REsp 1.347.646/MG, Relator min. Jorge Mussi, julg. 5 fev. 2013; STJ, 5.ª T., AgRg no REsp 1363618/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julg. 15 mai. 2018; STJ, 3.ª Seção, AgRg nos EAREsp 386.863/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, julg. 22 mar. 2017; STF, 1.ª T., HC nº 84.453/PB, Relator min. Sepúlveda Pertence, julg. 17 mai. 2005; STF, Inq. 3.102/MG, Plenário, Relator min. Gilmar Mendes, julg. 25 abr. 2013.

9 A expressão é de Fauzi Hassan Choukr (Iniciação ao processo penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 331-33).

10 MALAN, Diogo. Processo Penal aplicado à criminalidade econômica e financeira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 114, p. 279-320, mai./jun., 2015, p. 25.

11 ALSCHULER, Albert. The Prosecutor's Role in Plea Bargaining. University of Chicago Law Review, vol. 36, n. 1, p. 50-112, 1968. p. 85-86. Disponível aqui.

12 MALAN, Diogo. Processo Penal aplicado à criminalidade econômica e financeira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 114, p. 279-320, mai./jun., 2015. p. 26.

13 TAFFARELLO, Rogério Fernando. Impropriedades da súmula vinculante 24 do STF e a insegurança jurídica em matéria de crimes tributários. In: FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael de Souza. Direito Penal Econômico: questões atuais. São Paulo: RT, 2011, p. 323-325; FISCHER, Douglas. Os equívocos técnico, dogmático, sistemático e lógico da Sumula Vinculante nº 24 do STF. GenJurídico, 22 jan. 2021. Disponível aqui.

14 Sobre o procedimento de revisão das Súmulas Vinculantes, explicam José Carlos Buzanello e Graziele Mariete Buzanello: "Atualmente, a técnica de revisão dos atuais preceitos sumulados de força persuasiva está prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), desde a época da criação das súmulas (artigos 102 e 103). O quórum exigido é maior do que aquele exigido para aprovação de emendas constitucionais (três quintos), o que demonstra a dificuldade para criação, revisão e cancelamento da súmula de efeitos vinculantes, com o propósito de estabilizar os julgados no tempo. Na atualidade, a revisão e o cancelamento do enunciado de súmula com efeito vinculante estão disciplinados pela Lei no 11.417/06, com aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal." BUZANELLO, José Carlos; BUZANELLO, Graziele Mariete. Exeqüibilidade da súmula vinculante. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 44, n. 174, p. 25-33, abr./jun., 2007. p. 29.

 


Guilherme Brenner Lucchesi é sócio da Lucchesi Advocacia. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Doutor em Direito pela UFPR. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico.

Maria Victoria Costa Nogari é acadêmica de Direito da UFPR. Associada ao Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. Estagiária da Lucchesi Advocacia.

 


Publicado em: https://www.migalhas.com.br/coluna/informacao-privilegiada/357732/overcharging-em-crimes-tributarios-e-a-burla-a-sv-24-do-stf


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A teoria da cegueira deliberada e sua (in)utilidade prática no Direito Penal brasileiro

Por Milena Holz Gorges

Recentemente, muito se ouviu falar acerca da teoria da cegueira deliberada no Brasil. Essa temática ganhou relevância no âmbito do Direito Penal Econômico a partir de seu uso frequente nos julgamentos da Operação “Lava Jato”, em que foi reiteradamente aplicada em substituição ou mesmo complemento ao dolo eventual. Sob essa justificativa, ela tem sido adotada para reconhecer a existência de dolo mesmo nos casos em que ausentes os fundamentos necessários à sua configuração.

A teoria da cegueira deliberada, ou willful blindess doctrine, desenvolveu-se na doutrina e jurisprudência norte-americanas a partir da premissa de que não se poderia permitir a ignorância propositada como defesa à imputação de um crime, motivo pelo qual a auto colocação em situação de ignorância deveria ter as mesmas consequências dos casos de conhecimento efetivo acerca das circunstâncias do tipo.

Segundo Ragués i Vallés, encontra-se em estado de ignorância deliberada “todo aquele que podendo e devendo conhecer determinadas circunstâncias penalmente relevantes de sua conduta, toma deliberada ou conscientemente a decisão de manter-se na ignorância com relação a elas”[1]. Para Spencer Sydow, a teoria é uma “forma de imputação objetiva criada pelo Direito anglo-saxão para preencher lacuna jurídica da interpretação restritiva do dolo nas situações em que o sujeito de um delito alega desconhecimento de fatos por desídia em investigá-los ou por criação de estratégia de nunca adquirir consciência deles”[2].

Sem entrar no mérito da dificuldade (ou impossibilidade) de transplante dessa teoria para o Direito brasileiro, tendo em vista a incompatibilidade entre os sistemas jurídico-penais americano e pátrio, uma análise mais detida acerca da aplicação da teoria da cegueira deliberada permite chegar à conclusão de que além de incompatível, ela é também desnecessária.

Isso porque muitos dos casos em que a cegueira deliberada foi aplicada para condenar os acusados poderiam ser resolvidos a partir da teoria do dolo.

O legislador brasileiro estabeleceu, nos artigos 18 e 20 do Código Penal, algumas balizas quanto à forma de imputação subjetiva e definiu mais ou menos os conceitos de dolo e culpa. A partir da descrição genérica feita pelo legislador, costuma-se afirmar que o dolo é composto por dois elementos: o conhecimento e a vontade. Porém, essa assertiva ainda se mostra insuficiente, sendo necessária a elaboração de teorias por parte da doutrina para complementar o conceito e orientar a aplicação da lei penal.

As teorias do dolo são comumente classificadas em teorias volitivas e teorias cognitivas, a depender da ênfase dada a cada um dos elementos do dolo. Seja qual for a teoria adotada, é evidente que o conhecimento é elemento central do dolo no Direito Penal brasileiro. É justamente a partir dessa premissa que surgem alguns questionamentos importantes, como, por exemplo: de que forma poderíamos enfrentar os casos de ignorância deliberada em um Direito Penal que considera o conhecimento como um elemento básico da responsabilidade? Seria aceitável que um sujeito que busca permanecer em desconhecimento se beneficie penalmente dessa circunstância?[3]

Para responder a estas perguntas é preciso, primeiramente, estabelecer que o dolo não deve ser definido como um processo mental que ocorre dentro do intelecto do sujeito. Ainda que nenhuma teoria normativo-atributiva tenha obtido êxito em fornecer categorias seguras para a imputação de conhecimento ou vontade, entende-se que os conceitos jurídicos devem ser avaliados a partir de padrões normativos, conforme ensina Claus Roxin[4]. As construções teóricas mais contemporâneas não podem ser ignoradas, tendo em vista a impossibilidade de constatação segura do conhecimento e da vontade em um sentido psicológico-descritivo[5].

Assim, sob um ponto de vista normativo-atributivo, o conhecimento não precisaria ser efetivo ou pleno, como pretende Zaffaroni[6], mas é necessário apenas que se demonstre que o agente possui um conhecimento da situação que lhe garanta domínio ou controle da execução da ação. Ainda, o conhecimento não precisa ser completo ou verificável empiricamente, mas é atribuído a partir das circunstâncias do caso concreto.

Diante desse conceito mais amplo, tem-se que aquele que tem consciência da elevada probabilidade de ilicitude de sua conduta e, mesmo diante dessa suspeita, não aprofunda seu conhecimento, de certo modo, já sabe o que espera encontrar. Ou seja, a representação de uma situação de ilicitude pelo autor já preenche o elemento cognitivo do dolo, ainda que o conhecimento não seja pleno.

A equiparação entre os casos em que o agente tem efetiva ciência dos elementos do tipo e aqueles em que há um desconhecimento deliberado tem base na culpabilidade, segundo a ideia de que esta não pode ser menor para aquele que, podendo e devendo tomar conhecimento de determinadas circunstâncias, opta pela ignorância[7].

Assim, nos casos de lavagem de dinheiro, em que o agente representa como altamente provável a ilicitude da origem dos bens, mas renuncia à tomada de conhecimento pleno, pode-se afirmar que há uma postura de conformação do sujeito com a produção do resultado.

Vale ressaltar que o desconhecimento deliberado de determinadas circunstâncias do comportamento do agente apenas pode conduzir à modalidade dolo eventual, e apenas nas situações em que o sujeito possui um conhecimento básico que seja o suficiente para permitir a imputação por dolo.

Nesse ponto, é importante destacar que há uma distinção entre os casos em que o sujeito não quer conhecer a origem delitiva dos bens, mas a representa como provável em função das circunstâncias objetivas, e os casos em que o sujeito não quer saber nada acerca dos bens, mas tampouco representa sua origem delitiva. Esse segundo caso, segundo Blanco Cordero[8], não pode estar abarcado pelo dolo, enquanto que o primeiro é um caso de dolo eventual.

A partir de relevante análise jurisprudencial realizada por Guilherme Lucchesi[9], pode-se chegar à conclusão de que há a aplicação da teoria da cegueira deliberada pelos tribunais brasileiros em, basicamente, três grupos de casos: (i) casos em que houve condenação por dolo eventual; (ii) casos em que a cegueira deliberada foi usada apenas como complemento da decisão; e (iii) casos em que houve condenação sem que estivessem presentes os requisitos para a condenação na modalidade dolosa.

Nos casos em que houve condenação por dolo eventual, aplicando-se a cegueira deliberada, verifica-se a absoluta dispensabilidade da teoria, diante da inexistência de lacunas de punibilidade a serem preenchidas. Se já estão presentes os requisitos para a imputação do crime por dolo eventual, não há necessidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada, posto que suficientes e adequados os critérios do dolo já existentes no Direito Penal brasileiro.

Sob esse mesmo fundamento se mostra igualmente desnecessária a aplicação da teoria da cegueira deliberada apenas como reforço argumentativo.

Já o terceiro grupo de casos é o que aparenta ser mais problemático, pois cria uma nova categoria de imputação subjetiva, nunca prevista pelo legislador, que foge completamente aos parâmetros estabelecidos pelos artigos 18 e 20 do Código Penal. Pior ainda, em alguns casos, os tribunais chegaram a criar um dever de conhecimento para o autor em situações nas quais as circunstâncias não revelavam alta probabilidade de ilicitude, em absoluta distorção da teoria originária da willful blindness.

Esse uso inadequado da cegueira deliberada tem como resultado inúmeras condenações indevidas em casos de inexistência de provas suficientes a demonstrar o conhecimento mínimo exigido pela lei penal para a imputação na modalidade dolosa.

Em face da análise apresentada, pode-se perceber que o dolo tem amplo alcance como modalidade de imputação subjetiva, abrangendo desde casos de autêntica intenção, até aqueles em que o sujeito representa o risco de realização típica e se conforma com a produção do resultado. O alcance mais amplo da imputação dolosa na construção jurídico-penal brasileira permite a punibilidade de muitos dos casos que, no Direito Penal norte-americano, precisam da cegueira deliberada para que não fiquem impunes.

Portanto, em última análise, no Direito Penal brasileiro, a teoria da cegueira deliberada não parece ter nenhuma utilidade legítima, acabando por servir apenas para a punição de condutas culposas como se dolosas fossem.

 

Milena Holz Gorges

Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Paraná. Membro do Grupo de Estudos Avançados em Direito Penal Econômico do IBCCrim/PR. Coordenadora do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da UFPR.

E-mail: milenaholzgorges@hotmail.com

 


[1] RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. La ignorancia deliberada en Derecho penal. Barcelona: Atelier Libros Juridicos, 2007, p. 25.

[2] SYDOW, Spencer Toth. A teoria da cegueira deliberada. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 19

[3] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Mejor no saber: sobre la doctrina de la ignorância deliberada en Derecho penal. In Revista Discusiones, v. 13, n° 2 (2013): Ignorancia deliberada y Derecho Penal, p. 12.

[4] ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre. – 3. Aufl. – München: Beck, 1997, p. 376-377.

[5] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 144-145.

[6] Para Zaffaroni, “O dolo requer sempre conhecimento efetivo; a mera possibilidade de conhecimento (chamada “conhecimento potencial”) não pertence ao dolo. O “querer matar um homem” (dolo do tipo de homicídio do art. 121 do CP) não se confunde com a “possibilidade de conhecer que se causa a morte de um homem”, e sim com o efetivo conhecimento de que se causa a morte de um homem”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Volume 1. Parte geral. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 420).

[7] CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 120.

[8] BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de Blanqueo de Capitales. Pamplona: Arazandi, 1997, p. 383.

[9] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 174-187.


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Responsabilidade das pessoas jurídicas e a necessária implementação do sistema de compliance

Por: Gabriela Kreusch Serena[1] 

Com a globalização, o advento das grandes crises econômicas e os mega escândalos financeiros, surgiu a necessidade de o Estado assumir uma função .[2] Essa nova realidade trouxe à tona o tema dos “crimes de colarinho branco”[3] ou “cifra dourada da criminalidade”[4], que agora colocam em evidência a criminalidade empresarial e corporativa enquanto núcleo do Direito Penal Econômico.

Em vista dos efeitos estrondosos que grandes escândalos financeiros causam, há um verdadeiro efeito dominó em todos os setores sociais, notadamente em decorrência da perda de credibilidade das empresas em razão da prática de crimes e a consequente perda de investimento. Os impactos que os ilícitos cometidos por empresas geraram na economia mundial impulsionaram a discussão sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em que vigora uma pluralidade de posições acerca do tema.

Parte da doutrina, invocando o brocardo societas delinquere non potest, entende ser inadmissível a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.[5] Por outro lado, há autores que defendem que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas é possível e necessária[6], principalmente na proteção dos bens jurídicos difusos e supraindividuais[7]. Nesta concepção, entende-se que as condutas ilícitas praticadas pelas empresas geram uma espécie de cadeia de vitimização, em que diversos bens jurídicos são atingidos de diferentes maneiras.

No Brasil, é fundamental a análise da responsabilidade penal das pessoas jurídicas à luz da Constituição Federal de 1988, que primeiro dispôs sobre o tema. O art. 225 §3º[8] prevê a possibilidade da imposição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas que praticarem condutas atentatórias ou lesivas aos bens jurídicos de ordem ambiental.

O art. 173, §5º, da CF, acabou por deixar uma interpretação aberta acerca dos crimes econômicos e a possibilidade de regulamentação por uma lei estrita, que até o momento não há. Segundo Salvador Netto e Souza, o sistema jurídico brasileiro possibilita a responsabilização penal das pessoas jurídicas não só pela prática de crimes ambientais, mas também pelos “atos tipificados como atentatórios à ordem econômico-financeira e nas relações de consumo”[9].

No âmbito dos crimes ambientais, a Lei n.° 9.605/98 dispõe sobre a responsabilização administrativa, civil e penal das pessoas jurídicas, quando as infrações forem cometidas por seus representantes, não excluindo a possibilidade da responsabilização das pessoas físicas enquanto coautores[10]. Em 2013, no julgamento do RE 548.181, a primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de se processar penalmente a pessoa jurídica independentemente da pessoa física. Na decisão, a Relatora Ministra Rosa Weber manifestou-se no sentido de que, para a responsabilização da pessoa jurídica, “não é necessária a demonstração de coautoria da pessoa física”[11].

A Lei n.º 12.846/2013 (Lei “Anticorrupção”) regulamenta a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Apesar da ausência de responsabilização criminal, as sanções possuem caráter especialmente aflitivo[12], pouco se distinguindo de penas[13]. Dentre as severas punições estabelecidas pela Lei, cita-se a multa, a inscrição nos Cadastros Nacionais de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e nos Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e a suspensão da participação de processos licitatórios.

Tais sanções administrativas podem trazer consequências nefastas às pessoas jurídicas, em razão da dificuldade na obtenção de linhas de crédito e parcelamentos tributários, além da perda de credibilidade internacional que pode incidir diretamente na queda do valor das ações da empresa (como ocorreu com a Petrobrás). Portanto, as sanções administrativas podem gerar resultados muito mais gravosos que determinadas sanções penais. Além disso, o Direito Administrativo não é regido pelas mesmas garantias que o Direito Penal e o Direito Processual Penal, o que acarreta evidente desequilíbrio na balança da equidade e justiça.

Ante as graves sanções aplicáveis às pessoas jurídicas, a Lei n.º 12.846 reafirmou a necessidade da implementação de um sistema de controle e de promoção das boas práticas empresariais. Nessa toada, ganhou destaque o compliance, concebido como “o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e o risco legal/regulatório”[14].

A implementação do programa de compliance inclui oito pilares: (i) compromisso da alta administração; (ii) gerenciamento de risco; (iii) definição de políticas e procedimentos; (iv) treinamento e comunicação; (v) canal de denúncia; (vi) investigação; (vii) due diligence e (viii) monitoramento e auditoria. No Brasil, o “canal de denúncia” é obrigatório nas sociedades de capital aberto, as quais devem possuir meios para o recebimento de denúncias sobre questões internas ou externas. Ademais, as investigações corporativas, bem como as auditorias periódicas são mecanismos de suma relevância no exercício de averiguação dos fatos delituosos e na proteção dos interesses da companhia.

Desse modo, o compliance surge como pilar garantidor da governança corporativa para proteger a pessoa jurídica e seus acionistas contra possíveis ações lesivas perpetradas pelos executivos contratados. Além de se relacionar à criação, à implementação e à fiscalização de normas e condutas, o compliance age como uma forma de conscientização dos gestores e colaboradores a respeito dos seus deveres e obrigações legais, prevenindo riscos (o chamado compliance risk) e atribuindo a responsabilidade de vigilância a todos os integrantes das atividades empresariais.

Desse modo, a prática do compliance consiste em uma estratégia para incentivar a adoção de medidas internas nas empresas a fim de preservar a integridade tanto das pessoas jurídicas[15] quando das pessoas físicas – enquanto possíveis coautoras[16]. Ademais, vale comentar que o sistema brasileiro estabelece uma série de benefícios às pessoas jurídicas que implementam o programa de compliance, não só na disputa em procedimentos licitatórios, como por meio da isenção completa de imputação de responsabilidade em determinados casos[17].

Diante do exposto, tendo-se em conta que a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas é cada vez mais aceita pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países – especialmente pela pressão dos órgãos internacionais (v.g., OCDE) – ganha especial relevância a adoção do sistema de compliance nas empresas.

O sistema vem como uma forma de hibridização entre poder público e privado em função das normas internas de empresas,[18] as quais devem seguir os ditames da legislação pátria para prevenir, não apenas os riscos às pessoas físicas, como também à própria pessoa jurídica. Assim, as formas de autorregulação por meio do compliance têm como cerne a prevenção de riscos que podem culminar na responsabilidade da pessoa jurídica, o que consequentemente garante a sua proteção no âmbito penal, cível e administrativo.


[1] Acadêmica de direito pela UFPR. Estagiária do escritório Antonietto & Guedes de Castro e Pesquisadora acadêmica do IBDPE (Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico)

[2] VÁSQUEZ, Manuel A. Abanto. Derecho Penal Económico. Consideraciones jurídicas y económicas.  Lima: Idemsa, 1997. 31-47.

[3] SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime: the uncut version. New Haven, Londres: Yale University, 1983. p. 246.

[4] SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 10.

[5] MATUS ACUÑA, Jean Pierre. Informe sobre el proyecto de lei que establece la responsabilidad legal de las personas jurídicas em los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, mensaje nº 018-357/. Revista Ius et Praxis, ano 15, nº 2, pp. 285-316.

[6] TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 1995. p. 21.

[7] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Los bienes jurídicos colectivos: repercusiones de la labor legislativa de Jimenez de Asúa em el Código Penal de 1932. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, n.º 11, jun. 1986. p. 153-154.

[8] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[9] SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários à Lei de Crimes Ambientais. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 90-92.

[10] Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

[11] STF, 1.ª T., RE 548181, Relatora Min. Rosa Weber, j. 6 ago. 2013.

[12] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Tradução de Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 87.

[13] Idem.

[14] COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.

[15] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 132.

[16] NÍETO MARTÍN, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 10.

[17] GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la lo 1/2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. p. 119.

[18] NÍETO MARTÍN, Adán. El Derecho Penal Económico En La Era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 13-14


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REFLEXÕES PRÁTICAS SOBRE PROGRAMAS DE COMPLIANCE APLICADOS ÀS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE FUTEBOL (SAF):

Por: Augusto Cesar Piaskoski* e José Laurindo de Souza Netto**

Em 9 de agosto de 2021, foi publicada a Lei n.º 14.193/2021, que permitiu que clubes de futebol constituídos a partir do modelo de associação civil sem fins lucrativos, ou sociedades empresárias dedicadas ao fomento e à prática do futebol, pudessem optar por uma nova estruturação societária, definida pela Lei como “Sociedade Anônima de Futebol” - (SAF).

A nova estrutura societária visa, entre outras finalidades, a estabelecer mecanismos de governança mais eficazes para o futebol brasileiro, sobretudo naquilo que diz respeito às medidas de transparência e regras para responsabilização de dirigentes por eventuais irregularidades praticadas no exercício de cada gestão, além de criar uma série normas gerais voltadas aos procedimentos de constituição, governança, controle e formas de financiamento da atividade futebolística[1].

Em termos de gestão, a Lei promove medidas de incentivo a reorganização e reestruturação financeira do clube, ou pessoa jurídica original, que busque aderir ao formato da SAF (Seção IV da Lei n.º 14.193/2021), além de dedicar uma seção inteira à previsão de regras de governança que deverão ser observadas pelas SAFs (Seção III).

Dentre os mecanismos de governança elencados pela Seção III da Lei n.º 14.193/2021, merecem especial destaque aquelas previsões contidas nos art. 4º, 5º, 6º e 7º da Lei, que tratam de situações de conflito de interesse envolvendo membros que integram os órgãos de vértice das SAFs (acionistas, administradores e demais integrantes da cúpula diretiva, ou pessoas jurídicas envolvidas), de modo a limitar a atuação e participação dos sujeitos que possuam qualquer relação conflituosa com a SAF.

Além disso, o art. 8º da Lei prevê uma série de disposições voltadas a políticas de transparência, que obriga a SAF a manter informações atualizadas no seu sítio eletrônico sobre estatutos sociais, atas de assembleias gerais, composição de dados biográficos dos membros da cúpula diretiva, assim como relatórios administrativos acerca dos negócios sociais da SAF.

Ainda, para além das previsões legais feitas pela Lei n.º 14.193/2021, os mecanismos de governança corporativa que serão desenvolvidos internamente pelas SAFs também deverão observar as particularidades do novo modelo jurídico de sociedade por ações, que embora seja regido subsidiariamente pela Lei n.º 6.404/76 (art. 1º, da Lei n.º 14.193/2021), possui natureza e finalidade bastante distinta dos modelos usuais de sociedades por ações.

Por isso, embora pareça adequado atribuir certa semelhança entre os modelos de programas de compliance aplicados às S.A e às SAFs, sobretudo em razão da semelhança organizacional existente entre ambas às instituições, importa ressaltar que a lógica que move o modelo de negócio de cada sociedade – e consequentemente os riscos que serão gerados -  não são os mesmos, o que resultará em uma visão distinta para estruturação dos pilares e ferramentas do programa.

A título exemplificativo, em um modelo hipotético de S.A, cuja atividade tenha por principal finalidade a obtenção de lucro, o acionista não participa da administração da empresa e possui responsabilidade limitada a parcela de capital investido, enquanto a reponsabilidade pela tomada de decisões fica a cargo do administrador. Por isso, a eventual situação conflituosa gerada entre esses indivíduos que integram os órgãos de vértice da sociedade empresária no momento da tomada de decisões poderá decorrer da divergência de interesses entre detentores do capital (acionistas) e detentores do controle do capital (administradores). Nesse caso, a adoção dos mecanismos de governança corporativa servirá, dentre outras finalidades, para: (i) atenuar os chamados “conflitos de agência”[2] entre acionistas e administradores; (ii) otimizar a imagem da empresa perante seus stakeholders; e (iii) orientar a atuação da empresa na busca da obtenção do lucro.

Diferente do que ocorre nesse modelo de sociedade por ações, a atuação da Sociedade Anônima de Futebol não pode – e nem deve - servir aos interesses financeiros dos acionistas e stakeholders, mas sim à prática desportiva e a conquista de títulos para a SAF.

Além disso, para além dos interesses existentes entre acionistas e administradores, também deverão ser considerados os interesses dos torcedores do time, que não devem ser vistos como meros consumidores da empresa, mas como sujeitos interessados na boa gestão e no melhor desempenho das atividades praticadas pela SAF[3].

Por isso é que a implementação dos mecanismos de governança e dos programas de integridade e de compliance nas SAFs deverão ser pensados e desenvolvidos para o fim de atender as particularidades do novo modelo societário de sociedade por ações, que demandará da alta gestão e do setor de compliance o comprometimento em identificar e tratar os principais riscos a que a SAF está sujeita.

Para isso, é claro, deverão ser observadas algumas etapas e mecanismos indispensáveis para a efetiva implementação de um programa de compliance, quais sejam: (i) o levantamento, identificação e gestão dos riscos; (ii) a criação de um Código de Conduta interno com às diretrizes normativas e regras vigentes para a SAF e seus colaboradores; (iii) o treinamento e aperfeiçoamento da formação dos funcionários e colaboradores sobre as diretrizes estabelecidas no Código de Conduta e legislações aplicadas à SAF; (iv) a criação de canais de comunicação e de denúncias de irregularidades; (v) a criação de ferramentas de investigação interna e aplicação de sanções, quando necessárias.

Por fim, a reflexão sobre as melhores estratégias que deverão ser adotadas para o desenvolvimento dos mecanismos internos de integridade deverá considerar a postura que a SAF pretende assumir perante seus stakeholders e torcedores, especialmente naquilo que diz respeito à adoção de ferramentas que permitam alcançar o melhor desempenho da prática desportiva e a implementação de mecanismos de boa gestão baseados na ética e na cultura de integridade.

 

 

Referências bibliográficas

 

[1] BRASIL. Lei n.º 14.193, de 6 de agosto de 2021. Diário Oficial da União: Seção 1, Brasília/DF, Edição 149, p. 3, 09/08/2021.

[2] CHAMELETTE, Mariana. “Compliance como ferramenta para boas práticas de gestão em entidades desportivas”. Coluna Jus Desportiva do IBDD. Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD), São Paulo, 2020. Disponível em: https://ibdd.com.br/compliance-como-ferramenta-para-boas-praticas-de-gestao-em-entidades-desportivas/.

[3] JENSEN, Michael; MECKLING, Willian. Theory of the firm: managerial behavior, agency cost, and ownership structure. Journal os Financial Economics, 1976.

ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa. 4. ed., São Paulo: Atlas, 2009.

CBF. Programa de Compliance da CBF recebe premiação internacional, 2019. Disponível em: < https://www.cbf.com.br/a-cbf/informes/index/programa-de-compliance-da-cbf-recebe-premiacao-internacional>.

CORITIBA FOOTBALL CLUB. Boas práticas: assim como o Coritiba com o Conduta Coxa-Branca, empresas e entidades esportivas criam rating do esporte visando boas práticas de gestão, 2021. Disponível em: < https://www.coritiba.com.br/artigo/30864/boas_praticas>.

DARNACUELLETA I GARDELLA, M. Mercè. Autorregulación y Derecho Público: la Autorregulación Regulada. Barcelona/Madrid: Marcial Pons, 2005.

ESTEVE PARDO, José. Autorregulación – Génesis y Efectos. Navarra: Arazandi, 2002.

FIFA. FIFA Code of Ethics, 2012 edition. Disponível em: < https://digitalhub.fifa.com/m/3ab4886d076e1be4/original/qyjyegahoannfhfumb1g-pdf.pdf>.

GUARAGNI, Fábio André. “Princípio da confiança no Direito Penal como argumento em favor de órgãos empresariais em posição de comando e compliance: relações e possibilidades”. In: GUARAGNI, Fábio André e BUSATO, Paulo Cesar (coord.). DAVID, Décio Franco et al. (org.). Compliance e Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2016.

JÚNIOR, Filipa Marques; MEDEIROS, João. “A elaboração de programas de compliance”. In: SOUSA MENDES, Paulo de; PALMA, Maria Fernanda; SILVA DIAS, Augusto. Estudos sobre Law Enforcement, Compliance e Direito Penal. Lisboa: Almedina, 2018.

MILLER, Geoffrey Parsons. The Law of Governance, Risk Management and Compliance. New York: Wolters Kluwer, 2017.

PIZARRO, Sebastião Nóbrega. Manual de Compliance, Nova Causa Edições Jurídicas, 2016.

SARAIVA, Renata Machado. Criminal Compliance como instrumento de tutela ambiental: a propósito da responsabilidade penal das empresas. São Paulo: LiberArs, 2018.

 


[1] A exemplo das disposições contidas na Seção III, do Capítulo I e da Seção I, Capítulo II, da Lei. BRASIL. Lei n.º 14.193, de 6 de agosto de 2021. Diário Oficial da União: Seção 1, Brasília/DF, Edição 149, p. 3, 09/08/2021.

[2] Não pretendemos, neste ensaio, aprofundar a discussão sobre a “Teoria da Agência” e os conflitos de agência gerados entre acionistas e administradores. Para um estudo mais aprofundado, indicamos a obra: JENSEN, Michael; MECKLING, Willian. Theory of the firm: managerial behavior, agency cost, and ownership structure. Journal os Financial Economics, 1976.

[3] Cf. CHAMELETTE, Mariana. “Compliance como ferramenta para boas práticas de gestão em entidades desportivas”. Coluna Jus Desportiva do IBDD. Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD), São Paulo, 2020. Disponível em: https://ibdd.com.br/compliance-como-ferramenta-para-boas-praticas-de-gestao-em-entidades-desportivas/. Acesso em: 02/11/2021.


* Assessor técnico no Núcleo de Governança, Riscos e Compliance do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Aluno do Mestrado em Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Bacharel em Direito pela Universidade Positivo, com parte da graduação cursada na FGV Rio. E-mail: augusto.piaskoski@gmail.com. Endereço currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0090530005592642. Endereço ORCID: https://orcid.org/0000-0003-3791-7683.

** Pós-doutor pela Faculdade de Direito da Universidade Degli Studi di Roma – La Sapienza. Estágio de Pós-doutorado em Portugal. Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Graduado em Direito pela Universidade Católica do Paraná – PUC. Professor permanente no Mestrado da Universidade Paranaense – UNIPAR. Projeto de pesquisa Científica - Mediação Comunitária: um mecanismo para a emancipação do ser humano, registrado no CNPQ. Desembargador e Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: jln@tjpr.jus.br. ORCID: https://orcid.org/0000-0002- 6950-6128. ID Lattes: http://lattes.cnpq.br/8509259358093260


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O discurso anticorrupção no Poder Judiciário e a necessidade do devido processo penal

Por  Bibiana Fontella[1]

Recentemente, em final do último ano, foi publicado pela revista Carta Capital[2] que o ex-juiz Sergio Moro teria admitido na pré-candidatura pelo Podemos que “na Lava Jato combateu o PT”. Sem adentrar às questões partidárias dessa informação, é de suma relevância analisar a politização do Poder Judiciário quando seu principal objeto é o combate à corrupção. Neste ponto há três julgados do STF e STJ que demostram a clara preocupação da Corte Constitucional com o discurso anticorrupção.

 

No INQ 4.506[3] o Ministro Luís Roberto Barroso proferiu voto e ao analisar a tipicidade do crime de corrupção passiva afirmou que o entendimento jurisprudencial atual rejeita a perspectiva sinalagmático da corrupção. O Ministro destaca que:

 

a exigência de indicação de um ato concreto para a caracterização do delito de corrupção - além de ser contrária, como visto, ao texto expresso da lei - afasta da punição as manifestações mais graves da violação à função pública: o guarda de trânsito que pode dinheiro para deixar de aplicar um multa seria punível, mas o senador que vende favores no exercício do seu mandato passaria impune.

 

 

Referenciando o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso, a Ministra Laurita Vaz adotada o mesmo posicionamento em voto divergente no RESP 1.745.410[4], no qual há importante alteração da interpretação jurisprudencial, pois é abandonada a exigência de nexo de causalidade entre a vantagem indevida e o feixe de atribuições do funcionário público[5]:

 

Afinal, como bem pontuou o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO por ocasião do julgamento do Inq 4.506/DF, exigir nexo de causalidade entre a vantagem e ato de ofício de funcionário público levaria à absurda consequência de admitir, por um lado, a punição de condutas menos gravosas ao bem jurídico, enquanto se nega, por outro lado, sanção criminal a manifestações muito mais graves da violação à probidade pública: “o guarda de trânsito que pede dinheiro para deixar de aplicar uma multa seria punível, mas o senador que vende favores no exercício do seu mandato passaria impune” (Voto do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO no Inq 4.506/DF, p. 2.052)

 

Outro importante julgado para o objeto do presente é o RHC 144.615[6], que apesar de não tratar especificamente do crime de corrupção, o relator Ministro Edson Fachin ao manter seu voto após a divergência, afirma a importância do combate à corrupção:

 

É errado equacionar luta pela responsabilização e o combate à impunidade com um aumento do “punitivismo”, assim como é errado imaginar que o programa da Constituição de 1988 foi criar amarras para a eficiência dos serviços públicos. A síntese de Ulysses Guimarães continua atual: a Constituição tem ódio e nojo da ditadura, mas “a corrupção é o cupim da República”. Dito de outro modo: é possível ao mesmo tempo ser democrático e combater a corrupção pelo aprimoramento do sistema judicial.

A politização por que têm passado os esforços por mais eficiência na justiça é, por tudo isso, lamentável. A polarização impõe um falso dilema à sociedade: ou se combate o “punitivismo”, ou retornaremos ao arbítrio, como se o estado de coisas anterior, no qual grassou por ano a ineficiência e deitou raízes o cupim da República, fosse o único apanágio da democracia. Por tudo isso, é preciso que não abandonemos os esforços por uma justiça mais eficiente e por uma democracia mais justa. É importante, em suma, não se afastar dos precedentes desta Corte que deram força e respaldo à síntese da Constituição a que se referiu Ulysses Guimarães.

 

No voto do Ministro Luís Roberto Barroso há importante constatação discursiva dentro do Supremo Tribunal Federal, a necessidade de punir membros do Poder Legislativo. O mesmo se repete no voto da Ministra Laurita Vaz no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que afirmou a necessidade de afastar a exigência do nexo de causalidade entre a vantagem indevida e o ato de ofício do funcionário Público.

Crime de corrupção é tratado na legislação brasileira apenas sob duas modalidades - passiva e ativa - sem qualquer especificidade da atividade ou função pública em que ocorre. Com isso, há uma grande lacuna, pois a função desempenhada pelo guarda de trânsito não é mesmo do senador. Desta forma, não é possível analisar da mesma forma um ato de corrupção do guarda de trânsito e do representante do Poder Legislativo. Pois, enquanto aquele não trabalha com dinheiro público - sua função é tão somente fiscalizar o cumprimento ou descumprimento das regras de trânsito - o Senador ou Deputado administra diretamente o dinheiro público quando de suas campanhas políticas. Não é possível usar a mesma medida para ambos. O que o Poder Judiciário vem fazer é exatamente a tentativa de adequação do crime de corrupção passiva para os membros do Poder Legislativo e Executivo possam ser punidos, uma vez que o tipo do art. 317, CP foi pensado para o “guarda de trânsito”.

A luta contra corrupção politiza o judiciário e judicializa da política, visto que muitos conflitos que deveriam ser servidos na dialética da conjuntura política acabam sendo trazidas para o Poder Judiciário e acabam por interferir diretamente na disputa de partidos políticos. Assim é formado deslocamento de legitimidade         do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judiciário.[7]

Quando o processo penal é utilizado como instrumento para defender uma causa, seja o combate a corrupção ou qualquer outra. Infelizmente, até o presente o Código de Processo Penal não foi complementarmente alterado, nossa lei processual é de 1940 influenciado pelo Código Rocco de 1930 na Itália, e com marcas da Ditadura Vargas. Ao longo destes anos algumas reformas pontuais foram realizadas, mas não de forma estrutural, evoluímos em alguns pontos, mas é preciso que a percepção dos sujeitos processuais adote o paradigma de um processo meramente descritivo, apolítico, neutro e autossuficiente. Isso representa muito para o modelo de Estado e cultura da nossa sociedade, significa a vinculação constitucional, seja pela leitura das regras preexistentes a ela, seja pela reforma posterior, é uma necessidade condicionante do processo penal contemporâneo, de um processo penal democrático, capaz de superar vícios autoritários. [8]

Os discursos de combate a determinados crime é recorrente e cíclico no sistema penal, no momento o discurso é anticorrupção e a ampla criminalização de organizações. Da mesma forma como foi na inquisição das bruxas, com o surgimento do famoso manual de investigação Malleus Maleficarum. É necessário ter cuidado, como destacou Spee na Cauto Criminais, é preciso ter cautela e muita prudência[9] por parte dos sujeitos processuais, graves consequências aos imputados do processo penal podem ser vivenciadas e ao próprio Estado Democrático de Direito.

 


[1] Mestre em Ciências Jurídica-Criminais pela Faculdade de Direito em Universidade de Coimbra. Advogada Criminal e Professora. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico.


[2] https://www.cartacapital.com.br/cartaexpressa/a-lava-jato-combateu-o-pt-de-forma-eficaz-confessa-moro-em-entrevista/

[3] STF, Inq 4506, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 03-09-2018  PUBLIC 04-09-2018.

[4] STJ, RESP 1745410, Relatora para Acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma. DJE 23 de outubro de 2018

[5] Neste sentido: LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; GRECO, Luis. A amplitude do tipo penal da corrupção passiva. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-amplitude-do-tipo-penal-da-corrupcao-passiva-26122018. Acessado em 10 de setembro de 2020.

[6] STF, RHC 144.615, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. P/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgamento 25/08/2020, publicação 27/10/2020.

[7] SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2011. p. 29 e 30.

[8] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal - Abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 87 - 113.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O nascimento da criminologia crítica. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 153


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O reconhecimento de pessoas (art. 226, do CPP) à luz da nova orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores: procedimento de caráter obrigatório, que perfaz garantia mínima do suspeito e cuja inobservância enseja a nulidade da prova.

Por: Bárbara Mostachio Ferrassioli e Ronaldo dos Santos Costa

O reconhecimento de pessoas e coisas é um “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado[1]”.

Embora previsto no art. 226 do Código de Processo Penal um procedimento detalhado e formal para a produção de tal prova – ainda que defasado no tempo –, sabe-se que, durante muitos anos, a jurisprudência dos tribunais pátrios (lamentavelmente) relativizou a aplicação do rito legal, concebendo à referida norma o caráter deficitário de “mera recomendação”.

Desta deturpada concepção, sobrevieram diversas arbitrariedades, injustiças e erros judiciários em condenações criminais, decorrentes da utilização de reconhecimentos, não raras vezes, baseados em falsas memórias, preconceitos sociais e racismo estrutural.

O cenário mudou, porém, quando o Superior Tribunal de Justiça passou a questionar o tratamento (antes descuidado) da referida norma processual. O precedente consolidado no julgamento do HC 598.886/SC, em 27/10/2020, da lavra e relatoria do Exmo. Min. Rogerio Schietti Cruz, é emblemático quanto à radical mudança no enfrentamento do tema.

Sedimentou-se, pois, a partir do citado julgamento, que o reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador.”.

Ou seja, com a mudança no paradigma jurisprudencial, o rito previsto no art. 226 do CPP para o reconhecimento de pessoas recebeu, finalmente, tratamento mais justo e coerente pelo sistema de justiça criminal, erigindo-se à posição de norma cogente e de observância obrigatória, porquanto detentora do status de inderrogável garantia processual penal àquele que ocupa a posição de investigado/acusado.

Na seara do reconhecimento por meio fotográfico, que sequer encontra previsão legal, a realidade experienciada nas Delegacias de Polícia é ainda mais caótica e propícia à ocorrência de falsos reconhecimentos.

A praxe demonstra “reconhecimentos” realizados pela mera exibição de foto do único suspeito (reconhecimento show up), extraídas de redes sociais, em caráter estático e, por vezes, em baixa resolução (isso para ficar em apenas alguns dos tantos problemas que permeiam a questão do reconhecimento fotográfico).

O problema do abandono das fórmulas legais quando da lavratura do auto de reconhecimento – e que parece ter sido finalmente compreendido pelos Tribunais superiores – consiste na alta probabilidade de indução do reconhecedor a falsas memórias, sobretudo pelo sugestionamento exógeno (do delegado, do investigador, do escrivão, etc), que busca meramente confirmar a hipótese investigatória que tem em mente.

É evidente que a chance de uma testemunha reconhecer um suspeito X quando a ela se exibe unicamente uma foto do sujeito X é muito maior do que a chance de ela reconhecer o mesmo sujeito se submetido a reconhecimento pelo rito do art. 226 do CPP. É dizer: o reconhecimento de pessoas, quando realizado sem observância do procedimento próprio ou similar, é altamente suscetível ao sugestionamento externo e, portanto, carece de confiabilidade, mormente na seara da prova processual penal.

Aury Lopes Jr[2]. há tempos alertava sobre o problema das falsas memórias em matéria de prova no processo penal:

 

As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação. Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo.

É importante destacar que, diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são permanentemente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, tendo em vista que qualquer tipo de “cópia” geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida.

 

Janaina Matida também dedica boa parte de sua contribuição acadêmica ao estudo do reconhecimento de pessoas tal qual realizado no Brasil e o prejuízo decorrente da inobservância das garantias processuais penais. O exemplo trabalhado pela autora em uma de suas produções sobre o tema fala por si[3]:

 

Entre o início de sua oitiva em juízo e o momento em que apontou Thomas como seu estuprador, a audiência precisou ser suspensa para que Janet se recompusesse. Seu corpo respondia às fortes recordações daquele dia trágico. Perguntada pelo promotor como ela tinha 100% de certeza de que se tratava de seu estuprador, Janet reforçou que nunca seria capaz de esquecer aquele rosto. Thomas foi condenado a mais de 70 anos de prisão, dos quais cumpriu 27. Foi declarado inocente apenas em 2011, a partir da comparação do DNA dele com o material genético colhido por ocasião do estupro cuja incompatibilidade demonstrou, de uma vez por todas, a sua inocência. Em suma, vítimas e testemunhas podem não ter motivos para mentir, o que não afasta o perigo de erros honestos sejam por elas cometidos em razão de falsas memórias.

 

Essa realidade parece ter sido finalmente admitida, assimilada e, o que é melhor, repudiada pelo STJ[4]. No precedente acima mencionado (HC 598.886-SC) – que resultou na absolvição (em sede de Habeas Corpus!) de paciente condenado com base em reconhecimento fotográfico então declarado nulo –, restaram assentadas as seguintes conclusões, que servem de diretrizes para os reconhecimentos realizados a partir do referido julgamento: “1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”.

Igualmente atento à nocividade do reconhecimento pessoal equivocado ao processo penal, o CNJ, por meio da Portaria nº 209 de 21 de agosto de 2021, instituiu o “Grupo de Trabalho destinado à realização de estudos e elaboração de proposta de regulamentação de diretrizes e procedimentos para o reconhecimento pessoal em processos criminais e a sua aplicação no âmbito do Poder Judiciário, com vistas a evitar condenação de pessoas inocentes”, coordenado pelo Exmo. Min. Rogério Schietti Cruz.

Segundo o CNJ, “o reconhecimento pessoal equivocado tem sido uma das principais causas de erro judiciário, que faz com que inocentes sejam indevidamente levados ao cárcere”. Os dados levantados pelo órgão e estampados na referia Portaria são alarmantes:

 

CONSIDERANDO o levantamento realizado pelo Innocence Project nos Estados Unidos, que indica que os reconhecimentos pessoais equivocados são a causa dos erros judiciais em 69% dos casos em que houve a revisão das condenações após a realização do exame de DNA (https://innocenceproject.org/dna-exonerations-in-the-united-states/);

CONSIDERANDO a ampla produção científica¹ acerca da falibilidade da memória humana, passível de sugestionamentos e influenciável por emoções, bem como acerca da diversidade de fatores implicados no ato do reconhecimento, seu alto grau de subjetividade e a suscetibilidade de falhas e distorções;

CONSIDERANDO que em levantamento feito pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, em âmbito nacional, foi identificado que em 60% dos casos de reconhecimento fotográfico equivocado em sede policial houve a decretação da prisão preventiva e, em média, o tempo de prisão foi de 281 dias (aproximadamente 9 meses) (https://www.defensoria.rj.def.br/uploads/arquivos/54f8edabb6d0456698a068a65053420c.pdf );

CONSIDERANDO que em 83% dos casos de reconhecimento equivocado identificados no referido levantamento, as pessoas apontadas eram negras, a denunciar que o procedimento é marcado pela seletividade do sistema penal e pelo racismo estrutural (...).

 

Mais recentemente, em sessão de julgamento realizada no dia 23/11/2021, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas corpus nº 206.846, que também pretende definir se a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do CPP constitui causa de nulidade absoluta ou relativa.

Conquanto ainda não finalizado referido julgamento – houve pedido de vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski –, o voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, acompanha o entendimento sedimentado na Sexta Turma do STJ (HC 598.886/SC), pretendendo aprimorar a confiabilidade do reconhecimento pessoal enquanto meio de prova no processo penal brasileiro a partir de três teses prospectivas, a saber: “1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos”.

Significa, portanto, que, a partir da nova interpretação conferida à norma pelo STJ – que, a princípio, vem sendo referendada pelo STF –, a inobservância do procedimento legal na realização do reconhecimento pessoal atrai como consequência a nulidade (absoluta) da prova, que não pode servir para embasar eventual condenação criminal ou sequer o recebimento de denúncias (quando ausentes outros indícios válidos de autoria no início da persecução penal).

A mudança jurisprudencial, conquanto tardia, é recebida com aplausos. Sem dúvida, em um processo penal democrático e de base garantista, como deve ser o brasileiro, tornar mandatória a observância do procedimento legal do reconhecimento pessoal, ao menos até que advenha norma específica e atualizada a aprimorar a produção desta prova, representa não apenas uma necessidade emergente para melhoria da confiabilidade da prova processual penal, mas, sobretudo, importante iniciativa no combate ao racismo estrutural e à seletividade penal.


[1] LOPES, Mariângela T. O reconhecimento como meio de prova: necessidade de reformulação do direito brasileiro. Tese de Doutorado em Direito – Universidade de São Paulo, 2011. p. 23.

[2] Vide interessante artigo sobre o tema em https://www.conjur.com.br/2014-set-19/limite-penal-voce-confia-memoria-processo-penal-depende-dela?.

[3] Vide artigo completo em < https://www.conjur.com.br/2020-set-18/limite-penal-reconhecimento-pessoas-nao-porta-aberta-seletividade-penal?pagina=2>

[4] Outro precedente de peso nesta virada de paradigma jurisprudencial trata-se do acórdão resultante do julgamento do HC nº 652.284/ SC, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.


Ronaldo dos Santos Costa é advogado criminalista e sócio do escritório Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

Bárbara Mostachio Ferrassioli, é advogada criminalista e coordenadora do núcleo de Direito Penal do escritório Karsptein Falavinha Advocacia.


Este artigo reflete a opinião de seus autores e não necessariamente a opinião do IBDPE.

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OS PRINCIPAIS ENTRAVES FISCALIZATÓRIOS DA LAVAGEM DE CAPITAIS POR MEIO DE BITCOIN

Por: José Eugênio da Silva Mendes

Com o fito de superar falhas em compras online, de modo que estas pudessem ser realizadas de maneira anônima e sem a necessidade de uma instituição financeira atuando como intermediadora das transações, em 2008 foi criado o Bitcoin, a primeira criptomoeda do mundo. De lá para cá a utilização deste tipo de ativo cresceu de maneira exponencial, de modo que há países, como El Salvador, que já adotam o Bitcoin como moeda oficial.

A utilização das criptomoedas, no geral, traz diversas vantagens para o usuário, como taxas nulas ou muito baixas para a sua transferência, a velocidade das transações, a inexistência de fronteiras, podendo funcionar também como um investimento, entre outras, características que justificam os mais de 220 milhões de usuários (EXAME, 2021).

Não obstante os diversos avanços que as moedas digitais trazem, são estas também muito propicias a serem utilizadas na lavagem de capitais, justamente por se tratar de um ativo que, até o primeiro momento, não é rastreável e é descentralizado de uma entidade estatal.

Assim, o presente trabalho tem por objetivo descrever o crime de lavagem de dinheiro e suas fases, explicitar como funcionam as criptomoedas, e ainda, entender de que modo o Bitcoin pode ser utilizada para referido delito? A metodologia utilizada neste artigo é a explicativa, realizada através de pesquisa bibliográfica em livros, artigos acadêmicos e notícias, coletadas mídias de grande circulação.

 

A Lavagem de Capitais

A globalização é um fenômeno que remonta desde a antiguidade, com o expansionismo grego e mais tarde com o Império Romano. Já a atual globalização tem início em meados do séc. XV até o séc. XVIII, com a expansão marítimo-comercial européia. Como consequência da globalização houve um fortalecimento do livre comércio e do mercado, com a facilitação de transação entre os países, fato facilmente perceptível visto que nunca antes foi tão fácil abrir empresas em diversos países ou realizar movimentações financeiras.

Nesse sentido, o crime organizado se aproveita de tal situação para realizar diversos delitos, entre eles a lavagem de dinheiro, conceituada como: “(...) tratamento de proventos de origem, existência e/ou aplicação ilícita com a finalidade de ocultar e dissimular a referida ilicitude.” (RODRIGUES, p. 12). Conforme lecionam Calegari e Weber, referido crime podeser dividido em três fases distintas, quais sejam a fase de ocultação ou colocação, estratificação ou escurecimento e integração ou lavagem propriamente dita (CERVINI, OLIVEIRA, GOMES, p. 11-12). Frise-se que as fases são autônomas entre si e muitas vezes não ocorrem simultaneamente.

Na primeira fase o autor do delito ou aquele que está buscando a lavagem do dinheiro busca ocultar os valores ilicitamente recebidos através de instituições financeiras e não financeiras, como vendedores de joias, casas de câmbio e até mesmo com brokers da bolsa de valores.1 Neste momento da lavagem é que os criminosos se encontram em maior grau de vulnerabilidade, visto que as instituições já tem conhecimento de suas atividades ilegais.

Já na segunda fase de estratificação ou escurecimento, o que se pretende é dificultar a descoberta da origem do dinheiro, o que se faz pela superposição de diversas transações, tais como a manipulação de mercados ou o superfaturamento da venda de mercadorias.

Por fim a terceira fase tem o condão de reintroduzir os bens ao mercado tradicional, o que é feito para que o dinheiro novamente possa ser reinvestido em atividades ilícitas e para que a máquina que garante que ela aconteça continue a girar. Antes de voltar aos países de origem muitas vezes esse capital vai a paraísos fiscais, que o recebem de braços abertos. Tal retorno do capital ilícito ocorre, por exemplo, através de empréstimos solicitados no exterior, justamente para as empresas onde se encontra o dinheiro (CERVINI, OLIVEIRA, GOMES, p. 83).

No que tange a legislação brasileira, a Lei 9.613/98 em seu artigo 1º prevê como crime: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.”. (BRASIL, Lei 9.613/98)

 

O bitcoin e os entraves fiscalizatórios

O bitcoin pode ser conceituado como uma moeda, assim como o real, mas que diferentemente deste não foi emitida por qualquer governo e tem seu valor estipulado pelos indivíduos no mercado. Tal independência governamental só é possível pois ele utiliza um sistema peer-to-peer ou ponto a ponto, que permite que transações possam ser feitas diretamente entre usuários sem que um intermediário precise intervir.

Outra característica do bitcoin é ser open source, i.e., ter seu código aberto, o que permite que sua codificação seja visualizada e que suas inconsistências sejam encontradas,enquanto que, se o sistema fosse fechado, apenas colaboradores de uma determinada organização teriam acesso a tais complexos (CAMARA, 2014, p. 31)

Em relação à aquisição do bitcoin, esta pode se dar de duas maneiras, a mineração, que ocorre quando o usuário através do processamento da rede valida os códigos e assim “cria” novas unidades, também, por meio de casas de câmbio digitais, ou ainda, como pagamento por determinado produto ou serviço, já que hoje uma grande quantidade de empresas aceita tal moeda como forma de pagamento.

Por não ser regulamentado o bitcoin não há controle de qualquer órgão, o que dificulta a tributação e também o controle dos delitos que podem ser cometidos utilizando-se dele. No que toca a lavagem de dinheiro a descentralização e o pseudoanonimato são os principais fatores que a favorecem. A primeira pois não sendo tal moeda digital atrelada a qualquer órgão não há como aplicar sobre ela as regulações antilavagem de dinheiro (ALD), que preveria uma fiscalização sobre as exchanges, ou casas de câmbios do bitcoin (RODRIGUES, p. 7).

Outro fator determinante para que a lavagem de dinheiro possa ocorrer através do bitcoin relaciona-se aos diferentes níveis do pseudoanonimato. Isto porque apesar de ser possível verificar movimentações realizadas por diversas carteiras nas exchanges, não é possível determinar quem são os donos destes ativos. Sobre o assunto explicita Gustavo Rodrigues:

 

Daí a importância de jurisdições de sigilo para os sujeitos delitivos, sobretudo durante a fase de estratificação. Ao desvincular as identidades das partes na plataforma de qualquer dado que as identifique fora dela, as criptomoedas automatizam o sigilo financeiro de forma que não pode ser revertida pela via regulatória. Isso é agravado pela existência de misturadores de criptomoedas (cryptocurrency tumblers ou mixers), os quais dificultam ainda mais a identificação das partes. (RODRIGUES, p. 12)

 

O pseudoanonimato tem influência também nas outras fases da lavagem, na primeira fase, de colocação, porque esta pode ser realizada sem que se saibam quem são as pessoas que estão movimentando o dinheiro e na última, de integração pois permite que os proventos das atividades ilícitas sejam enviados anonimamente e não possam mais ser rastreados (RODRIGUES, p. 14).

A última característica com preponderância para a ocorrência da lavagem de capitais através do bitcoin é a transação em tempo real, que faz com que valores possam ser transferidos para outro país, na fase de colocação, que haja pouco tempo para interceptações em caso de

 

transações suspeitas, na fase de estratificação e por fim, a possibilidade de rápida movimentação pelo sistema financeiro global, na fase de integração (RODRIGUES, p. 14).

 

Considerações Finais

 

A cada dia o uso do bitcoin mais é difundido, seja pela aprovação de ETFs (fundos de investimento), que agora permitem a comercialização do bitcoin no mercado financeiro tradicional, ou ainda, por grandes empresas, como a automotiva BMW que aceita pagamento através dessa moeda digital.

Tendo em vista a possibilidade de utilização de tal criptomoeda para meios espúrios, como demonstrado alhures, fica cristalina a necessidade de que haja uma regulamentação sobre o Bitcoin. Somente com uma legislação que reja esta moeda digital será possível que os órgãos de controle possam se debruçar sobre as transações realizadas e evitar a ocorrência de crimes de lavagem ou ainda, que torne-se possível investigá-los com mais chances de êxito.

Contudo, importante ressaltar que o Bitcoin e todas as criptomoedas tratam-se de uma tecnologia revolucionária, que tem muito a contribuir para o desenvolvimento da sociedade, não devendo ser visto como algo negativo pelo mau uso que alguns fazem destes ativos.

 

REFERÊNCIAS

 

O avanço das criptomoedas e o perigoso silêncio da lei brasileira. O Estado de São Paulo. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-avanco-das- criptomoedas-e-o-perigoso-silencio-da-lei-brasileira/>. Acesso em 04/10/2021

Número de usuário de criptomoedas dobras nos últimos seis meses. Exame. Disponível em:

<https://exame.com/future-of-money/numero-de-usuarios-de-criptomoedas-dobra-nos- ultimos-seis-meses/>. Acesso em 04/10/2021

Todas as Criptomoedas. CoinmarketCap. Disponível em: <https://coinmarketcap.com/pt- br/all/views/all/>. Acesso em 04/10/2021.

BIJOS, Leila, ALMEIDA, Marcio José de Magalhães. A GLOBALIZAÇÃO E A “LAVAGEM” DE DINHEIRO: medidas internacionais de combate ao delito e reflexos no Brasil. Revista CEJ, Brasília, Ano XIX, n. 65, p. 84-96, jan./abr. 2015.

CALLEGARI, André Luís, WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2014.

BRASIL,     LEI    Nº    9.613,    DE     3    DE     MARÇO     DE                    1998.  Disponível     em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em 08/10/2021.

CAMARA, Michele Pacheco. O Bitcoin é alternativa aos meios de pagamento tradicionais?. Monografia, Escola de Administração da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2014.

CERVINI, Raúl, OLIVEIRA, William Terra de, GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

RODRIGUES, Gustavo, KURTZ, Lahis.     Criptomoedas e regulação antilavagem de dinheiro no G20. Instituto de referência em internet e sociedade.

VIEIRA, Stephanie Gonçalves. LAVAGEM DE DINHEIRO: POSSIBILIDADES DE BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS COM USO DE BITCOIN. Monografia, Centro

Universitário de Brasília – UniCEUB, 2017.

 


1 CERVINI, Raúl, OLIVEIRA, William Terra de, GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 104.


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O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA NA PERSPECTIVA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por: Claudia da Rocha e Marlus Arns de Oliveira

O Projeto de Lei n. 8.045/2010, que objetiva instituir o Novo Código de Processo Penal, segue na Câmara dos Deputados. O substitutivo, que ainda pode sofrer alterações, engloba 372 propostas de mudanças na legislação, possuindo ao todo 827 artigos.

É importante lembrar que o Código de Processo Penal em vigor é de 1941, fortemente inspirado no Código Rocco da época de Mussolini, possui viés claramente autoritário, ligado ao ideário fascista e com estrutura inquisitorial. Embora tenha sido por diversas vezes reformado, a sua estrutura base mantém-se.

Desse modo, parece-nos clara a necessidade de substituição da Lei Processual Penal por uma que corresponda ao espírito da Constituição da República de 1988, isto é, que seja edificada sobre um sistema que, de fato, seja acusatório. Logo, tendo em mente que o processo penal deve ser lido à luz da ordem constitucional, objetivamos formular algumas considerações sobre o instituto da investigação defensiva, que se pauta principalmente no direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, desde a fase pré-processual[1].

Esclarece-se que o assunto não é novidade no direito brasileiro, sendo, atualmente, regulado pelo Provimento n. 118/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que compreende a investigação defensiva como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte” (art. 1º).

Ainda, conforme o artigo 2º do referido Provimento, a “investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa de investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer”. Dessa forma, não há limite temporal para a utilização do instituto, o qual pode, conforme a oportunidade e a conveniência, ser empregado a qualquer tempo.

Por sua vez, no Projeto do Novo Código de Processo Penal, o tema é tratado nos artigos 47 a 49, os quais trazem a possibilidade de o “advogado ou defensor público, na condução da investigação defensiva, promover diretamente diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento de determinado fato, em especial a coleta de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, elaboração de laudos e exames periciais por profissionais privados, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição e os procedimentos previstos na legislação de acesso à informação”.

Nota-se que a regulamentação acerca da investigação defensiva pretende diminuir a disparidade de armas entre a acusação e a defesa, bem como afastar as tentativas de criminalização da advocacia criminal. Assim, andou bem o legislador ao almejar garantir a isonomia entre as partes na persecução penal e o direito de defesa do imputado.

Porém, é necessário ficar atento para que não haja o desvirtuamento do instituto. Nesse sentido, para ilustrar o problema em debate, menciona-se que, no caso de crime doloso contra a vida, no projeto do novo Código de Processo Penal, houve o alargamento do prazo da resposta, de 10 (dez) para 45 (quarenta e cinco) dias, na hipótese de o juiz não rejeitar a denúncia liminarmente, sob a justificativa de propiciar uma investigação defensiva, a fim de que a defesa possa apresentar documentos e elementos que entender pertinentes para a desclassificação ou absolvição sumária[2]. Ao lado disso, elimina-se a primeira fase do procedimento do júri, pois o Juiz deve decidir se recebe a inicial acusatória após a resposta da defesa e esse recebimento equivale à submissão do acusado ao júri.

Então, enquanto, de um lado, aumenta-se o prazo da resposta, de modo a possibilitar a investigação defensiva, de outro, exclui-se a primeira fase do procedimento do júri. Por isso, é preciso olhar atentamente a situação. Primeiro, deve-se proporcionar à defesa instrumentos capazes de proporcionar uma efetiva investigação, para que o mecanismo não seja apenas uma falácia legislativa.

A título exemplificativo, destaca-se que, além do poder de requisição, o Ministério Público possui acesso a inúmeros sistemas indisponíveis à defesa. Frise-se que não prevalece aqui a discussão quanto à dicotomia entre o interesse público e o interesse particular. O Parquet, como principal destinatário do inquérito policial, representando o Estado-acusação, foi estruturado para manifestar uma opinião independente e para buscar elementos de sua convicção, de sorte que o acusado, para melhor demonstrar sua versão dos fatos, a fim corroborar com provas as suas alegações, deve ter também acesso a um arcabouço de informações para não fazer do texto um incremento natimorto.

Em segundo lugar, esse instituto deve ser compreendido como uma faculdade e não um ônus disfarçado de comprovação da inocência, sendo oportuno lembrar, nesse ponto, que inúmeros acusados vulneráveis financeiramente possivelmente não terão condições de concretizar esse instituto.

A investigação defensiva não pode, ainda que não declaradamente, ser utilizada para redistribuir-se o ônus da prova, no sentido de aumentar o encargo que recai sobre a defesa de buscar fontes de prova capazes de comprovar a inocência do imputado. O ponto de partida de toda persecução penal deve ser a incerteza, afirmada pela presunção da inocência, cabendo à acusação o ônus da prova sobre o fato típico, autoria ou participação, nexo causal e elemento subjetivo. À defesa incumbe provar a presença de eventual causa excludente da ilicitude, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.

É inconcebível, portanto, qualquer alegação no sentido de que a defesa tinha à disposição a possibilidade de angariar elementos que comprovassem a inocência do acusado, de modo que, ao não fazê-lo, considera-se verdadeira a versão acusatória, pois não se exige da defesa uma prova cabal acerca das teses, bastando que produza um estado de dúvida razoável para que o acusado seja absolvido. Há uma distinção no tocante ao quantum necessário para cumprir o ônus da prova, não podendo a investigação defensiva ser utilizada para alterar essa distribuição.

Por fim, é necessário lembrar que o processo penal, em um Estado Democrático de Direito, não pode ser concebido como mero instrumento para diminuir a impunidade, mas sim como um diploma limitador do poder estatal e garantidor do indivíduo. O discurso de combate à criminalidade não pode legitimar, em hipótese alguma, a flexibilização das regras processuais penais e nem mesmo a sua alteração em prejuízo do acusado.


Claudia da Rocha é Advogada, pós-graduada em Direito Constitucional pelo IDCC, em Direito e Processo Penal pela UEL, pós-graduanda em Direito Penal Econômico pelo IDPEE/IBCCRIM, mestranda em Direito Negocial na UEL e professora de Direito Penal, Processo Penal e Prática Penal no Centro Universitário Unifamma.

Marus H. Arns de Oliveira é Advogado sócio de Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados e Doutor em Direito pela PUC/PR.


[1] PEZZOTTI, Olavo Evangelista; BECHARA, Fábio Ramazzini. Investigação Defensiva no projeto do novo CPP: disparidade de armas. Jota, 2021. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/investigacao-defensiva-no-projeto-do-novo-cpp-disparidade-de-armas-10052021. Acesso em 02 de ago. de 2021.

[2] PEREIRA E SILVA, Rodrigo Faucz; AVELAR, Daniel Ribeiro Surdi de. Tribunal do Júri: avança na Câmara a Reforma do Código de Processo Penal, Consultor Jurídico, 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/avelar-faucz-avanca-camara-reforma-cpp. Acesso em 02 de ago. de 2021.


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NÃO EXISTE FURTO DE BITCOINS

Por: Felipe Américo Moraes[1]

Neste mês ocorreu o maior ataque cibernético da história em termos financeiros: foram mais de 3 bilhões de reais em criptoativos desviados de uma plataforma de Finanças Descentralizadas (DeFi). Para tanto, o indivíduo que realizou o crime abusou de uma falha de segurança da rede, o que lhe permitiu se apropriar de diversos tokens das redes Ethereum e Binance Smart Chain.

A mídia especializada noticiou o fato afirmando que o autor do ataque teria praticado o crime de furto. Por exemplo, foi o caso da matéria jornalística da BBC, intitulada “o audacioso golpe de hackers que furtou mais de R$ 3,1 bilhões de criptomoedas”[2].

Essa afirmação faz surgir a dúvida se bitcoins – e outros criptoativos – podem ser o objeto material do crime de furto. Isso porque esse delito, previsto no art. 155 do CP, afirma ser proibida a conduta daquele que subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A questão é: os criptoativos podem ser considerados “coisa móvel”? Esse mesmo problema poderia ser colocado de maneira ainda mais simples caso se pensasse em outra situação hipotética: caso de um indivíduo que acesse clandestinamente uma “carteira de criptoativos” de terceiro e subtraia os ativos ali custodiados, enviando-os para sua “carteira” determinada quantidade de bitcoins, a conduta configuraria o delito de furto?

A resposta institivamente pode acabar sendo positiva. Afinal, a dinâmica das transações com criptoativos são – ao menos, aparentemente – semelhantes às realizadas mediante aplicativos de bancos (ou internet banking): o indivíduo acessa a aplicação que lhe permite consultar e enviar os valores depositados em determinada conta bancária e realiza a transferência para a conta bancária do destinatário. No caso do furto, o acesso é feito de maneira clandestina – mediante fraude ou destreza –, o que permite ao agente praticar a conduta prevista no tipo: subtrair coisa alheia móvel, no caso, dinheiro.

É nesse contexto que ocorre uma interpretação por analogia entre ambas as condutas. O raciocínio acaba sendo o seguinte: se nos casos envolvendo transações via internet banking há o acesso a um dispositivo eletrônico que permite o envio do saldo bancário à outra conta e isso configura o delito de furto; se no caso da subtração de criptoativos também ocorre o acesso a um dispositivo (ou aplicação) eletrônico que permite o envio à outra “carteira”; logo, ambas as condutas configuram o delito de furto. Correto? Entendo que não.

É verdade que a dinâmica desse delito é bastante semelhante ao furto ocorrido em uma conta bancária tradicional. Todavia, no sistema Bitcoin, todas as nomenclaturas utilizadas – como “moedas”, “carteiras”, “endereços”, e assim por diante – são abstrações criadas para permitir ao usuário uma mais fácil compreensão do sistema. Na prática, todos esses termos não existem. Sequer é possível dizer que existem “moedas” ou “carteiras”, por exemplo. Assim, para responder se é possível furtar bitcoins é preciso responder as seguintes perguntas: o que significa o conceito de “coisa móvel” exigida pelo tipo de furto? O que, tecnicamente, é um bitcoin? onde esse ativo está fisicamente localizado? E, por último: o bitcoin – ou outros criptoativos – se adequa ao conceito de “coisa móvel” exigida pelo tipo?

Para a doutrina, “coisa móvel” é compreendida como “tudo o que possa der deslocado de um lado para o outro”[3]. Para Bitencourt, é “todo e qualquer objeto passível de deslocamento, de remoção, apreensão, apossamento ou transporte de um lugar para o outro”.[4] Para ser ainda mais preciso, esse autor recorre à Hungria, sugerindo que “a noção desta, em direito penal, é escrupulosamente realística, não admitindo as equiparações fictícias do direito civil”[5]. Com essa posição concorda Busato, quando afirma que “o conceito de móvel e imóvel do Direito penal não guarda relação direta com os conceitos de móvel e imóvel do Direito civil ou comercial, sendo um conceito mais voltado à realidade física do que propriamente de uma ideia jurídica”.[6] Neste passo, concorda-se que “coisa móvel” é, portanto, todo objeto que permite movimentação no mundo físico, independentemente do significado jurídico.

Mesmo assim, remanesce um ponto que poderia suscitar maior abrangência do objeto material do delito. O § 3º afirma ser equiparável à “coisa móvel” a energia elétrica “ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Apesar de o termo empregado ser amplo, entende-se que está evidentemente relacionado com a parte inicial, a “energia”. Ou seja, entende-se como “coisa móvel” a energia elétrica ou qualquer outro tipo de energia, desde que tenha valor econômico. É o que afirma Prado quando comenta que “a norma em epígrafe também equipara a coisa móvel qualquer outra energia, além da energia elétrica”.[7]

Dito isso, passa-se a aborda o que são bitcons.

Como dito, o termo “moeda” é uma abstração. Bitcoins são nada mais do que o resultado de anotações em um banco de dados distribuído, chamado de blockchain. Nesse banco de dados são registrados uma relação de todos os bitcoins existentes (representados em suas frações) e, principalmente, as respectivas chaves criptográficas que garantem o acesso à cada frações dessa criptomoeda.

Nessa dinâmica, a posse e propriedade de cada bitcoin de um usuário é determinada, em verdade, pela posse da respectiva chave criptográfica que garante o acesso – e capacidade de alteração – desse banco de dados. Isso porque, uma vez que o usuário detém a chave criptográfica que dá acesso à determinada fração de bitcoins, ele poderá enviar a criptomoeda a qualquer outro usuário. Para tanto, bastará a ele (i) comprovar ao sistema que possui a respectiva chave criptográfica e (ii) informar – também ao sistema – a chave criptográfica do destinatário da transação, representada pelo “endereço”. Dessa forma, haverá a alteração desse banco de dados – ou, mais precisamente, a criação de um novo bloco, na blockchain. Isso fará com que aquela fração de bitcoins deixe de ser disponível pelo remetente, passando a ser disponível somente pelo destinatário. Assim é realizada, tecnicamente, uma transação com bitcoins.[8]

Essa dinâmica permite compreender a função das “carteiras de criptoativos”. Elas, diferentemente do que instintivamente se acredita, não servem para armazenar (dentro de si) os bitcoins, mas somente para gerenciar as chaves criptográficas dos usuários. Os bitcoins são, em verdade, o produto final de todos os registros lançados na blockchain (tecnicamente chamados de “saídas de transações não gastas”, ou UTXO). Em outras palavras – e a grosso modo –, os bitcoins estão localizados na blockchain.

            Agora, se os bitcoins estão localizados na blockchain, poderia supor o leitor que seria necessário identificar a localização desse banco de dados. No entanto, isso não é preciso. No caso do sistema Bitcoin, a blockchain está localizada nos diversos computadores (chamados de nós) conectados à rede e que armazenam uma cópia de todas as transações realizadas desde o momento de seu surgimento. Todavia, ainda que assim não fosse – e a blockchain estivesse em um único local físico – as transações com bitcoins continuariam sendo simples alterações nesse banco de dados.

Dessa forma, conhecer a localização física da blockchain é irrelevante para determinar se bitcoins podem configurar “coisa móvel”. Uma vez que eles são meras informações armazenadas em bancos de dados, de forma que suas transações significam exclusivamente a alteração das informações ali contidas, é possível concluir que bitcoins não são passíveis de movimentação física. É dizer que o bitcoin não preenche, portanto, o conceito de “coisa móvel” exigida pelo tipo de furto.

Nessa dinâmica, quando um hacker (ou cracker) subtrai para si determinada quantidade de criptoativos, entende-se ser incorreto afirmar que ele praticou o delito de furto. O correto seria afirmar que houve uma “invasão de dispositivo informático com efeitos patrimoniais”, isto é, o tipo penal previsto no art. 154-A do Código Penal. Isso porque a conduta se adequa perfeitamente a esse tipo, o qual afirma ser proibida a conduta de invadir dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores, com o fim de obter ou adulterar dados ou informações sem autorização.

Assim, entende-se que as duas condutas sugeridas no início deste artigo não configuram o delito de furto, mas invasão de dispositivo informático. O agente que abusa de vulnerabilidades de sistemas de Finanças Descentralizadas (DeFi) para se apropriar dos criptoativos dessa rede acaba por invadir a rede e adulterando o banco de dados (a blockchain), para garantir a ele o acesso e capacidade de disposição. Da mesma forma, o indivíduo que acessa clandestinamente uma “carteira de criptoativos” e envia para um “endereço” de seu controle determinada quantidade de bitcoins pratica o mesmo delito, visto que utiliza essa “carteira” para alterar a blockchain.

O efeito prático da solução desse conflito aparente de normas é quanto à pena e às condições para ação penal. Caso fosse considerado o delito de furto, a pena seria de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Isso porque a prática seria considerada um furto mediante fraude e/ou destreza (art. 155, § 4º, CP). Entretanto, uma vez entendendo que o crime praticado é de invasão de dispositivo informático com prejuízos econômicos (art. 154-A, § 2, CP), a pena seria de 1 (um) a 4 (quatro) anos, incidindo a causa de aumento de pena de 1/3 a 2/3. Além disso, a ação penal desse delito é pública e condicionada à representação (art. 154-B, CP). Ou seja, diferentemente do furto, esses delitos estão sujeitos à decadência caso não haja representação dentro do prazo legal.

A posição defendida neste artigo é fruto do estrito respeito ao princípio da legalidade, sobretudo diante da vedação de interpretações extensivas em Direito penal em prejuízo do acusado. Por outro lado, parece evidente o descompasso em considerar uma conduta que resulta na apropriação de criptoativos, socialmente idêntica a qualquer espécie de furto de outros bens patrimoniais, seja considerado um delito distinto e, principalmente, com pena inferior. Entende-se que tal incongruência é causada exclusivamente pelo surgimento dos novos modelos de realidade advindos das evoluções tecnológicas, mas que não foram tempestivamente absorvidos pelo texto legal. Assim, enquanto a problemática não for solucionada mediante a edição de novas normas penais que se adequem às alterações do mundo, entende-se que a interpretação mais precisa seja afastar o bitcoin – e outros criptoativos – como objeto material do delito de furto.

 

 


[1] Mestre em Direito pela Universidade Curitiba, especialista em Direito Penal Econômico e Empresarial. É advogado na Beno Brandão Advogados Associados. e-mail: felipe@benobrandao.com.br


[2] BBC. O audacioso golpe de hackers que furtou mais de R$ 3.1 bilhões em criptomoedas. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/geral-58164420. Acesso em: 18 ago. 2021.

[3] BUSATO, Paulo César. Direito Penal – parte especial – 3ª edição. São Paulo: editora Atlas, 2017. p. 441.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – volume 3 – 15ª edição. São Paulo: editora Saraiva, 2019. p. 39.

[5] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, p. 21 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – volume 3 – 15ª edição. São Paulo: editora Saraiva, 2019. p. 39.

[6] BUSATO, Paulo César. Op. Cit. p. 441.

[7] PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal – volume 5. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 79.

[8] ANTONOPOULOS, Andreas M. Mastering Bitcoin: Programming the open blockchain.  O'Reilly Media, Inc., 2017. p. 60.


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Julgados selecionados pelo IBDPE do ano de 2021

Neste último ano de 2021 prevaleceram diversos entendimentos emblemáticos e de suma importância pelos tribunais superiores. Isto posto, o IBDPE selecionou alguns julgados de grande relevância para o direito penal e processo penal do âmbito econômico.

 

1.É nula busca e apreensão com base em depoimentos de colaboradores:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. BUSCA E APREENSÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. ART. 315, § 1º, DO CPP. NÃO APLICAÇÃO. LOCALIZAÇÃO TOPOGRÁFICA NO CPP. 3. INSTITUTO QUE DIZ RESPEITO A MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS. CONTEMPORANEIDADE DO PERICULUM LIBERTATIS. 4. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA CAUTELAR REAL. MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA. REQUISITOS PRÓPRIOS. DESNECESSIDADE DE CONTEMPORANEIDADE. 5. LAPSO ENTRE FATOS E COLHEITA DE PROVAS. POSSIBILIDADE DE DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIOS. SITUAÇÃO BENÉFICA AO RÉU. 6. EXIGÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INVIABILIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. PRÁTICA CRIMINOSA QUE OCORRE, EM REGRA, NA CLANDESTINIDADE. 7. PRAZO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. LAPSO PRESCRICIONAL. 8. DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDAMENTO APENAS EM DECLARAÇÕES DE COLABORADORES. INIDONEIDADE. ART. 4º, § 16, LEI 12.850/2013. 9. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. DECRETO NULO. 10. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ANULAR A BUSCA E APREENSÃO.
1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O § 1º do art. 315 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se localizado no Capítulo III, intitulado "Da Prisão Preventiva", inserido no Título IX do Código de Processo Penal, denominado "Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória", estando enumerados dentro do mesmo Título, no Capítulo V, as "outras medidas cautelares". Nesse contexto, a contemporaneidade exigida pelo dispositivo indicado pelo impetrante se refere às medidas constritivas da liberdade, seja a própria prisão preventiva ou as medidas cautelares diversas enumeradas no art. 319 do Código de Processo Penal.
3. Não bastasse a questão topográfica, não se pode descurar que a contemporaneidade guarda estreita relação com as medidas cautelares de natureza pessoal, uma vez que o motivo que determina a restrição da liberdade de uma pessoa deve ser contemporâneo à medida constritiva, sob pena de não mais se justificar. De fato, mister ficar demonstrado o perigo atual gerado pelo estado de liberdade do imputado, conforme disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
4. A busca e apreensão é medida cautelar real e não pessoal, tem natureza jurídica de meio de obtenção de prova e se encontra disciplinada no Capítulo XI do Título VII, intitulado "Da Prova". No referido capítulo, constam requisitos próprios da referida diligência, dentre os quais não se verifica a necessidade de contemporaneidade. Nesse sentido: RHC 119.225/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.
5. Quanto mais distante a prática delitiva for da produção da prova, mais chances se tem de eventuais vestígios terem desaparecido, situação que, em verdade, beneficia o investigado. Nesse contexto, não faz sentido agregar às medidas cautelares reais o requisito da contemporaneidade.
- A contemporaneidade de riscos, de outro lado, não é requisito para a produção probatória. Mesmo passado o tempo, sempre poderá o magistrado determinar a produção de provas pertinentes aos fatos, mesmo sendo elas invasivas da intimidade - fundamentadamente (HC 480.092/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020.
6. Considerar que as diligências investigatórias dependem da efetiva demonstração da contemporaneidade com a prática criminosa impossibilitaria inúmeras investigações, uma vez que, em regra, os crimes são cometidos de forma clandestina, acreditando-se na sua não descoberta e na consequente impunidade.
7. Não se pode descurar, ademais, que o prazo previsto para se elucidar uma infração penal guarda relação com a prescrição.
Portanto, enquanto o crime investigado não estiver prescrito, são cabíveis todos os meios de produção de prova, desde que devidamente motivada sua necessidade, não havendo se falar, portanto, em contemporaneidade de medida cautelar não pessoal.
8. No que diz respeito à alegada carência de adequada fundamentação do decreto de busca e apreensão, em virtude de se embasar apenas em depoimentos contraditórios de colaboradores, registro, de início, que, de fato, o art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013, estabelece que "nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I - medidas cautelares reais ou pessoais; II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; III - sentença condenatória".
9. Na hipótese dos autos, verifica-se, sem necessidade de revolvimento de fatos e provas, mas pela simples leitura do decreto de busca e apreensão, que, realmente, a decisão que decretou a busca e apreensão em desfavor do paciente se encontra deficientemente fundamentada, porquanto embasada apenas em declarações de colaboradores, o que vai de encontro ao disposto no art. 4º, § 16, da Lei n. 12.850/2013.
- Precedentes do STF e do STJ.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para para anular o decreto de busca e apreensão, bem como as provas dele derivadas, em virtude de sua deficiente fundamentação, sem prejuízo de que seja novamente decretada a medida, em observância ao regramento legal.
(HC 624.608/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

 

2. Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, tanto os bens de origem lícita quanto ilícita poderão ser objeto de constrição. Quando houver confusão patrimonial, a indisponibilidade de bens pode atingir, inclusive, pessoa jurídica ou familiar não denunciado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE MANTEVE INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO TEMPESTIVO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O PATRIMÔNIO CONSTRITO FOI ADQUIRIDO LICITAMENTE. IRRELEVÂNCIA. ALEGADA BOA-FÉ DE TERCEIROS. CONFUSÃO PATRIMONIAL DE BENS DE FAMÍLIA E DA PESSOA JURÍDICA. CASAMENTO SOB REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL. COMUNICABILIDADE. PRESSUPOSTOS DA MEDIDA CAUTELAR. ART. 4º, § 4º DA LEI N. 9.613/98. AGRAVANTES SEM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. SUPERVENIENTE CISÃO DA AÇÃO PENAL.
CONEXÃO E CONTINÊNCIA. TEORIA JUÍZO APARENTE.
1. As medidas cautelares patrimoniais, previstas nos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal, bem como no art. 4º, § 4º, da Lei n.
9.613/98, destinam-se a garantir, em caso de condenação, tanto a perda do proveito ou produto do crime, como o ressarcimento dos danos causados (danos ex delicto) e o pagamento de pena de multa, custas processuais e demais obrigações pecuniárias impostas.
2. A medida assecuratória de indisponibilidade de bens prevista no art. 4º, § 4º, da Lei n. 9.613/98 permite a constrição de quaisquer bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente do crime ou para pagamento de prestação pecuniária, pena de multa e custas processuais. Desnecessidade de verificar se os bens atingidos têm origem lícita ou ilícita ou se foram adquiridos antes ou depois da infração penal. Interpretação do art. 91, inciso II, alínea b, § 2º, do Código Penal.
3. Hipótese em que a constrição atinge o patrimônio de pessoa jurídica e familiares não denunciados, inclusive o cônjuge casado sob o regime de comunhão universal de bens, o que se mostra necessário, adequado e proporcional às circunstâncias relatadas nos autos, de incorporação de bens ao patrimônio da empresa familiar e transferência de outros bens aos citados familiares, a indicar confusão patrimonial.
4. Investigações iniciadas e denúncia oferecida, perante o STJ, por alcançar Governador de Estado. O posterior desmembramento do processo, com a remessa da ação penal em face dos denunciados sem prerrogativa de foro para outro juízo, não acarreta a nulidade das medidas constritivas determinadas em relação aos agentes não detentores de foro por prerrogativa de função. Caberá ao juiz ao qual distribuída a ação penal desmembrada reexaminar a conveniência ou não de manutenção das medidas cautelares.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Inq 1.190/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/09/2021, DJe 24/09/2021)

 

3. exigência de representação no crime de estelionato não retroage a ações iniciadas antes do Pacote Anticrime:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RETROATIVIDADE. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. WRIT INDEFERIDO.
1. A retroatividade da norma que previu a ação penal pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, é desaconselhada por, ao menos, duas ordens de motivos.
2. A primeira é de caráter processual e constitucional, pois o papel dos Tribunais Superiores, na estrutura do Judiciário brasileiro é o de estabelecer diretrizes aos demais Órgãos jurisdicionais. Nesse sentido, verifica-se que o STF, por ambas as turmas, já se manifestou no sentido da irretroatividade da lei que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP.
3. Em relação ao aspecto material, tem-se que a irretroatividade do art. 171, §5º, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade. Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia.
4. Não bastassem esses fundamentos, necessário registrar, ainda, prevalecer, tanto neste STJ quanto no STF, o entendimento "a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há necessidade da existência nos autos de peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve o fato ao conhecimentos das autoridades." (AgRg no HC 435.751/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018).
6. Habeas corpus indeferido.
(HC 610.201/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021)

 

4. A quebra da cadeia de custódia não gera nulidade obrigatória da prova, decide Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

"A violação da cadeia de custódia – disciplinada nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. Nesse caso, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Somente após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula" (fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09122021-Quebra-da-cadeia-de-custodia-nao-gera-nulidade-obrigatoria-da-prova--define-Sexta-Turma.aspx)

Leia a decisão do HC 653515: stj_dje__0_28370504

 

5. É inepta a denúncia que atribui responsabilidade penal à pessoa física levando em consideração apenas a sua qualidade dentro da empresa:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL CONDUTA IMPUTADA. CONSIDERAÇÃO, APENAS, DA CONDIÇÃO DOS RECORRENTES DENTRO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO IMPUTADO. CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o trancamento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria. Precedentes.
2. Esta Corte Superior tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.
3. No caso dos autos, atribuiu-se aos acusados a conduta de promover a redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina, limitando-se a denúncia a indicar os cargos por eles ocupados no âmbito da empresa, deixando de descrever qualquer conduta ou fato que os ligasse, minimamente, ao delito nela indicado.
4. Agravo regimental provido para prover o recurso em habeas corpus de modo a reconhecer a inépcia da denúncia de fls. 26/29 e trancar a ação penal proposta contra os recorrentes, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais.
(AgRg no RHC 132.900/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 02/09/2021)

 

6. É ilícita prova obtida por meio de prints do WhatsApp Web: 

"As mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web devem ser consideradas provas ilícitas e, portanto, desentranhadas dos autos", afirmou o relator do caso, ministro Nefi Cordeiro.

Processo:  RHC 133.430 (segredo de justiça)

 

7. Juiz que questiona detalhadamente a testemunha de acusação desrespeita o preconizado pelo artigo 212 do Código de Processo Penal:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE FIGURA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
ILEGALIDADE FLAGRANTE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DO JUIZ E ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE NORMA COGENTE E DE APLICABILIDADE IMEDIATA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATUAÇÃO ATIVA E DE PROTAGONISMO DESEMPENHADA PELO JUÍZO A QUO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. COMPROMETIMENTO AO ACTUM TRIUM PERSONARUM UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RÉU CUSTODIADO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA ORA REPUTADA NULA. RESTITUIÇÃO AO STATUS LIBERTATIS QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER A NULIDADE DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA SOLTURA DO PACIENTE .
1. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.
2. A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário.
3. O processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais.
4. No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida - nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão “poderá complementar”).
5. A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado.
6. A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva.
7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado.

8. O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a “separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional” é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014 ).
9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada.

Leia o acordão:  HC 202.557

 

8. Em regra, a homologação do acordo de colaboração deverá ser feita no juízo competente para autorizar as medidas de produção de prova e julgar os crimes cometidos pelo colaborador. Se a proposta de acordo ocorrer depois da sentença e antes do julgamento de eventual recurso, a homologação será incluída no acórdão do Tribunal. 

Penal e processual penal. Habeas corpus. Cabimento para questionar decisão que não homologou colaboração premiada. Competência para homologação do acordo. Benefício de não oferecimento da denúncia (art. 4º, §4º, Lei 12.850/2013) em relação a três fatos. Processos distintos. Sentença já proferida contra corréus. Competência do Juízo de primeiro grau para análise quanto à homologação em relação a todos os fatos conexos. Ordem parcialmente concedida.
(HC 192063, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 06-04-2021 PUBLIC 07-04-2021)

 

9. Após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é possível a conversão ex offício da prisão em flagrante em preventiva, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL.
1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP.
2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N.
13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020).
3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício.
4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão.
(RHC 131.263/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2021, DJe 15/04/2021)

 

10. Terceira Seção define critérios para progressão penal de condenados com reincidência genérica:

"É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante",

Leia a decisão: 1910240 MG

 

11. Terceira Seção admite que tempo de recolhimento domiciliar com tornozeleira seja descontado da pena:

HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO, AOS FINAIS DE SEMANA E DEMAIS DIAS NÃO ÚTEIS (FISCALIZADA, NA ESPÉCIE, POR MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. ESPECIAL PERCEPÇÃO DA PESSOA PRESA COMO SUJEITO DE DIREITOS. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR DETERMINADO COMO MEDIDA SUBSTITUTIVA DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MEDIDA CAUTELAR QUE SE ASSEMELHA AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior".
2. Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o Sentenciado harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao Juiz da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos. Doutrina.
3. No clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva.
4. O óbice à detração do tempo de recolhimento noturno e aos finais de semana determinado com fundamento no art. 319 do Código de Processo Penal sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere.
5. A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica.
6. O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do Paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda.
7. Conforme ponderou em seu voto-vogal o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, o réu submetido a recolhimento noturno domiciliar e dias não úteis - ainda que se encontre em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional -, "não é mais senhor da sua vontade", por não dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. Assim, em razão da evidente restrição ao status libertatis nesses casos, deve haver a detração.
8. Conjuntura que impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art.
42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo.
9. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.
10. Parecer ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida, para que o período de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido (fiscalizado, no caso, por monitoramento eletrônico) seja detraído da pena do Paciente, nos termos do presente julgamento.
(HC 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 07/06/2021)

Leia a decisão: HC 455.097

 

12. Multa não impede extinção da punibilidade para condenado que não pode pagar:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. REVISÃO DE TESE. TEMA 931. CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL. PENDÊNCIA DA PENA DE MULTA. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OU DE RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUTIVA. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. COMPREENSÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 3.150/DF. MANUTENÇÃO DO CARÁTER DE SANÇÃO CRIMINAL DA PENA DE MULTA. PRIMAZIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXECUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. DISTINGUISHING. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA PECUNIÁRIA PELOS CONDENADOS HIPOSSUFICIENTES. PRINCÍPIO DA INTRASCENDÊNCIA DA PENA. VIOLAÇÃO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.519.777/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 10/9/2015), assentou a tese de que "[n]os casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".
2. Entretanto, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.150 (Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-170 divulg. 5/8/2019 public.6/8/2019), o Pretório Excelso firmou o entendimento de que a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado. Tal compreensão foi posteriormente sintetizada em nova alteração do referido dispositivo legal, levada a cabo pela Lei n. 13.964/2019.
3. Em decorrência do entendimento firmado pelo STF, bem como em face da mais recente alteração legislativa sofrida pelo artigo 51 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos da Controvérsia n. 1.785.383/SP e 1.785.861/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 21/9/2021), reviu a tese anteriormente aventada no Tema n. 931, para assentar que, "na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".
4. Ainda consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal julgamento da ADI n. 3.150/DF, "em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica, prevenção geral e retribuição".
5. Na mesma direção, quando do julgamento do Agravo Regimental na Progressão de Regime na Execução Penal n. 12/DF, a Suprema Corte já havia ressaltado que, "especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública - como também nos crimes de colarinho branco em geral -, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos".
6. Mais ainda, segundo os próprios termos em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela indispensabilidade do pagamento da sanção pecuniária para o gozo da progressão a regime menos gravoso, "[a] exceção admissível ao dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. [...] é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de efetuar o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal" (Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-111 divulg. 10/6/2015 public.
11/6/2015).
7. Nota-se o manifesto endereçamento das decisões retrocitadas àqueles condenados que possuam condições econômicas de adimplir a sanção pecuniária, de modo a impedir que o descumprimento da decisão judicial resulte em sensação de impunidade.
8. Oportunamente, mencione-se também o teor da Recomendação n. 425, de 8 de outubro de 2021, do Conselho Nacional de Justiça, a qual institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades, abordando de maneira central a relevância da extinção da punibilidade daqueles a quem remanesce tão-somente o resgate da pena pecuniária, ao estabelecer, em seu art. 29, parágrafo único, que, "[n]o curso da execução criminal, cumprida a pena privativa de liberdade e verificada a situação de rua da pessoa egressa, deve-se observar a possibilidade de extinção da punibilidade da pena de multa".
9. Releva, por seu turno, obtemperar que a realidade do País desafia um exame do tema sob outra perspectiva, de sorte a complementar a razão final que inspirou o julgamento da Suprema Corte na ADI 3.150/DF. Segundo dados do Infopen, até dezembro de 2020, 40,91% dos presos no país estavam cumprindo pena pela prática de crimes contra o patrimônio; 29,9%, por tráfico de drogas, seguidos de 15,13% por crimes contra a pessoa, crimes que cominam pena privativa de liberdade concomitantemente com pena de multa.
10. Não se há, outrossim, de desconsiderar que o cenário do sistema carcerário expõe as vísceras das disparidades sócio-econômicas arraigadas na sociedade brasileira, as quais ultrapassam o inegável caráter seletivo do sistema punitivo e se projetam não apenas como mecanismo de aprisionamento físico, mas também de confinamento em sua comunidade, a reduzir, amiúde, o indivíduo desencarcerado ao status de um pária social. Outra não é a conclusão a que poderia conduzir - relativamente aos condenados em comprovada situação de hipossuficiência econômica - a subordinação da retomada dos seus direitos políticos e de sua consequente reinserção social ao prévio adimplemento da pena de multa.
11. Conforme salientou a instituição requerente, o quadro atual tem produzido "a sobrepunição da pobreza, visto que o egresso miserável e sem condições de trabalho durante o cumprimento da pena (menos de 20% da população prisional trabalha, conforme dados do INFOPEN), alijado dos direitos do art. 25 da LEP, não tem como conseguir os recursos para o pagamento da multa, e ingressa em círculo vicioso de desespero".
12. Ineludível é concluir, portanto, que o condicionamento da extinção da punibilidade, após o cumprimento da pena corporal, ao adimplemento da pena de multa transmuda-se em punição hábil tanto a acentuar a já agravada situação de penúria e de indigência dos apenados hipossuficientes, quanto a sobreonerar pessoas próximas do condenado, impondo a todo o seu grupo familiar privações decorrentes de sua impossibilitada reabilitação social, o que põe sob risco a implementação da política estatal proteção da família (art. 226 da Carta de 1988).
13. Demais disso, a barreira ao reconhecimento da extinção da punibilidade dos condenados pobres, para além do exame de benefícios executórios como a mencionada progressão de regime, frustra fundamentalmente os fins a que se prestam a imposição e a execução das reprimendas penais, e contradiz a inferência lógica do princípio isonômico (art. 5º, caput da Constituição Federal) segundo a qual desiguais devem ser tratados de forma desigual. Mais ainda, desafia objetivos fundamentais da República, entre os quais o de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3º, III).
14. A extinção da punibilidade, quando pendente apenas o adimplemento da pena pecuniária, reclama para si singular relevo na trajetória do egresso de reconquista de sua posição como indivíduo aos olhos do Estado, ou seja, do percurso de reconstrução da existência sob as balizas de um patamar civilizatório mínimo, a permitir outra vez o gozo e o exercício de direitos e garantias fundamentais, cujo panorama atual de interdição os conduz a atingir estágio de desmedida invisibilidade, a qual encontra, em última análise, semelhança à própria inexistência de registro civil.
15. Recurso especial provido, para acolher a seguinte tese: Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.
(REsp 1785861/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 30/11/2021)

 

13. Terceira Seção admite realização de audiência de custódia em comarca diversa do local da prisão:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA QUANDO DO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
UNIDADE JURISDICIONAL DIVERSA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INVESTIGADO JÁ TRANSFERIDO PARA A COMARCA PREVENTA. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DE RETORNO PARA A REALIZAÇÃO DO ATO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a audiência de custódia deve ser realizada na localidade em que ocorreu a prisão.
No caso, porém, o Investigado já foi conduzido à Comarca do Juízo que determinou a busca e apreensão, há aparente conexão probatória com outros casos e prevenção daquele Juízo, de forma que não se mostra razoável determinar o retorno do Investigado para análise do auto de prisão em flagrante, notadamente em razão da celeridade que deve ser empregada em casos de análise da legalidade da custódia.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Comarca de São Lourenço do Oeste/SC, o Suscitado.
(CC 182.728/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 19/10/2021)

Leia a decisão: CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 182.728