A conexão probatória nos maxiprocessos: riscos de manipulação e limites interpretativos
Por Lívia Yuen Ngan Moscatelli[i] e Roberto Portugal de Biazi[ii]
Uma das notas características da criminalidade econômica é o seu grau de sofisticação, geralmente marcada pela multiplicidade de autores e de ações delitivas, as quais se desenvolvem em diversas localidades, seja em território nacional ou até mesmo fora dele (transnacionalidade/multinacionalidade). Por isso, o objeto de análise do Direito Penal Econômico é, no mais das vezes, complexo, arrojado, além de tratar da tutela de bens jurídicos difusos, pluriofensivos e/ou de perigo, demandando a reanálise conjunta dos institutos do Direito Penal e Processual Penal clássicos.
Esses fatores compõem alguns dos motivos pelos quais tem se tornado cada vez mais comum nos depararmos com os assim denominados maxiprocessos[iii], geralmente oriundos de operações policiais que, quando deflagradas, empreendem medidas em vários estados da federação.
Das inúmeras repercussões que esse (ainda) novo contexto gera, em especial pela confusão processual entre diversas ações penais e investigações, certamente merece atenção a questão do juiz natural e, portanto, da fixação da competência. Vale dizer, é preciso analisar como operam as regras processuais que determinarão a qual (ou quais) órgão jurisdicional competirá processar e julgar aludidos maxiprocessos, ainda que venham a ser cindidos, sem se olvidar das garantias asseguradas constitucional e convencionalmente.
Neste contexto, exsurge a importância da adequada aplicação das regras de prorrogação de competência, notadamente da conexão instrumental ou probatória (art. 76, III, CPP), por se tratar de hipótese com ampla margem interpretativa. É essa a proposta do presente artigo. Porém, para tanto, é preciso estabelecer, de partida, uma premissa necessária: o conteúdo da garantia do juiz natural e suas reverberações nas regras processuais.
A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 5º, incisos LIII e XXXVII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Com isso, ela previu a garantia do juiz natural em um duplo aspecto: um positivo, que assegura o direito ao juiz competente (inciso LIII); e outro negativo, que veda a criação de tribunais de exceção (inciso XXXVII)[iv].
Ademais, o Brasil é signatário de tratados internacionais de direitos humanos, integrantes do ordenamento jurídico pátrio, que asseguram expressamente a garantia do juiz natural. Neste sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu artigo 14.1, dispõe que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei (...)”, enquanto o artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) prevê que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei (...)”[v].
Ressalte-se que, na estrutura ideal do Estado Democrático de Direito, dificilmente as autoridades se valeriam de medidas ostensivas de manipulação da competência para atender determinados interesses, de tal sorte que uma forma sutil de violação do juiz natural seria justamente a designação do juiz competente ex post factum (ou seja, a partir do fato passado), alterando determinados critérios de fixação ou prorrogação da competência, com efeitos imediatos em investigações e processos em andamento e em prejuízo do acusado, ou fazendo com que um caso penal seja atribuído a um determinado juiz. Por tais razões, afirma Gustavo Badaró que “as normas que definem o juiz competente devem estabelecer critérios gerais, abstratos e objetivos de determinação de competência, não se admitindo qualquer possibilidade de alteração de tais critérios por atos discricionários de quem quer que seja”[vi].
Não restam dúvidas, portanto, que as regras de conexão, por incidirem na determinação da competência, devem ser interpretadas à luz da garantia do juiz natural. Para cada fato em concreto, há, supostamente, um único juiz ou tribunal competente. Na prática, este respeito nem sempre ocorre, não sendo incomum manipulações discricionárias motivadas pela distorcida hermenêutica das normas, muitas vezes a partir do instituto da conexão processual.
Em linhas gerais, a conexão pode ser definida como o nexo, liame ou junção entre duas ou mais condutas criminais, originárias de uma relação material anterior à existência do processo[vii]. Ocorrendo uma dependência recíproca, entre pessoas, coisas e os fatos entre si, deverá ser promovido julgamento conjunto.
Quanto às hipóteses de conexão intersubjetiva e objetiva (art. 76, incisos I e II do CPP), não há grande dificuldade o seu reconhecimento e aplicação. A situação se agrava com a modalidade probatória ou instrumental, definida como o liame mais sensível, tênue e impreciso de conexão de causas[viii] e que ocorre quando “a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra inflação” (art. 76, inciso III do CPP).
Antes de apontarmos os problemas decorrentes de sua incorreta aplicação, é fundamental compreender as causas e finalidades pelos quais ela foi concebida. Em primeiro lugar, a união de feitos evitaria a repetição inútil de atos processuais, como o aproveitamento da oitiva de uma mesma testemunha relevante que presenciou todos os crimes. É um ganho em celeridade e economia processual[ix].
Ela igualmente serve para evitar o risco da existência de decisões judiciais divergentes e contraditórias sobre fatos relacionados[x]. Imaginemos um processo já com condenação por lavagem de dinheiro, sendo que o processo do crime antecedente, que tramitou de forma separada, veio posteriormente a reconhecer a absoluta inexistência de fato delituoso, imperando a absolvição. Se as ações penais tramitassem em conjunto, certamente o resultado seria diferente, já que a “proveniência do produto ou proveito da infração penal antecedente é verdadeiro elemento normativo do tipo de lavagem”[xi].
Em um aspecto mais importante, a conexão probatória tem ganhos expressivos quando analisada em uma perspectiva epistemológica e heurística[xii], já que a verdade é um dos objetivos institucionais do processo[xiii] e um critério importante para a decisão[xiv]. Em determinados casos, somente com a união dos feitos é que se poderá ter um correto acertamento dos fatos e um melhor esclarecimento de ambos crimes, já que procedimentos separados possibilitarão apenas visões fracionárias e parciais[xv]. O julgador terá uma visão mais global da imputação, dos atores envolvidos, do contexto em que ambos crimes foram cometidos, das causas e finalidades do delito, situação em que poderá proferir uma decisão mais qualificada. Para além, o instituto pode aprimorar a paridade de armas entre a defesa e a acusação, já que o defensor passa a compreender a amplitude da imputação, e dependendo do caso, pode ser a única forma de se viabilizar a apreciação de determinada tese jurídica.
Entendendo sua importância, cumpre esclarecer que a redação do art. 76, inciso III do CPP não expressa qual é o grau de influência necessário para o reconhecimento da prorrogação de competência, o que resulta na união de processos a depender da casuística e dos critérios de oportunidade.
Dentro do espectro dos maxiprocessos, foi exatamente este fenômeno que ocorreu na Operação Lava-Jato. A 13aVara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba se declarava competente para julgar processos que não influíam no acervo probatório de outras ações penais, não tinham relação com o contexto da Petrobrás, como sequer haviam sido cometidos na área territorial que abrange a referida subseção judiciária, sob o argumento da incidência das regras de prevenção ou conexão probatória. Para Aury Lopes e Alexandre Morais da Rosa, criou-se até mesmo uma competência "conglobante" ou "esponja" em absorver o que não lhe era devido, em manifesta manipulação do juiz natural[xvi].
Fato igualmente grave foi denunciado por Gustavo Badaró ao afirmar que “A Operação Lava-Jato quer só a prorrogação da competência, mas não a unidade processual”[xvii]. O Juízo Federal, logo após reconhecer a existência da conexão probatória, imediata e discricionariamente determinava a separação dos processos, nos termos do art. 80 do CPP. Cabe lembrar que o referido artigo não autoriza que o juiz deixe de reunir os processos desde o início, mas somente possibilita a separação dos feitos que estavam anteriormente reunidos[xviii]. Em outras palavras, a crítica se perfaz no sentido que os processos nasciam separados, nunca eram reunidos e mesmo assim eram mantidos sob julgamento da 13aVara Federal, sendo que os efeitos benéficos da conexão sequer eram aproveitados.
Diante dessa desnaturação da aplicação das regras de conexão probatória, imprescindível uma correta delimitação da conceituação de qual será o grau necessário para o seu correto reconhecimento.
Para a corrente minoritária, “o interesse probatório vai além de qualquer relação de prejudicialidade penal”, de modo que o que importa é a relação probatória em que a mesma prova possa servir para o esclarecimento de ambos delitos[xix], bastando a mera demonstração desse interesse probatório para o reconhecimento da conexão instrumental.
Por outro lado, grande parte da doutrina defende que é necessária a exposição da efetiva influência e repercussão no conhecimento da prova para justificar a união dos processos[xx], com a demonstração da prejudicialidade homogênea entre os delitos[xxi].
Ao que parece, o STF tem adotado esse último entendimento, afinal, já afirmou que “o simples encontro fortuito de prova de infração que não possui relação com o objeto da investigação em andamento não enseja o simultaneus processus”[xxii]. Posteriomente, na decisão paradigmática que admitiu o fatiamento da Operação Lava-Jato em sede do Inq 4130, a Suprema Corte definiu que “não há relação de dependência entre a apuração desses fatos e a investigação de fraudes e desvios de recursos no âmbito da Petrobras, a afastar a existência de conexão (art. 76, CPP) e de continência (art. 77, CPP) que pudessem ensejar o simultaneus processus”[xxiii]. O Supremo Tribunal Federal já reiterou diversas vezes referido entendimento, consignando que “a identidade entre autores de crimes em tese praticados no âmbito de pessoas jurídicas diversas, por si só, não enseja a existência de conexão instrumental, quando não constatada que a prova relacionada a infrações penais supostamente ocorridas em uma pessoa jurídica possa influir decisivamente na prova de crimes cometidos em outra”[xxiv] (destacamos).
Portanto, ainda que seja de fundamental importância a previsão da hipótese da conexão probatória, em especial pelo seu potencial epistêmico, defendemos uma interpretação restritiva, que preze pelo incondicional respeito à garantia do juiz natural. A relação entre as causas deve ser evidente (ou decisiva, nas palavras do ex-Ministro Teori Zavascki), com uma concreta relação probatória entre as circunstâncias dos delitos, sob pena de atender determinados interesses políticos e criar maxiprocessos exagerados com uma grande quantidade de fases, apenas para justificar a manutenção de determinado julgador que sempre se afirme prevento, fazendo as vezes de um “juízo universal”.
Regra é garantia dentro do processo penal, ainda mais em tema de conexão, cujas hipóteses legais atinam com a garantia constitucional e convencional do juiz natural. Por isso, não há espaço para manipulações discricionárias dos critérios de fixação e de prorrogação da competência, sob pena de abrir-se margem a indevidos oportunismos. Enfim, a observância do devido processo legal (e de seus consectários) é imprescindível à própria preservação do Estado Democrático de Direito.
[i] Mestranda em Direito na Universidade de São Paulo, no Departamento de Direito Processual, subárea de Processo Penal e em raciocínio probatório pela Universitat de Girona (UDG) na Espanha. Pós-graduada em Direito Penal pela Universidade de Coimbra (IDPEE/IBCCRIM). Graduada em Direito na Universidade de São Paulo (USP). Advogada criminalista.
[ii] Mestrando em Direito na Universidade de São Paulo, no Departamento de Direito Processual, subárea de Processo Penal. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (GVLaw). Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra (IDPEE/IBCCRIM). Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado criminalista.
[iii] Os maxiprocessos possuem: (1) cobertura midiática massiva; (2) o gigantismo processual; (3) a confusão processual; (4) a mutação substancial domodelo clássico de legalidade penal; (5) o incremento da utilização dos meios investigação ou obtenção de prova. SANTORO, Antonio EduardoRamires. A imbricação entre maxiprocessos e colaboração premiada: o deslocamento do centro informativo para a fase investigatória na OperaçãoLava Jato. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 81-116, jan-abr. 2020. p. 88.
[iv] BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz natural no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 124.
[v] Apesar da redação bastante similar ao PIDCP, a CADH se revela muito mais protetiva, na medida em que fez inserir o termo anteriormente. Como bem pontuou Sylvia Steiner, o Pacto de São José da Costa Rica exige “seja o juízo competente estabelecido com anterioridade, o que implica em afastar-se a possibilidade de alteração de competência em face da criação de novos tribunais ou juízos, posteriores à prática do delito” In: A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 113.
[vi] BADARÓ, Gustavo Henrique. A conexão no processo penal, segundo o princípio do juiz natural, e sua aplicação nos processos da operação Lava Jato. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 122, p. 171-204, ago. 2016. Neste sentido: STF, RHC 107.453, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, julgado em 13.09.2011.
[vii] XAVIER DE ALBUQUERQUE, Francisco Manoel. Aspectos da Conexão. Tese (Titular), Manaus, Faculdade de Direito do Amazonas, 1956, p. 29.
[viii] MARQUES, Frederico. Elementos do Processo Penal. vol. I. Campinas: Bookseller, 1997, p. 259.
[ix] ASSIS, Maria Thereza Rocha de. Da competência. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhaes; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy (Orgs). Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 251-308, p. 269.
[x] Ibidem, p. 269.
[xi] MENDONÇA, Andrey Borges. Do processo e julgamento da Lavagem de Dinheiro. In: Carla Veríssimo de Carli. (Org.). Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013, p. 483-610, p. 594.
[xii] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI; Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. 4a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 302.
[xiii] MATIDA, Janaina; MASCARENHAS, Marcella; HERDY, Rachel. No processo penal, a verdade dos fatos é garantia. CONJUR. Disponível em: https://bit.ly/3br0BVX. Acesso em 04 set. 2020.
[xiv] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. de Vitor de Paula Ramos. São Paulo, Marcial Pons, 2012. p. 160.
[xv] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI; Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos penais e processuais penais, op. cit, p. 302.
[xvi] LOPES, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Supremo pode ter retirado a competência de Sergio Moro. CONJUR. Disponível em: https://bit.ly/32LIh5Y. Acesso em 1 set. 2020.
[xvii] BADARÓ, Gustavo Henrique. Conexão no processo penal, op. cit., p. 186.
[xviii] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI; Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro, op. cit., p. 322.
[xix] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 309.
[xx] ASSIS, Maria Thereza Rocha de. Da competência, op. cit., p. 270.
[xxi] Nesse sentido: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI; Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro, op. cit., p. 304; PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência penal: doutrina e jurisprudência. 2. Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007. p. 87-88; ASSIS, Maria Thereza Rocha de. Da competência, op. cit., p. 270.
[xxii] STF, RHC 120.379/RO, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, julgado em 26.08.2014.
[xxiii] STF, Questão de Ordem no Inq 4130, Rel. Dias Toffoli, Pleno, julgado em 23.09.2015.
[xxiv] STF, Pet 5862, Relator Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.03.2016. Em sentido semelhante: “O juízo que homologa o acordo de colaboração premiada não é, necessariamente, competente para o processamento de todos os fatos relatados no âmbito das declarações dos colaboradores” (STF, Pet 7074, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29.06.2017).
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Limites à solidariedade no sequestro dos proventos do crime
Por Guilherme Brenner Lucchesi[1] e Ivan Navarro Zonta[2]
Sob a ideia de que o “o crime não compensa” (ou não deveria compensar), verifica-se crescente patrimonialização da repressão criminal. São inúmeras as manchetes e notícias alardeiam o “bloqueio de milhões em paraísos fiscais”, a apreensão de veículos e obras de arte de valor estratosférico”, “a recuperação de bilhões aos cofres públicos” etc.
O direito penal parece passar por mutação gradual da forma com a qual o Ministério Público e o juízo criminal aplicam dispositivos já existentes na lei penal e processual penal, que permitem alcançar o patrimônio do agente delituoso. Como exemplo, as próprias medidas assecuratórias previstas há décadas no CPP, mas que até poucos anos sequer eram objeto de atenção em comparação às penas corporais.
Isso contribui para um cenário desafiador, em que o profissional e o estudioso do direito penal enfrentam cada vez maior dificuldade para delimitar com exatidão os limites da responsabilização pecuniária decorrente de um fato delituoso. Embora a sentença condenatória, via de regra, defina estritamente todas as penas e efeitos da condenação, antes desse marco processual ainda não se pode delimitar com segurança — mesmo quanto aplicadas medidas assecuratórias tais quais o sequestro — quais serão os efeitos patrimoniais incidentes sobre cada investigado ou acusado.
E mais: em se tratando de delitos perpetrados por diversos agentes, com efeitos danosos e/ou de enriquecimento que ultrapassa a esfera individual do patrimônio de cada um dos autores, esbarra-se na dificultosa tarefa de delimitar se, quando e quanto do patrimônio de cada agente deve responder pelo dano e enriquecimento decorrentes da atividade conjunta.
Isso dá margem, muitas vezes, a violações às garantias ne bis in idem e de intranscendência das sanções penais, que se abatem sobre direito que, assim como a liberdade de locomoção, é fundamental e assegurado com destaque pela Constituição: a propriedade.
A desatenção dada ao alcance patrimonial da persecução penal no cenário pátrio, em comparação com a relevância atual dos instrumentos de constrição de bens e valores manejados na prática, fica evidente com o tratamento dado pelo CPP às ditas medidas assecuratórias disciplinadas nos seus arts. 125 a 144-A.
Muitas vezes as medidas instrumentais aplicadas na fase investigatória ou ao longo do processo, visando assegurar bens destinados à reparação de danos e/ou ao perdimento de proventos do crime, não tomam a forma estrita das medidas previstas no CPP. Com crescente frequência, tem-se visualizado a aplicação de medidas amorfas, seguindo linhas práticas do processo civil ou outros diplomas legais, que priorizam o bloqueio de valores em contas, poupanças e fundos de investimentos, ou mesmo um bloqueio de bens genérico que tampouco se amolda às medidas assecuratórias.
No caso do sequestro, este se aplica “bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro” (art. 125), desde que haja “indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” (art. 126). Denote-se então que, para decretação do sequestro, será necessário evidenciar indícios veementes de que os bens foram adquiridos com proventos da infração, consistindo, portanto, em provento indireto da atividade criminosa. A finalidade imediata desse instrumento é assegurar a decretação final de perdimento dos bens (art. 133).
A operacionalização das medidas assecuratórias só pode ser corretamente compreendida e efetivada com respeito aos limites estabelecidos pelo legislador acaso se retroceda a análise para um ponto elementar precedente: os efeitos patrimoniais da condenação penal.[3]
A sentença penal condenatória tem como efeito genérico declarar a obrigação de reparar os danos causados pelo crime ou o determinar o perdimento de bens e valores provenientes de infração penal ou utilizados para a sua prática.
Ao se falar em reparação de dano, o Código Civil permite a solidariedade da obrigação a que concorrer mais de um credor, obrigando todos à satisfação da dívida (art. 264, CC). Em outras palavras, o ato ilícito (art. 186, CC) que tomar forma de crime ensejará a obrigação de reparar o dano (art. 927, CC), à qual responderão solidariamente todos os autores (art. 942, CC). Com a sentença penal condenatória, torna-se certa esta obrigação (art. 91, I, CP) que, diante das regras que regem a responsabilidade civil, pode ser exigida de quaisquer dos condenados. O perdimento, contudo, não obedece à mesma lógica.
Em se tratando de sanção penal propriamente dita, vige o princípio da intranscendência, insculpido na no inciso XLV do art. 5.º da Constituição, o qual determina de forma clara que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
Contudo, no tocante ao produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido em decorrência do ilícito, somente se poderá decretar o perdimento contra o próprio autor do fato delituoso ou, quando muito, contra quem tiver recebido bens ou valores provenientes da prática do ilícito. Nesse último caso, o perdimento estará limitado ao valor transferido. O perdimento dos proventos do crime, naturalmente, exige que tenha havido enriquecimento ilícito por parte daquele que virá a ser alvo da decretação.
Conjugando-se (i) a limitação da solidariedade passiva à obrigação de reparação do dano, (ii) o princípio da intranscendência das penas e (iii) os limites claros das exceções constitucionais ao referido princípio, tem-se por certo que a decretação de perdimento dos proventos do crime não pode se dar de forma solidária entre os coautores de um ilícito penal e/ou entre corréus em um mesmo feito, ainda que todos venham a ser condenados.
Em suma, diferentemente da obrigação solidária de reparar o dano causado, os limites da decretação de perdimento deverão obedecer estritamente ao exato montante do enriquecimento ilícito que cada autor do fato criminoso auferiu, admitindo-se extensão tão somente se houve transferência de proventos entre eles. Não se poderá, dessa forma, decretar o perdimento de bens e valores contra um determinado réu condenado, a fim de punir eventual enriquecimento ilícito auferido por outro réu.
Tendo em vista a referibilidade das medidas assecuratórias, e tendo em vista que o sequestro tem por finalidade assegurar o perdimento, o sequestro não poderá ser aplicado quanto a patrimônio lícito e que não decorra, na forma de provento indireto, de valor ou proveito obtido com a prática delituosa.
Neste caso, em se tratando de imputação de enriquecimento ilícito a algum dos autores, não se poderá falar em solidariedade. Diferentemente da obrigação solidária de reparar o dano causado, os limites da decretação de perdimento devem obedecer estritamente ao exato montante do enriquecimento ilícito que cada autor do fato criminoso auferiu.
Por conseguinte, considerando que a finalidade do sequestro está relacionada ao perdimento, tem-se que o sequestro somente poderá incidir sobre instrumentos, produtos e proventos da atividade criminosa e no estrito limite do enriquecimento ilícito auferido pelo agente.
Tem-se, portanto, que essa medida não poderá ser aplicada em limite superior ao que cada coautor tenha percebido como enriquecimento ilícito próprio. Em suma, o sequestro não poderá ser aplicado conforme a lógica da solidariedade, sendo inviável que se aplique tal constrição em quantum superior ao que o agente efetivamente percebeu como produto e proventos do crime.[4]
[1] Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da UFPR. Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR (CAPES 6). Doutor em Direito pela UFPR. Master of Laws pela Cornell Law School. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico – IBDPE. Advogado sócio da Lucchesi Advocacia.
[2] Mestrando em Direito na UFPR. Advogado sócio da Lucchesi Advocacia.
[3] “Cada um dos efeitos da condenação — pessoal e patrimonial — conta com medida cautelar, prevista no Código de Processo Penal, destinada a acautelá-la no curso da persecução penal.” SAAD, Marta. Prisão processual para recuperação de ativos: uma prática desfuncionalizada. In: MALAN, Diogo; BADARÓ, Gustavo; ZILLI, Marcos; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; SAAD, Marta; MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Processo penal humanista: escritos em homenagem a Antonio Magalhães Gomes Filho. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019. p. 267.
[4] Para uma visão aprofundada do tema, ver LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2, p. 735-764, mai./ago. 2020.
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Concurso de pessoas na criminalidade econômica: a dogmática entre a efetividade e a garantia de direitos
Por Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar[i]
Nada demonstra melhor a dicotomia e a corda-bamba em que vive o Direito Penal do que a metáfora da espada e da balança, de Christine Van den Wyngaert[ii]. O direito penal, em sua relação com os direitos humanos, possui uma função de proteção e um poder de violação, a depender, como todo medicamento, da dose aplicada. Um direito penal – e, nesse ponto, deve ser concebido conjuntamente com o Processo Penal, em sua instrumentalidade – que não alcança condutas violadoras de bens jurídicos fundamentais é ineficaz e potencial ofensor de direitos humanos. Entretanto, a sua chancela a um poder estatal ilimitado e imoderado – ao sabor de um Estado absolutista – que sujeite os seus súditos a sanções e males ao seu alvedrio, sob o argumento sempre atrativo da ordem e do respeito, e que preencha as lacunas de punibilidade, a título de proteção de direitos “dos cidadãos”, na verdade mais os infringe do que os protege.
Nadar contra a correnteza é tentar demonstrar essa dualidade e a necessidade de conter o poder estatal, na notável expressão de Isaiah Berlin[iii]. Isso se torna especialmente problemático em um mundo – não é um fenômeno exclusivamente brasileiro – em que se fala em uma sociedade de risco[iv] e na qual, como bem delineado por Silva Sanchez, é mais fácil ao sujeito comum se empatizar com a vítima do que com o autor do delito[v], ainda que a esfera de criminalização de novos interesses – como direitos autorais, ambientais e tributários – torne grande parte da sociedade agentes de condutas criminosas, ou, em um labelling approach– “delinquentes”[vi]. Não mais se olha para o punido pelo Estado como um de nós, mas como aquele que mereceu, mesmo em tempos de crescente menção a ideias cristãs – uma interpretação livre em que a prostituta, no final das contas, mereceu e, por isso, deve ser apedrejada.
Retornando à dicotomia das funções ofensiva e defensiva do Direito Penal, ela se torna mais evidente em crimes violentos e grandes – aquele núcleo de um chamado Direito Penal Tradicional – em que os delitos, de resultado, violam diretamente interesses de importância vital para vítimas determinadas, com nome e sobrenome. É o caso do homicídio. Seja tentado ou consumado, há uma vítima – in memoriam ou no banco do Judiciário – a reclamar de toda a sociedade que se puna o sujeito acusado. Frise-se que até mesmo essa diferença entre acusado e culpado parece cada vez mais distante da opinião comum, como se o flagrante substituísse todos escritos e avanços da processualística e atestasse a culpa de forma irrevogável, apesar da comoção geral que causa um filme como À Espera de um Milagre.
Torna-se evidente, comprovada a prática do homicídio ou do estupro – que haja um sistema apto a repelir os crimes, já que, a despeito das críticas – como a visão agnóstica de Zaffaroni[vii] – a nossa legislação optou pelas ideias de repressão e retribuição[viii]. Partindo da legislação e mesmo de uma respeitável posição doutrinária pela função preventiva da pena[ix], a punição dos crimes violentos é uma necessidade que ressoa da valoração paralela da esfera do profano[x], se possível a analogia, sem necessidade de nenhum recurso a fundamentos jusfilosóficos.
Ocorre que a espiritualização do Direito Penal, com a tutela de bens jurídicos cada vez mais coletivos, sem uma vítima individualizada, começa a retirar aquela sensação popular de que crime é uma coisa grave e a causar confusão social – “Mas eu já paguei a multa ambiental, por que existe esse processo de novo?” – sobre os limites e a própria função das normais penais. Na criminalidade econômica isso se torna bastante evidente, já que as vítimas estão pulverizadas e os interesses são mais difusos.
Não se quer dizer, com isso, que condutas como a lavagem de dinheiro, que trouxe um esforço da comunidade internacional para a harmonização do direito interno e do internacional[xi], não mereça repressão penal, mas sim que a correlação entre proteção de bens jurídicos por meio da restrição de liberdades públicas se torna ainda mais abstrata e de difícil apreensão. De todo modo, há uma necessidade de garantia da liberdade econômica e, mais do que isso, um interesse social nítido de atração de investimentos – como sói acontecer em um país que se diz em desenvolvimento – o que, claro, deve levar a uma análise econômica dos riscos de incriminação de dirigentes da pessoa jurídica no caso de sua atuação no território brasileiro[xii]. Como realce do paradoxo, um direito penal inefetivo torna possível a inserção de capital proveniente de atividades criminosas, inclusive do rentável tráfico de entorpecentes, desequilibrando o mercado com o sacrifício da livre concorrência[xiii].
É nesse ponto que se torna interessante a crítica doutrinária sobre a concepção jurisprudencial brasileira de domínio do fato, a qual levaria a uma punição por um domínio pela posição, ou seja, a possibilidade de punição de alguém pela posição que ostenta em determinada corporação, como se lhe fosse obrigatório conhecer e coibir qualquer prática delitiva nas suas estruturas, sob pena de responder pessoalmente pelo ocorrido[xiv]. A ideia é deveras sedutora, mormente quando se pensa na seletividade penal que impera no país, com as condutas das camadas mais pobres sendo punidas de forma mais dura e mais frequentemente levadas ao Judiciário, ou, como destacam com maestria Zaffaroni e Batista, a punição da “obra tosca”[xv] – nossos ramos de polícia investigativa, sem a estrutura necessária, acabam por desvendar quase sempre o crime praticado de forma menos sofisticada e, por isso, mais evidente aos olhos, o que torna esse tipo de delito quase a totalidade das punições efetivadas pelas agências oficiais.
Entretanto, a seletividade penal deve levar a discussões que tornem todos igualmente responsabilizáveis nos limites da lei, e não encarcerar a todos para demonstrar que há uma igualdade na exclusão de direitos, ao método Simão Bacamarte, que, com a genialidade machadiana, demonstra os perigos de procurar encontrar traços de desvios em cada indivíduo.
Daí advém a crescente crítica doutrinária de se imputarem os fatos cometidos na empresa aos seus dirigentes a partir de um domínio pela posição ocupada. É evidente a necessidade de punição de atos cometidos por meio de estruturas empresariais, em que o indivíduo que decide praticar condutas nocivas à sociedade se esconde em estruturas hierárquicas complexas e burocráticas, a justificar, inclusive, em uma coculpabilidade às avessas, uma individualização da pena que lhe enseje uma punição com rigor maior do que ao autor da “obra tosca”, de parcos recursos, que atenta contra o mesmo bem jurídico[xvi]. Entretanto, tal punição deve passar por toda a análise dogmática, por meio da majoritária visão tripartite de delito, com a imputação do resultado caso a conduta represente sua conditio sine qua non, filtro inafastável pela previsão da cabeça do artigo 13, que pode, claro, ser aperfeiçoada (e restringida) pela avançada teoria da imputação objetiva.
Partindo-se da imputação do resultado ao agente, aí sim é possível lançar mão da teoria do domínio do fato, que busca diferenciar autores e partícipes, e não aumentar o âmbito de imputação de resultados típicos. Ainda que nosso Código Penal não diferencie abertamente autores e partícipes, o artigo 29, em seus parágrafos, refere-se à participação, o que não deve ser interpretado como se o legislador utilizasse palavras inúteis[xvii], partindo-se da presunção de palavras em sentido não jurídico, e não o contrário. Deve-se partir da conceituação dada pela ciência jurídica, sob pena de os termos se tornarem inúteis e a legislação comportar qualquer interpretação[xviii]. Não se argumenta que o artigo 29, em seu caput, não deixou aberta a possibilidade acolhimento de uma concepção unitária de autoria. O que se pode depreender dos parágrafos do artigo 29, no entanto, é uma referência à participação, o que deveria levar a doutrina e a jurisprudência a se dedicarem a uma diferenciação técnica entre as figuras, com a desejada aplicação do artigo 66 do Código Penal, encampador da atenuante genérica, como válvula de escape legislativa para hipóteses em que a pena aplicada não otimizaria em grau adequado o princípio da individualização.
A agravante genérica, portanto, pode ser aplicada a todos os partícipes, como forma de diferenciar o seu tratamento dos autores, inclusive quando os dirigentes das pessoas jurídicas apresentam conduta acessória, sem demonstrar a configuração de verdadeira coautoria, o que não pode decorrer nem de uma responsabilidade pela posição ocupada, muito menos de uma correção a fórceps da seletividade penal. Lado outro, a coautoria, por meio do domínio funcional, ou mesmo a autoria no âmbito do domínio da vontade, por meio de aparato organizado de poder – ambas especificações da teoria do domínio do fato, devem ser analisadas com base nos seus requisitos científicos, sob pena de uso de rótulos sem conteúdo, malversação de teorias específicas[xix] e desconsideração do princípio da culpabilidade.
A autoria dos dirigentes por meio de aparatos organizados de poder deve enfrentar a argumentação a respeito da necessidade ou não de a organização ser apartada da sua ordem jurídica, requisito imposto pelo maior estudioso do tema, Claus Roxin[xx]. Ainda que se conceba ser possível eliminar tal requisito, adotando posição doutrinária diversa daquela defendida pelo autor alemão, é preciso, ainda, enfrentar o tema da fungibilidade dos executores, um dos requisitos necessários para se conceber a existência de um autor por trás de outro autor, ambos responsáveis por seus atos[xxi]. Em organizações empresariais cada vez maiores e mais complexas, a fungibilidade pode esbarrar na especialização dos funcionários, como no caso do contador que consegue mascarar ganhos e ocultar bens derivados da sonegação tributária, o que, segundo o entendimento jurisprudencial pátrio, pode configurar o crime de lavagem de dinheiro. Quando maior a especialização do funcionário e o maior know-how por ele detido, mais difícil se torna a argumentação a favor de sua fungibilidade na execução típica[xxii].
Já sob o manto da coautoria é possível analisar a conduta do sujeito que, do alto comando de uma pessoa jurídica, determine a prática de condutas delitivas aos subordinados. A punição do sujeito como autor teria a crítica da ausência de execução, por si mesmo, de atos típicos ou, em outros termos, seu envolvimento direto na fase executória. Interessante, nesse campo, a visão de Muñoz Conde, para quem seria possível analisar o domínio funcional na perspectiva de uma coautoria, mesmo que um dos agentes não participe da execução propriamente dita. Em outros termos, o jurista espanhol defende a aplicação de uma concepção de coautoria desvinculada das amarras da coexecução típica, como uma “realização conjunta”, interpretação mais adequada ao direito penal econômico, em que as condutas não são delineadas como nos crimes tradicionais, como no homicídio, com estruturas mais facilmente compartimentáveis[xxiii].
Já em linhas conclusivas, o que se deve buscar é uma melhor fundamentação técnico-científica da punição, o que garanta previsibilidade e, assim, segurança jurídica, com limites nítidos entre a atividade empresarial de risco e atividades ilícitas cometidas por meio de estruturas organizacionais. Se os anseios de um direito penal liberal, limitado em nome da convivência democrática, não comovem muito, quem sabe a necessidade econômica, cuja voz ressoa mais forte, possa demonstrar a adequação de se estabelecerem limites técnico-científicos mais rígidos entre a gestão empresarial, que necessariamente abrange riscos, e a atividade delitiva, sobre a qual a coerção deve ser eficaz até mesmo pela garantia da livre concorrência. Em uma sociedade avessa aos riscos que o seu próprio afã de desenvolvimento cria, essas externalidades devem ser punidas com observância de todo um aparato dogmático-legislativo, custo necessário para que a segurança jurídica impere nas atividades econômicas, protegendo o seu livre exercício e punindo apenas o que o ordenamento jurídico realmente permita, na correta medida de sua culpabilidade.
[i] Especialista em Filosofia e Teoria do Direito pela PUC Minas e em Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais pela Universidade de Pisa. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Juiz Federal.
[ii] TULKENS, Françoise. The paradoxical relationship between criminal law and human rights. Journal of International Criminal Justice, vol. 9, no. 3, July 2011, p.577-578.
[iii] CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 113.
[iv] BECH, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. 2 ed. São Paulo: Editora 34, 2011, passim.
[v] SILVA SANCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. 3ª ed. Madrid: Edisofer S. L., 2011, p. 46-57.
[vi] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Reva, 2001, p. 85-100.
[vii] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume I, 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 74.
[viii] Artigo 59, caput, do Código Penal.
[ix] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 267-269.
[x] Em sentido diverso do empregado, mas com a origem aceita da expressão: MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General. Traducción de Conrado A. Finzi. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019, p. 204.
[xi] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 4ª ed. Navarra: Arazandi, 2015, p. 110-205.
[xii] POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 450-467.
[xiii] BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro. Aspectos Penais. In: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais; comentários à Lei 6.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2019. 82-85.
[xiv] LEITE, Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 145-151.
[xv] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Batista, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume I, 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, 3ª reimp., 2017, p. 46-51.
[xvi] MOURA, Grégore Moreira. O princípio da Co-culpabilidade no Direito Penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2006, passim.
[xvii] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 91.
[xviii] GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e princípios). 7 ed. refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo, Malheiros, 2016, p. 90-94.
[xix] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no Direito Penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 19-45.
[xx] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña (Director), Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson Reuters, 2008, p. 111-125.
[xxi] GRECO, Luís; ASSIS, Adriano. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 102-106.
[xxii] MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? In: Manuales de formación continuada, n. 14, 2001, ISBN 84-89230-81-1, p. 80.
[xxiii] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 93-94.
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O princípio da especialidade em cooperação jurídica internacional e o compartilhamento de provas obtidas em procedimento de colaboração premiada
Por João Rafael de Oliveira[i]
O princípio da especialidade tem origem no direito internacional, deriva de tratados internacionais, e tem por escopo tanto proteger a soberania do Estado quanto à pessoa investigada ou extraditada[ii].
Na extradição o princípio da especialidade proíbe que o Estado solicitante exerça qualquer ação jurídica que vá além dos delitos mencionados no pedido de extradição. Isto é, como regra o Estado não poderá processar ou punir o extraditado por crimes outros não referenciados no procedimento de extradição, ressalvada a expressa autorização por parte do Estado solicitado.[iii]
No que diz respeito à assistência mútua ou cooperação, o princípio proíbe o Estado solicitante de utilizar os documentos e informações fornecidas para outros fins que não a punição das infrações pelas quais o Estado requerido concedeu sua cooperação.
Destarte, no campo da assistência mútua e/ou cooperação, o princípio da especialidade tem o efeito de limitar o uso pelo Estado solicitante de documentos e informações recebidas, proibindo, por exemplo, a utilização de informações recebidas para repressão de delitos pelos quais o Estado solicitante exclui sua cooperação (delitos políticos e militares, fiscais, monetários e econômicos) ou nos casos em que a concessão da cooperação compromete a soberania, a segurança, a ordem pública ou outros interesses essenciais do Estado solicitado.
Daí a importância de o pedido de cooperação jurídica internacional, em matéria penal, cumprir minimamente os requisitos necessários para seu deferimento. Tal núcleo fundamental está presente, entre outros diplomas normativos, na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção[iv], no acordo de assistência jurídica em matéria penal celebrado com o governo dos Estados Unidos da América[v], Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre o Brasil e a Confederação Suíça[vi] e Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul[vii].
Em todos estes diplomas normativos há expressa referência ao conteúdo do princípio da especialidade que, como já visto, limita a utilização das provas encaminhados pelo Estado solicitado ao que foi expressamente requerido pelo Estado solicitante.
Com efeito, o que se pretende ponderar no presente estudo é se a aplicação do princípio da especialidade pode alcançar os elementos de provas obtidos em colaboração premiada, e, mais do que isso, se o Estado solicitado pode exigir a aderência aos termos do acordo para o compartilhamento de provas.
Como cediço, a colaboração premiada, a rigor, tem natureza consensual e pressupõe acordo entre as partes, no qual, inclusive, o acusado abre mão de várias garantias constitucionais, tais como não autoincriminação, duplo grau de jurisdição, etc.
É justamente por essa característica que ganha relevância o debate sobre o compartilhamento e respectiva utilização das provas fornecidas pelo colaborador, ou arrecadadas a partir das informações por ele prestadas, em processos distintos daquele em que foi celebrado o acordo.
Com efeito, dos diplomas normativos acima mencionados se extrai, sem qualquer dúvida, a restrição ao uso da prova somente no procedimento penal mencionado no pedido de cooperação ou assistência mútua, ressalvada a possibilidade de solicitação expressa por parte do Estado requerente de utilização em outros procedimentos, cuja autorização e eventual imposição de condições ficará sob deliberação do Estado solicitado.
A pergunta que se impõe é seguinte: não havendo nenhuma regulamentação expressa nos tratados internacionais, pode o Estado solicitado condicionar o uso da prova obtida à adesão aos termos do acordo para, por exemplo, impedir que sejam utilizadas contra o réu colaborador?
Tal problema surgiu no âmbito da denominada Operação Lava Jato, mormente em torno da colaboração premiada celebrada pela empresa Odebrecht, supostamente envolvida em crimes de corrupção ocorridos em outros países. A celeuma foi tamanha que a Procuradoria Geral da República chegou a expedir, em junho de 2017, a seguinte nota sobre o assunto:
“(...) Segundo o secretário de cooperação internacional, Vladimir Aras, as condições exigidas para o cumprimento dos pedidos de assistência jurídica internacional são fundadas em tratados internacionais. Tais tratados permitem ao Estado requerido estabelecer requisitos para o atendimento dos pedidos estrangeiros. Além disso, os países rogados podem rejeitar o cumprimento de solicitações que violem a “ordem pública” e conceitos relacionados à legalidade, ao respeito aos direitos fundamentais e ao interesse público. “Se as condições exigidas pela lei brasileira – permitidas pelos tratados e derivadas dos princípios de direito internacional – não forem aceitas pelo Estado solicitante, por impossibilidade legal conforme a lei desse país, o Estado brasileiro não pode, com base em suas próprias leis, entregar as provas ao MP requerente”, explica.
Na relação do Brasil com Estados estrangeiros a imposição de condições para atendimento a pedidos de cooperação é corriqueira. Há vários casos em que a Suíça exigiu do Brasil a observância do princípio da especialidade. O mesmo se dá com outras nações, como recentemente ocorreu com solicitação, por Israel, de idêntico compromisso ao Brasil.
No caso da Odebrecht, o Estado brasileiro deve respeito à Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado) e à Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), no que se refere aos acordos de colaboração premiada e de leniência. Cumpre às autoridades brasileiras fazer valer os tratados internacionais vigentes, sejam bilaterais ou multilaterais, que autorizam tais condições. De igual modo, o MPF deve cumprir os acordos que firmou com os investigados, acordos estes devidamente homologados em juízo. Deste modo, a entrega de provas a Estados requerentes deve observar os princípios da especialidade, da ampla defesa e da boa-fé. Isso não significa, todavia, que os países solicitantes devam conceder imunidade ou benefícios ilegais aos colaboradores. Significa apenas que o Brasil não está autorizado a enviar ao exterior provas fornecidas por colaboradores, não podendo tampouco facultar a coleta de depoimentos desses mesmos colaboradores, sem a imposição de limites ao uso da prova voluntariamente fornecida por eles.[viii]”
Sobre o tema o Ministério Público Federal emitiu posteriormente a Orientação Conjunta n° 1/2018:
As provas decorrentes do acordo de colaboração premiada poderão ser compartilhadas com outros órgãos e autoridades públicas nacionais, para fins cíveis, fiscais e administrativos, e com autoridades públicas estrangeiras, inclusive para fins criminais, com a ressalva de que tais provas não poderão ser utilizadas contra os próprios colaboradores para produzir punições além daquelas pactuadas no acordo. Esta ressalva deve ser expressamente comunicada ao destinatário da prova, com a informação de que se trata de uma limitação intrínseca e subjetiva de validade do uso da prova, nos termos da Nota Técnica nº 01/2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão.
Essas normativas passaram a incidir em acordos de colaboração premiada firmados no âmbito da Operação Lava Jato em forma de cláusulas específicas de limitação do compartilhamento e uso da prova por parte da autoridade estrangeira: “O Ministério Público Federal e, no âmbito de suas atribuições, qualquer outro ente administrativo que venha a ter acesso às provas resultantes deste acordo, somente prestará cooperação jurídica internacional de qualquer natureza que envolva acesso a qualquer informação ou elemento de prova resultante da colaboração ora pactuada, bem como ao próprio colaborador, se a autoridade estrangeira celebrar com o colaborador acordo ou lhe fizer proposta formal de acordo cujo efeito exoneratório seja, no mínimo, equivalente ao do presente acordo. (Cláusula 21, acordo na PET 6.138-STF). 32 A autoridade estrangeira ainda deverá “indicar, fundamentadamente, que seu ordenamento jurídico também lhe confere competência sobre os fatos objetivo desse acordo” (cláusula 20, parágrafo único, acordo na PET 6.138-STF)”[ix].
Levando-se em consideração a natureza consensual da colaboração premiada e, principalmente, o fato de que quando o acusado opta por cooperar ele abre mão de exercer resistência à acusação e, por conseguinte, espontaneamente renuncia garantias processuais (não autoincriminação, duplo grau de jurisdição, autodefesa, etc), parece acertada a posição do Ministério Público Federal em condicionar o uso da prova, pela autoridade estrangeira, à adesão aos termos da colaboração, principalmente a de não utilização (ou uso condicionado) em desfavor do réu colaborador.[x]
Embora não seja objeto específico do presente estudo, cabe assentar que a “especialização” da prova obtida com a colaboração premiada também se aplica no âmbito interno. Vale dizer, as informações arrecadadas em procedimento de colaboração premiada, em regra, não podem ser irrestritamente compartilhada para órgãos de outras esferas (cível, administrativo, fiscal).
A fim de preservar a segurança jurídica, previsibilidade e, sobretudo, o próprio instituto da colaboração premiada - cuja eficácia restou demonstrada nas grandes operações policiais deflagradas nos últimos anos no País -, impõe-se o condicionamento do uso da prova à adesão dos termos do acordo pelos órgãos interessados (TCU, CADE, RF).
Recentemente, no julgamento do Ag. Rg no Inquérito 4420-DF, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou a temática do compartilhamento da prova obtida em acordo leniência, cujos contornos de consensualidade e cooperação são idênticos ao da colaboração, e entendeu por limitar o uso da prova à aderência aos termos estipulados no acordo. A ementa do acórdão espelha bem o entendimento do colegiado:
Penal e Processual Penal. 2. Compartilhamento de provas e acordo de leniência. 3. A possibilidade de compartilhamento de provas produzidas consensualmente para outras investigações não incluídas na abrangência do negócio jurídico pode colocar em risco a sua efetividade e a esfera de direitos dos imputados que consentirem em colaborar com a persecução estatal. 4. No caso em concreto, o inquérito civil investiga possível prática de ato que envolve imputado que não é abrangido pelo acordo de leniência em questão. 5. Contudo, deverão ser respeitados os termos do acordo em relação à agravante e aos demais aderentes, em caso de eventual prejuízo a tais pessoas. 6. Nego provimento ao agravo, mantendo a decisão impugnada e o compartilhamento de provas, observados os limites estabelecidos no acordo de leniência em relação à agravante e aos demais aderentes.
Conforme aponta VASCONCELOS, posteriormente, no julgamento do Agravo Regimental na Petição nº 7.065[xi], a Segunda Turma do STF reiterou tal entendimento, mantendo-se o compartilhamento de provas, mas se destacou que “deverá respeitar os termos do acordo em relação aos seus aderentes, em caso de eventual prejuízo a tais pessoas”.[xii]
Destarte, diante da natureza consensual da colaboração premiada, bem como e principalmente da necessária segurança jurídica e previsibilidade que deve reger o acordo de tal natureza, principalmente se levar em consideração que o acusado colaborador abre mão de suas garantias constitucionais para cooperar com Estado, impõe-se a “especialização” no compartilhamento das provas obtidas mediante acordo de colaboração premiada.
[i] Doutorando em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Mestre em Direito do Estado, com ênfase em direito processual penal pela UFPR. Professor de Direito Processual Penal do Centro Universitário Unibrasil. Coordenador da pós-graduação em direito penal e processual penal da ABDCONST. Advogado Criminalista.
[ii] ZIMMERMMANN, Robert. Remise anticipée de renseignements et de moyens de preuve dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale ? Un avant-projet défectueux. Disponível em: <Remise anticipée de renseignements et de moyens de preuve dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale ? Un avant-projet défectueux>. Acesso em: 04 dez 2019
[iii] Idem. Capítulo do Manual do Bitencourt sobre extradição é bem feito, e explica isso também.
[iv] Promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 5.687/06 que, ao que aqui importa, assim dispõe no artigo 46, item 19: O Estado Parte requerente não transmitirá nem utilizará, sem prévio consentimento do Estado Parte requerido, a informação ou as provas proporcionadas por este para investigações, processos ou ações judiciais distintas daquelas indicadas na solicitação. Nada do disposto no presente parágrafo impedirá que o Estado Parte requerente revele, em suas ações, informação ou provas que sejam fatores de absolvição de uma pessoa acusada. Neste último caso, o Estado Parte requerente notificará o Estado Parte requerido antes de revelar a informação ou as provas e, se assim solicitado, consultará o Estado Parte requerido. Se, em um caso excepcional, não for possível notificar este com antecipação, o Estado Parte requerente informará sem demora o Estado Parte requerido da mencionada revelação.
[v] Promulgado no Brasil pelo Decreto 3.810/01, o referido acordo bilateral prevê em seu artigo VII que: A Autoridade Central do Estado Requerido pode solicitar que o Estado Requerente deixe de usar qualquer informação ou prova obtida por força deste Acordo em investigação, inquérito, ação penal ou procedimentos outros que não aqueles descritos na solicitação, sem o prévio consentimento da Autoridade Central do Estado Requerido. Nesses casos, o Estado Requerente deverá respeitar as condições estabelecidas. 2. A Autoridade Central do Estado Requerido poderá requerer que as informações ou provas produzidas por força do presente Acordo sejam mantidas confidenciais ou usadas apenas sob os termos e condições por ela especificadas. Caso o Estado Requerente aceite as informações ou provas sujeitas a essas condições, ele deverá respeitar tais condições. 3. Nenhum dos dispositivos contidos neste Artigo constituirá impedimento ao uso ou ao fornecimento das informações na medida em que haja obrigação constitucional nesse sentido do Estado Requerente, no âmbito de uma ação penal. O Estado Requerente deve notificar previamente o Estado Requerido de qualquer proposta de fornecimento de tais informações. 4. Informações ou provas que tenham sido tornadas públicas no Estado Requerente, nos termos do parágrafo 1 ou 2, podem, daí por diante, ser usadas para qualquer fim.
[vi] Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 6.974/09, acerca da especialidade, assim prevê em seu artigo 13: 1.As informações, documentos ou objetos obtidos pela via da cooperação jurídica não podem, no Estado Requerente, ser utilizados em investigações, nem ser produzidos como meios de prova em qualquer procedimento penal relativo a um delito em relação ao qual a cooperação jurídica não possa ser concedida.
2.Qualquer outra utilização está subordinada à aprovação prévia da Autoridade Central do Estado Requerido. Esta aprovação não é necessária quando: a)Os fatos que originaram o pedido representam um outro delito em relação ao qual a cooperação jurídica pode ser concedida; b)O procedimento penal estrangeiro for instaurado contra outras pessoas que participaram do delito; ou c)O material for usado para uma investigação ou procedimento que se refira ao pagamento de indenização relacionada a procedimento para o qual a cooperação jurídica foi concedida.
[vii] O citado protocolo, promulgado pelo decreto 3468/2000, assim dispõe no seu artigo 12: 1. Salvo consentimento prévio do Estado requerido, o Estado requerente somente poderá empregar a informação ou a prova obtida, em virtude do presente Protocolo, na investigação ou no procedimento indicado na solicitação. 2. A autoridade competente do Estado requerido poderá solicitar que a informação ou a prova obtida em virtude do presente Protocolo tenha caráter confidencial, de conformidade com as condições que especificará. Nesse caso, o Estado requerente respeitará tais condições. Se não puder aceitá-las, comunicará o requerido, que decidirá sobre a prestação da cooperação.
[viii] Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/nota-de-esclarecimento-sobre-cooperacao-internacional-no-caso-odebrecht. Acesso em 12/12/2019.
[ix] VASCONCELOS, VINICIUS. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf. Acesso em: 09/01/2020.
[x] VASCONCELOS, Vinicius. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf
[xi] STF, PET 7.065-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Edson Fachin, J. 30.10.2018. Acórdão ainda não publicado. Consulta pelo sítio eletrônico: www.stf.jus.br
[xii] VASCONCELOS, Vinicius. Compartilhamento de provas na Colaboração Premiada: Limites à Persecução Penal Baseada nos Elementos de Autoincriminação Produzidos pelo Delator. In: Revista de Direito Público. V. 15, n. 87, p. 9-24, maio-jun 2019. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3381/pdf
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Da retroatividade da Resolução nº 3.854 do Conselho Monetário Nacional
Por Gamil Föppel El Hireche[1] e Raul Mangabeira[2]
Caso concreto: o ordenamento jurídico determina que todos que tenham mais de US$ 100 mil no exterior devem declará-los ao Banco Central do Brasil, sob pena de uma ação penal. O sujeito X, em 31 de dezembro de 2019, tem US$ 150 mil não declarados. Em julho de 2020, o Conselho Monetário Nacional altera o valor mínimo da declaração necessária para US$ 1 milhão. Em setembro, a inteligência fiscal descobre a ardilosa ocultação do sujeito X. Pergunta: X deve estar sujeito a uma pena entre dois e seis anos de reclusão?
O Conselho Monetário Nacional (CMN) aumentou, o último dia 30 de julho, o valor mínimo para a exigência de declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE)[3]. O piso para a obrigatoriedade da declaração anual de CBE permanecia fixo, em valores nominais, desde 2004, em US$ 100 mil [4]. O piso passa a ser de US$ 1 milhão.
Dois são os questionamentos práticos que surgem dessa alteração. De início, questionam-se as consequências jurídico-penais para aquele que deixa de declarar capitais no exterior em valor superior ao piso estabelecido. Questiona-se, assim, a própria tipicidade ínsita à prática de não declarar esses recursos. Por fim, questiona-se a situação jurídica de quem, antes da nova base, já se havia omitido em declará-los. Discussão, portanto, sobre a existência de um injusto penal e sobre a intertemporalidade do complemento de uma normal penal em branco.
É certo que, de acordo com a legislação vigente, não declarar capitais mantidos no exterior, acima do piso estipulado pelo CMN, representa um injusto penal. A conduta encontra adequação no suporte fático do artigo 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei nº 7.492/1986, que prevê o tipo autônomo de manutenção de capitais no exterior não declarados à repartição federal competente[5]. Essa discussão foi um dos objetos da Ação Penal 470, ocasião em que um dos denunciados foi absolvido, tendo restado comprovado que no dia 31 de dezembro de 2003 mantinha em depósito valores inferiores ao determinado na circular do Banco Central.
A discussão sobre a tipicidade ou não da conduta considerada em si mesmo não é, no entanto, o aspecto mais interessante do debate[6]. A discussão mais sensível, aqui, é sobre a situação jurídica de quem, antes da nova resolução, mantinha, sem declarar à repartição federal competente, capitais no exterior em valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão. Estariam à margem da tipicidade diante do surgimento de um cenário mais benéfico? Teria havido abolio criminis?
O xis da questão, por conseguinte, é a própria natureza dos efeitos jurídicos da alteração do complemento da norma penal em branco. Assim, a lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional prevê, na segunda parte do parágrafo único do artigo 22, a própria existência do delito de evasão de divisas, na modalidade imprópria (em atendimento ao princípio da legalidade). Sua conformação, à guisa do que ocorre com o conceito de substância entorpecente, não é dada pela própria lei penal. Em específico, é o CMN, por meio de resolução e, portanto, administrativamente, que altera o valor mínimo da declaração necessária.
Por outro lado, diferentemente do que ocorre com a lista de substâncias entorpecentes, o complemento da norma penal extraível da segunda parte do parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 7.492/1986 é quantitativo, e não qualitativo. Essa diferenciação é justamente o que define qual será o efeito da alteração do complemento. O STF, por exemplo, verificando a natureza qualitativa da lista de substâncias entorpecentes, reconheceu a ocorrência de abolitio criminis do porte de cloreto de etílico nos anos 2000 (a substância ficou oito dias fora da lista, o que foi suficiente para gerar a abolitio criminis em relação a todas as condutas que já haviam sido consumadas).
No caso dos complementos quantitativos, costuma-se afirmar que sua alteração não gera os efeitos comuns à alteração benéfica do complemento qualitativo. Os efeitos seriam os mesmos dos gerados pelo escoamento da vigência da lei temporária. Assim, as condutas havidas ao tempo de vigência da lei temporária e, em específico, dos parâmetros estabelecidos pelo complemento quantitativo da norma penal em branco, seriam punidas conforme o tempus regit actum (ultratividade).
Essa orientação está incompleta e precisa ser revista.
Esse entendimento pode gerar, definitivamente, algumas injustiças. Vamos às premissas: 1) o sujeito X, em 31 de dezembro de 2019, tem US$ 150 mil não declarados ao Banco Central; 2) o CNM, nesta data, determina que todos que tenham mais de US$ 100 mil devem declará-los; 3) O CNM, em julho de 2020, altera o valor mínimo e agora apenas aqueles que tenham mais de US$ 1 milhão devem declará-los; 4) no mês de setembro de 2020, a inteligência descobre essa ocultação patrimonial o sujeito X, que tinha US$ 150 mil.
Seria mesmo pertinente que o Estado movesse todo seu aparato penal para perseguir uma conduta que, à luz do seu próprio ordenamento, já não representa mais qualquer relevância típica? Ou mais: seria razoável que o Estado continuasse a punir todos aqueles que deixaram de declarar CBE em valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão?
É por isso que parece razoável estabelecer uma diferenciação dos próprios complementos de natureza quantitativa, subdividindo-os, a fim de que não se perca a coerência dogmática e de que se mantenha a função penal de proteger bens jurídicos indispensáveis.
Com efeito, há complementos de natureza quantitativa que se pretendem atemporais e complementos de natureza quantitativa que se pretendem temporais, que se prendem a um contexto fático. Assim, quem, nos idos anos 1986, não seguiu o tabelamento determinado pela Superintendência Nacional de Abastecimento e Preços, realizava conduta típica contra a economia popular, independentemente ou não de os valores tabelados sofrerem alteração para maior. O complemento, aqui, quantitativo, era evidentemente temporal e buscava resolver uma situação específica no tempo.
O complemento da segunda parte do parágrafo único artigo 22 da Lei nº 7.492/199 não se pretende, no entanto, limitado no tempo, sendo, pois, atemporal. É, sim, um complemento quantitativo, mas não é um complemento que pretende resolver um problema específico no tempo. A não declaração de determinada quantia de CBE não se vincula a uma necessidade quantitativa de época, mas a uma necessidade geral de proibição com base em um quantum que mais satisfaz a critérios qualitativos do que a quantitativos.
O fato de o valor-piso ter sido alterado não faz com que o presente argumento se perca; não é, assim, a "modificabilidade" do quantum que define a sua natureza temporária. É o seu próprio compromisso político criminal. O quantum agora estabelecido não o foi com a já expectativa de que futuramente irá mudar.
Justamente por isso é que o complemento quantitativo das leis penais em branco precisa ser considerado em seu compromisso temporal: quando buscar resolver problemas específicos no tempo, seguirá a regra da ultratividade; quando buscar estabelecer um quantum atemporal, seguirá a regra benéfica prevista no artigo 2º do Código Penal.
Assim, respondendo ao caso concreto que abre este artigo, identifica-se a superveniente ausência de crime daquele que deixou de declarar valores superiores a US$ 100 mil, porém inferiores a US$ 1 milhão. Tão por isso, enuncia-se a necessidade do seguinte enunciado dogmático: o complemento quantitativo atemporal de um tipo penal incriminador deve seguir a regra da retroatividade mais benéfica, razão pela qual tornou-se atípica a conduta de deixar de declarar valores inferiores àqueles previstos na mencionada resolução, inclusive de forma retroativa.
[1] Advogado, professor da Universidade Federal da Bahia (UFBA), doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e membro das comissões de Reforma do Código Penal e da Lei de Execução Penal, nomeado pelo Senado Federal.
[2] Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
[3] V. a íntegra da resolução em <https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo? tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CMN&numero=4841>, Acesso em 5 de agosto de 2020.
[4] V. a íntegra da resolução em <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp? arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/49620/Res_3854_v2_P.pdf>, Acesso em 5 de agosto de 2020.
[5] A repartição federal competente é o Banco Central. Parte da doutrina fala que seriam o Banco Central e a Receita Federal. Sobre isso, cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 728-729.
[6] Não há muitas discussões sobre a constitucionalidade do tipo em questão, uma vez que este não viola o direito de propriedade ou de locomoção de capitais, nos termos do inciso XV do artigo 5º da CF.
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A defesa técnica efetiva como direito fundamental do acusado no Processo Penal: pela necessária superação da Súmula 523 do STF
Por Gustavo Alberine Pereira[1]
Prevê a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Não se trata de enunciado novo, entretanto o tema permanece atual. Trata-se, pois, de obrigação dos estudiosos do direito em geral, o exercício da crítica visando a sua análise e superação.
Dado o limite de espaço do presente (breve) texto não se abordará a noção de prejuízo, como requisito à declaração de nulidade no processo penal[2], mas principalmente a ideia de que seria admissível uma defesa técnica não efetiva no processo penal– desde que não cause prejuízos.
Ora, o prejuízo está na própria concepção de que é admissível uma defesa meramente formal (deficiente). Com efeito, trata-se de lição basilar, a exigência de paridade de armas e, portanto, de que tanto acusação quanto defesa sejam igualmente competentes. Conforme precisas lições de Fuzi Hassan Choukr: “Desta maneira é lícito concluir que o processo penal não se conforma com a mera existência formal do equilíbrio das partes ou mais exatamente, com a simples presença simbólica da defesa e dos defensor técnico, como é próprio do modelo inquisitivo de relação processual, mas clama pela efetivação do contraditório por meio de defesa técnica (ao lado da auto-defesa) de modo a vivificar a denominada acusatoriedade (...)”[3].
Assim sendo, quando a Constituição prevê, em seu art. 5º, inciso LV, a ampla defesa (pessoal e técnica), ela assegura o direito de todos os acusados em processos penais terem defesas efetivas. Vale dizer, no processo penal não existe “meia” defesa, ou esta é feita abalizada pela boa técnica, com efetividade e a paixão necessárias ao caso; ou não houve defesa.
É certo que a avaliação quanto a competência do advogado em determinado caso concreto pode ser igualmente tormentosa, contudo, além de poder ser objetivamente apontada (ou seja, a parte ou o próprio Tribunal poderem identificar a ato que poderia ser realizado em prol do acusado), pode-se caminhar no sentido de se estabelecer critérios mínimos para se auferir a conduta eticamente adequada e esperada de determinado defensor, tal como ocorreu nos Estados Unidos, que foi progressivamente desenvolvendo o tema[4].
A título exemplificativo, dentre os critérios estabelecidos pela jurisprudência norte americana, pode-se citar a exigência de avaliar se houve uma investigação defensiva independente por parte do advogado e se, dadas as condições então existentes, o advogado deixou de realizar alguma diligência ou ato que poderia influenciar na defesa do acusado[5].
Vale dizer, portanto, que a Súmula também por essas razões deve ser superada ou, ao menos, seria necessário que a jurisprudência e a doutrina especializada se debruçassem sobre os critérios para verificar o que se entende por defesa ineficiente.
[1] Advogado. Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS, especialista em Direito Penal pelo ICPC. Conselheiro do IBDPE.
[2] Por todos, indispensável consulta a seguinte obra: GLOEKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
[3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Iniciação ao Processo Penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 142.
[4] MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.20, n.96, p.279-309, 2012.
[5] MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.20, n.96, p.279-309, 2012.
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Da Possibilidade de Impugnação de Acordo de Colaboração Premiada por Terceiros Delatados e o Julgamento do Habeas Corpus 142205 no STF
Por Ronaldo dos Santos Costa[i] e Isabella Hecke[ii]
Na terça-feira próxima passada, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez, de maneira excepcional, admitiu que terceiros afetados por acordo de colaboração premiada questionem sua legalidade perante o Judiciário.
A posição anteriormente adotada pela Corte assentava a impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados, uma vez que, “como negócio jurídico personalíssimo, não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica” (HC 127.483). Contudo, tal entendimento foi esboroado diante do caso concreto.
O fato inédito ocorreu no julgamento do HC 142.205, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, impetrado em favor de réus da Operação Publicano, que investiga delitos supostamente praticados por auditores da Receita Estadual do Paraná e empresários, contra a administração pública.
A decisão, no entanto, não foi unânime. O Relator foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e divergido pelo ministro Edson Fachin e pela Ministra Carmem Lúcia que, no entanto, admitiu a impugnação do acordo por terceiros delatados, ao contrário de Fachin, mas entendeu que não houve ilegalidade no caso em testilha.
Diante do empate, prevaleceu a decisão mais favorável aos pacientes, nos termos do art. 146, parágrafo único, do RISTF.
Em síntese, o writ questionou a validade do acordo de colaboração premiada firmado com dois delatores, diante das flagrantes ilegalidades que sucederam após a celebração do negócio jurídico pela primeira vez, em maio de 2015.
Isso porque, aproximadamente um ano após a homologação da colaboração premiada, em 2016, o Ministério Público Estadual protocolizou pedido de rescisão, porquanto um dos colaboradores teria descumprido as cláusulas do pacto, uma vez que teria sonegado a verdade, ocultado fatos e cometidos novos crimes após a homologação do termo. Tais argumentos foram acolhidos e o Juízo da 3ª Vara Criminal de Londrina/PR rescindiu o negócio jurídico entabulado.
Ocorre que, no início de fevereiro de 2017, na audiência de interrogatório do então ex-delator, em uma das fases da operação, se negou a prestar sua versão dos fatos, sob o argumento de que os promotores manipularam suas declarações e ocultaram todas as gravações audiovisuais teoricamente existentes de seus depoimentos prestados de forma extrajudicial. Afirmou, também, que não foi acompanhado por seu defensor em diversas oportunidades. No mesmo sentido, inclusive, foi a narrativa do outro ex-delator, quando de seu interrogatório, que também teve seu acordo rescindido, corroborando as acusações gravíssimas lançadas contra os representantes do Parquet. Além disso, após o ato, a defesa dos ex-delatores requereu ao Juízo a expedição de mandado de busca e apreensão na sede do GAECO para obter as mencionadas gravações e corroborou as imputações difundidas em audiência.
No entanto, em um verdadeiro plot twist da vida real, de forma surpreendente, em uma clara tentativa de salvar os resquícios de uma perscrutação frustrada, foi juntado aos autos ADITIVO AO TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA, subscrito em 22 de fevereiro de 2017, apenas alguns dias após o imbróglio ocorrido perante o Juízo.
Neste aditivo ao acordo ─ já rescindido judicialmente, ressalta-se ─ o órgão ministerial firmou nova colaboração, agora com melhores prêmios do que aqueles outrora fixados, desde que o colaborador ratificasse, integralmente, todas as declarações prestadas ao Ministério Público na fase de investigação preliminar realizadas no âmbito da Operação Publicano e se retratasse das acusações imputadas aos promotores de justiça do GAECO por ocasião de seu interrogatório alhures mencionado.
Na sequência, sobreveio a decisão do Juízo no sentido de homologar o termo aditivo apresentado pelo Parquet, porquanto seria, apenas, homologação de aditivo do acordo já homologado anteriormente, sem, contudo, analisar o preenchimento dos pressupostos materiais (cláusulas válidas, legais e que respeitem os princípios gerais do direito, a moral, a ordem pública e os bons costumes), de maneira fundamentada.
Ao contrário, o magistrado legitimou o pacto com alegações genéricas, sem enfrentar as peculiaridades das condições em que o acordo foi proposto.
Sobre a homologação leciona Vinicius Gomes Vasconcellos[iii]:
A função do juízo homologatório sobre o acordo firmado é, essencialmente, o controle dos seus aspectos formais, como seus pressupostos e requisitos, além dos demais elementos do termo e da negociação, voluntariedade do imputado e a legalidade das cláusulas propostas.
Diante do cenário teratológico, foi impetrado Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Paraná, com o intuito de cessar o constrangimento ilegal, para que o magistrado singular fosse compelido a enfrentar todas as circunstâncias que envolveram a elaboração do termo aditivo. Mas para tanto, foi requerido, em caráter liminar, a suspensão da ação penal, a fim de que os efeitos da delação fossem obstados até a decisão definitiva do writ. Ocorre, todavia, que a liminar foi indeferida pelo Desembargador Relator.
Diante da conduta da Corte Estadual, os impetrantes levaram a matéria ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, nos mesmos contornos do anterior, atacando a ausência da análise da regularidade, voluntariedade e da legalidade do termo aditivo. Mais uma vez, no entanto, o pleito liminar não foi deferido, por decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti, o qual se tornou, pois, a autoridade coatora do Habeas Corpus ora explanado.
A impetração na Corte Suprema, com requerimento de superação da Súmula 691, ressaltou as razões pelas quais o termo aditivo reveste-se de nulidade, permitindo sua impugnação, até mesmo por terceiros interessados.
Conforme já explanado, o termo de acordo de colaboração premiada firmado em maio de 2015 foi rescindindo pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Londrina, a pedido do próprio Ministério Público, desmantelando, por óbvio, qualquer efeito jurídico advindo deste, de modo que o magistrado singular teria considerado, portanto, a validade de um aditivo contratual de um acordo que não possuía mais efeito jurídico algum.
Ademais, conforme exaustivamente exarado pelos impetrantes, o órgão ministerial decidiu desfazer o pacto primitivo, visto que o então delator teria ocultado a verdade sobre os fatos investigados, bem como teria praticado crimes após a sua homologação. E, além de tudo isso, a nova negociação ocorreu logo após as acusações gravíssimas lançadas contra os representantes do Parquet em audiência pelos ex-delatores, o que é de se causar estranheza.
No entanto, conforme consta da impugnação, tais fatos foram totalmente ignorados pelo magistrado de piso, que sequer enfrentou a questões na análise da homologação do termo aditivo do acordo por ele próprio rescindido.
Vê-se, portanto, que os impetrantes não se insurgiram contra a possibilidade de realização de novo acordo com os mesmos delatores, mas sim a homologação do termo aditivo diante da nebulosa - e suspicaz - situação fática.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu brilhante voto, asseverou que as práticas realizadas na Operação Publicano foram temerárias e questionáveis, colocando em risco, até mesmo, a efetividade da persecução penal, diante da atuação abusiva dos órgãos de investigação e acusação.
E, prefacialmente, diante da gravidade dos fatos narrados, entendeu ser o momento adequado para a reconsideração do posicionamento da Corte, em relação à impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados.
O eminente julgador considerou que, muito embora o acordo rememore um contrato bilateral, que envolve interesses dos sujeitos envolvidos, não há como ignorar que o pacto é um meio de obtenção de provas, onde o Estado oferece benefícios a um acusado que tem como obrigação auxiliar a punir os outros imputados. Sustentou, ainda, que é evidente que acarreta gravoso impacto à esfera de terceiros delatados, seja pelo prejuízo à imagem pelo uso midiático das informações ou seja pelas decretações de prisões preventivas e/ou recebimento de denúncias com base nas declarações obtidas exclusivamente por meio de colaborações premiadas.
O Ministro afirmou, ainda, que a tese adotada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal gerou uma incontrolabilidade dos acordos pactuados, uma vez que os únicos que poderiam os impugnar normalmente possuíam interesse completamente diverso e conflitante. Ademais, não se pode anuir com benefícios ilegais ou ilegítimos concedidos pelo próprio Estado a investigados. Assim, entendeu que os acordos de colaboração devem ser passíveis de controle judicial, em casos de ilegalidade manifesta, motivo pelo qual deve ser admitida sua impugnação por terceiros.
No caso concreto, o relator asseverou que diante das acusações apontadas aos membros do Parquet, tornou-se questionável e ilógica a possibilidade de que esses mesmos agentes sejam responsáveis por negociar e transigir sobre a pretensão acusatória de supostos fatos criminosos a eles imputados. Demais disso, não se revelou qualquer alteração fática a justificar a alteração de posicionamento em relação ao acordo e, portanto, não há coerência em requerer a rescisão de um acordo por ocultação de fatos e sonegação da verdade pelo colaborador e, posteriormente, sem qualquer fundamento, oferecer um termo aditivo, para abarcar os mesmos fatos anteriormente negociados e, teoricamente, mentirosos, oferecendo, ainda, prêmios mais vantajosos que aqueles constantes do acordo primitivo rescindido.
O Ministro, ainda, foi cirúrgico ao afirmar que é cediço que os elementos de prova produzidos a partir da colaboração premiada já possuem força probatória reduzida, em razão do lógico interesse do colaborador em delatar e receber, em compensação, benefícios, além dos problemas inerentes à própria lógica negocial no processo penal e, por óbvio, do princípio constitucional da presunção da inocência. É esperável, também, que o delator descreva versões dos fatos que o coloquem em uma posição mais favorável para negociar, nem sempre atreladas rigorosamente à realidade. No caso em tela, a fragilização das alegações dos colaborados tornou-se ainda maior, uma vez que descumpriram as cláusulas do acordo anterior e, posteriormente, assentaram novas negociações exatamente para rechaçar as acusações apresentadas.
Diante de todo o contexto, o Ministro, em seu voto, considerou que as declarações prestadas pelos delatores são imprestáveis a embasar qualquer sentença condenatória, em razão das ilegalidades que permearam a realização dos acordos de colaboração premiada em debate e ocasionaram inelutável desconfiança quanto aos atos realizados, impondo a atuação do Judiciário para resguardar os direitos fundamentais dos imputados, como a presunção de inocência e o contraditório.
Ainda, a decisão sustentou a importância do registro audiovisual sobre os atos da negociação e, especialmente, das declarações dos colaboradores, tomando como exemplo negativo o caso narrado e fazendo, até mesmo, um apelo ao legislador, sobre a obrigatoriedade da gravação.
Em relação à situação dos ex-delatores diante da nulidade do acordo, o Ministro considerou que o ocorrido sucedeu em razão da atuação abusiva da acusação e, por isso, os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em observância ao princípio da segurança jurídica e em prol da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro.
No dispositivo, restou elencado que a ordem de Habeas Corpus foi concedida, de ofício -em razão da superação da Súmula 691-, para declarar a nulidade de acordo de colaboração premiada firmado pelos delatores. Por consequência, a decisão reconheceu a ilicitude das declarações prestadas e determinou a verificação, pelo Juízo de Origem, de eventuais provas contaminadas e de atos que devem ser anulados por estarem alicerçados nas alegações declaradas ilícitas, além da viabilidade de manutenção ou trancamento dos processos criminais aos quais estão submetidos os pacientes do writ. Entretanto, os benefícios oferecidos aos delatores pelo Ministério Público e concedidos pelo Juízo de piso foram mantidos pelos julgadores.
Depreende-se desse julgamento histórico, portanto, a revisão do posicionamento adotado anteriormente pela Corte Suprema, tendo em vista a admissão da possibilidade de impugnação de acordo de colaboração premiada por terceiros interessados, em casos de flagrante ilegalidade, para que terceiros prejudicados por atos manifestamente ilegais e inválidos possam resguardar seus direitos e garantias fundamentais. O caso é emblemático e, por o tema ter sido decidido em votação que restou empatada, bem como proferida por apenas uma das turmas do STF, certamente tornará a ser revisitado pela turma remanescente e, igualmente, pelo Plenário da Corte, que proferiu a decisão paradigma até então. Apesar de não definitivo, o precedente inaugura uma importante janela de argumentação em relação a uma questão que restava pacificada no sentido da absoluta impossibilidade jurídica de o terceiro interessado ─ e prejudicado ─ contrapor-se ao arbítrio de um acordo ilegal entabulado entre acusação e réu ou investigado colaborador, ao menos em casos teratológicos como o retratado neste habeas corpus. Avançamos, pois.
[i] Advogado Sócio do escritório Gilson Bonato Advocacia Criminal. Conselheiro do IBDPE
[ii] Advogada associada do escritório Gilson Bonato Advocacia Criminal. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Brasileira de Direito Aplicado.
[iii] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Colaboração premiada no Processo Penal. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2017. (VASCONCELLOS, 2017, p.183)
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Evasão de divisas e retroatividade da Resolução 4.844/2020 do CMN
Por Sérgio Rebouças[i]
No último dia 30, o Banco Central do Brasil divulgou a Resolução no 4.844/2020 do Conselho Monetário Nacional, com relevantes impactos no aperfeiçoamento do crime de evasão de divisas (artigo 22, Lei 7.492/1986). Esse ato regulamentar terá sua vigência iniciada em 1º de setembro, com desdobramentos também na incidência do princípio da retroatividade da norma posterior mais benéfica (artigo 2º, parágrafo único, Código Penal).
A Resolução 4.844/2020 altera o artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, fixando, como novo limite mínimo para a exigência de registro da operação cambial no Sisbacen (Sistema Banco Central), o valor de R$ 100 mil: "A movimentação ocorrida em conta de depósito de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), deve ser registrada no Sisbacen, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil". O limite anterior era de somente R$ 10 mil.
Essa alteração repercute decisivamente no aperfeiçoamento do tipo de evasão de divisas definido no artigo 22 da Lei 7.492/86. Esse crime contra o sistema financeiro nacional, em suas formas próprias, consiste na realização de operação cambial desautorizada para promover a evasão de divisas nacionais (artigo 22, caput) ou na promoção desautorizada de saída de moeda (artigo 22, parágrafo único, 1ª parte).
No âmbito do sistema interbancário, principal instrumento de remessa de ativos para o exterior, isso significa realizar operação cambial (com o fim de evasão) ou uma efetiva remessa sem registro no Sisbacen. A ausência do registro, na incriminação particular, não reflete necessariamente uma prática de lavagem de ativos ou de sonegação fiscal, mas pode prejudicar — segundo a percepção ainda corrente no plano legislativo — a regularidade da política cambial brasileira, pois o governo precisa conhecer a quantidade de moeda estrangeira (divisa) que sai do Brasil. O que se protege, assim, é a supervisão e o controle governamentais, no marco da política de câmbio, algo que presumivelmente depende do adequado registro de operações dessa natureza.
O tipo penal do artigo 22 da Lei 7.492/86 constitui uma norma penal em branco, complementada por atos normativos infralegais emanados do Conselho Monetário Nacional. Um desses atos é precisamente a Resolução 3.568/2008, agora modificada. Assim, o crime não se configura pela ausência de registro de operação cambial de qualquer valor, mas somente daquele ato de câmbio que envolva montante superior ao limite regulamentar.
Há duas ressalvas importantes, porém:
- Primeira ressalva: o limite aplicável ao câmbio manualportado para saída ao exterior, fixado por lei(e não por resolução do CMN), continua no patamar de R$ 10 mil. Esse limite está previsto no artigo 65 da Lei no069/1995. Significa dizer que valores superiores a esse limite precisam ser remetidos pelo sistema interbancário, como exige o artigo 65, caput, da Lei 9.069/95. O §1º desse mesmo artigo 65 só ressalva, dispensando do sistema interbancário, o porte manual de valores em espécie, conduzidos ao exterior, de até R$ 10 mil. De toda sorte: I.a) pode ser feito câmbio manual com porte e saída de moeda de valor superior a R$ 10 mil, desde que realizada a devida declaração à Secretaria da Receita Federal, mediante a Declaração Eletrônica de Bens do Viajante; I.b) no sistema interbancário, fica dispensado o registro no Sisbacen de operações cambiais de valor inferior a R$ 100 mil. A persistência da diferença de tratamento para o câmbio manual se justifica também por finalidades fiscais.
- Segunda ressalva: a chamada operação de dólar-cabo, por sua inerente clandestinidade, configura o crime de evasão de divisas, mesmo que realizada em valores inferiores ao limite legal e regulamentar, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª Turma, RESP 1.535.956, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 9/3/2016). O dólar-cabo consiste em operação, realizada com base na fidúcia, de disponibilização de reais no Brasil pelo agente Aao agente B, em contrapartida a uma operação no exterior, do agente Bpara o agente A, dos correspondentes dólares. Essas operações, que podem assumir diversos níveis de sofisticação, são normalmente praticadas de forma habitual e profissional. No caso, se fosse reconhecida a atipicidade penal da operação de dólar-cabo em valor menor que R$ 100 mil (limite atual), ficaria estimulado o fracionamento de movimentações de maior monta, para burlar o limite mínimo legal de exigência de registro.
Assim, agora só se exige o registro no Sisbacen de movimentações cambiais interbancárias de valor igual ou superior a R$ 100 mil. Fica reconhecida a falta de relevância administrativa e penal das movimentações cambiais em conta de depósito envolvendo valores inferiores a R$ 100 mil.
Do ponto de vista do Direito intertemporal, considere-se que o novo artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, com redação dada pela Resolução 4.844/2020, é ato integrador de norma penal em branco (artigo 22, Lei 7.492/86). A mudança normativa derivou de nova percepção quanto ao injusto do fato: o reconhecimento de que não afeta a política de câmbio brasileira a movimentação interbancária de valor menor que R$ 100 mil. Por essa razão, o ato integrador tem retroatividade para alcançar e regular as situações pretéritas de operações em valores superiores a R$ 10 mil (limite anteriormente aplicável) e inferiores a R$ 100 mil (novo limite). Assim, quem movimentou sem registro, por exemplo, o valor correspondente a R$ 90 mil, antes do início de vigência da Resolução 4.844/2020, deve ser beneficiado pela extinção da punibilidade, por abolitio criminis (artigo 107, III, Código Penal)[ii] .
A questão da retroatividade do ato integrador da norma penal em branco é interessante e envolve duas hipóteses distintas:
- Quando há a necessidade de se assegurar o efeito de regulação da norma integradora anterior, o ato posterior não retroage. Nesse caso, não há mudança de conteúdo de injusto, mas só de outros dados cambiantes segundo fatores temporais ou outras circunstâncias. Exemplo clássico: tabelamento de preços. Deve-se assegurar o efeito de regulação do preço fixado na norma anterior, porque necessário para garantia da eficácia da regulação do tempo e proteger a economia popular, dependente provisoriamente daquele limite. Deve-se assegurar o respeito ao preço tabelado no tempo, segundo o princípio: é proibido praticar preço além do fixado para determinado momento (independentemente de qual seja esse preço). Assim, a alteração normativa não altera nem afeta o injusto anterior, que deve prevalecer. Outro exemplo, dado por Günther Jakobs: "Se o legislador inverte a preferência de trânsito dos que vêm pela direita, frente aos que vêm pela esquerda, isso não afeta a preferência de trânsito (o efeito de regulação) que teve em outro momento o condutor que vinha pela direita"[iii]. A mudança da faixa de preferência nãoafeta o conteúdo de injusto do fato nem o efeito regulador da norma, que é: respeito à preferência no trânsito. Nesse caso, está claro que a norma posterior não retroage para beneficiar quem desrespeitou a preferência segundo a sinalização vigente no tempo. Deve-se assegurar a regulação (anterior), segundo o princípio: é proibido desrespeitar a faixa de preferência (independentemente de qual seja a faixa fixada).
- Distinta é a situação de mudança do próprio conteúdo de injusto. Também com Jakobs[iv][3]: se a velocidade máxima anteriormente permitida era de 60 km/h e vem uma norma posterior fixá-la em 80 km/h, quem trafegou anteriormente com 70 km/h não deve ser punido. O ato posterior retroage, porque o conteúdo de injusto foi alterado: reconheceu-se posteriormente que é seguro trafegar a 70 km/h (nova valoração). Não se trata só uma questão numérica. Dá-se aí a mesma lógica aplicável, por exemplo, a um ato regulamentar posterior que deixa de listar determinada droga como substância proibida.
Assim, no caso cogitado (evasão de divisas), não há dúvida de que o ato posterior deve retroagir: reconheceu-se posteriormente que não afeta a política de câmbio a ausência de registro de uma operação cambial, por exemplo, de R$ 50 mil. O próprio conteúdo de injusto foi alterado, e não há, no caso, a exigência de se assegurar a regulação da norma anterior. Aqui houve uma nova valoração, e não apenas uma mudança regida por circunstâncias temporais cambiantes.
Não se argumente que a regulação anterior tinha em vista a quantidade de divisas disponíveis, que devesse ser resguardada no tempo. A alteração regulamentar não derivou de uma mudança empírica quanto às reservas cambiais disponíveis no Brasil, no sentido de que: diante de nossas reservas agora, não precisamos mais incriminar remessas de valores inferiores a R$ 100 mil. Até porque, mediante o devido registro, o sujeito pode enviar quanto quiser para o exterior. O que se protege, na evasão de divisas, não é diretamente a garantia de reservas de divisas, mas a supervisão estatal sobre o que sai, para fins de definição adequada da política cambial. A mudança decorre mesmo da nova percepção normativa de que não afetam as finalidades desse controle (nem afetaram, em algum tempo) remessas de valores inferiores a R$ 100 mil, ainda que superiores a R$ 10 mil.
[i] Advogado criminalista, sócio do escritório Cândido Albuquerque Advogados Associados, professor de Direito Processo Penal da UFC e doutor em Direito Penal.
[ii] Sobre a retroatividade do ato integrador mais benéfico da norma penal em branco, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 270-273.
[iii] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. 2ª edición. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 122.
[iv] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., p. 121.
O Processo Penal sob a Racionalidade Neoliberal
Thaise Mattar Assad[1]
O fenômeno da globalização ou mundialização, tendentes a um pensamento único, apresenta-se como uma realidade rompendo com as fronteiras, principalmente, em prol das relações comerciais, viabilizando o surgimento do radicalismo, fruto do (neo) liberalismo, que se presta a negar a própria essência do pensamento liberal, seus princípios e postulados, para agora, então, mirar o inimigo a ser combatido, que era e continua sendo o excesso de igualdade que permeia o estado de bem-estar social[2].
Toda essa perspectiva, de forma inevitável, ao tratar a sociedade, tal como, uma ilusória sociedade deliberadamente planejada pela razão utilitarista, como se fosse um sujeito hegemônico (grande sociedade), acaba por eliminar totalmente todas as individualidades dos sujeitos integrantes e, consequentemente, toda pluralidade cultural[3].
Com base na doutrina de Friedrich Hayek[4], critica-se o modelo de democracia por ele entendida como ilimitada, que esteja fora dos preceitos por ele estabelecidos para liberdade individual (percebam o ataque à ideia democrática de igualdade). Critica a razão, ao denominá-la como arrogante por abrir mão da abstração para o domínio do processo social[5].
Surge, então, a ideia de Estado mínimo na busca da justiça social, deixada ao bel-prazer do mercado essa função. Lembrando: no âmbito repressivo (penal e processo penal), o Estado deve agir com mãos de ferro para nada atrapalhar a liberdade do mercado[6].
A manipulação do medo passa a ser o foco do discurso ideológico do mercado livre, eis que o foco dos ideais propulsores do controle e defesa social teria nas manifestações sociais a consideração do paternalismo estatal, logo, cria-se uma insegurança fomentada ideologicamente para associá-la à violência que, por consequência, requer uma ação repressiva contundente do estado para recompor a pseudosegurança abalada.
Um verdadeiro paradoxo, se levarmos em consideração a ideia de estado mínimo em âmbito social e, em contrapartida, um estado máximo, no quesito repressão[7].
Essa noção de Estado penal forte, modeladora de sujeitos ao padrão de mercado, remonta a ideia de inimigo, que seria aquele que rompe com as regras contraídas, considerado como um perigo à sociedade, podendo ser retirado todos seus direitos diante a perda do status de cidadão.
Retomando-se a antiga e ultrapassada ideia de inimigo social[8], cujas garantias penais e processuais seriam mínimas ou nenhuma por conta do risco que impõe à coletividade a ser defendida (atualmente essa ideia é reproduzida com o jargão “cidadão de bem”).
O avançar do radicalismo pós-preceitos liberais, além de sugerir um ataque ao bem-estar social promovido pelo Estado, foi adotado como estratégia de mudança na base estrutural, qual seja, a noção epistemológica de causa e efeito foi substituída pela ideia de ação eficiente[9].
Ocorre, então, uma glorificação do consumidor e adjetivação do não consumidor como verdadeiro excluído, tudo em nome do eficientismo aplicado a um contexto social, agora de competição[10].
Trabalhando a desconstrução das instituições consolidadas, opta-se por substitui-las por um mercado que, naturalmente (dentro da lógica econômica), não repetiria os erros cometidos anteriormente, mediante, a dita “ação eficiente” como fundamento epistêmico em um campo de atuação propício pelas insatisfações existentes, decorrentes da incapacidade de cumprimento das promessas do Estado de bem-estar[11]. Essa visão economicista traz à tona a máxima de: mais sociedade, menos Estado.
Por consequência, de forma estratégica, ocorre um profundo desprezo pelo direito, pois, ainda, único instrumento de manutenção do status quo ante referente a conquistas constitucionais, irrompe, então, a flexibilização, muito aplaudida, e pouco compreendida, por conta de seus obscuros objetivos eficientistas. Cria-se mais uma dicotomia, além das já conhecidas: ricos x pobres; opressores x oprimidos, agora, os incluídos e excluídos[12].
Talvez hoje, uma das principais consequências da lógica eficientista seja confundi-la com impunidade, para, em contrapartida, justificar a necessidade de uma resposta penal mais rápida e dura em face dos excluídos, que insistem em atacar os bens consumeristas, demonizando-os, pelo simples fato de ser quem são e estarem na posição que estão. Essa cruzada de combate a esse inimigo remonta ao que sucedeu na idade média quando reinava o discurso inútil e fracassado de combate à heresia, mesmo a igreja, àquela época, sendo maior e muita mais coesa que uma sociedade neoliberal[13].
Com isso, surge o direito da força, o direito penal máximo, o (mal) dito movimento lei e ordem, como verdadeiro terror legal onde os fins justificam os meios, lembrem: a ação deve ser eficiente e a eficiência retira o Estado de Direito que controla a Economia, que serve à coletividade, e coloca o Mercado e o Comércio, que servem ao Direito Privado em voga.
Nessa lógica, ninguém deve ser excluído, ou seja, todos são potenciais delinquentes, logo, essa (des) humanização, tende a se voltar contra o próprio criador, como se servissem a um Deus que pode os consumir, a partir do momento que não o sirvam mais, tudo isso alimentado por um imaginário alucinante que não consegue perceber a ameaça verdadeira. Típica fala retorica alienante.
Por consequência, no âmbito processual penal, o caminho a ser percorrido deve coadunar com o até aqui exposto, ou seja, para um processo penal máximo não há que se falar em democracia processual, pois, somente um sistema inquisitório pode dar conta de um direito penal da força[14].
Assim, menos burocracia em prol da rapidez pode acarretar em supressão de recursos ou até mesmo em dispensa de determinadas provas essenciais e obrigatórias. A assimilação de que justiça tardia equivale à injustiça não pode desaguar em decisões inseguras e superficiais como se estivéssemos diante de um Judiciário produtivo em razão da quantidade, desprezando-se a qualidade dos atos decisórios[15].
Esse deslocamento da avaliação social através de números, por óbvio, deixa de lado toda a questão social, pautando-se, agora, apenas em externalidades, por exemplo, a pobreza que passa a ser considerada como um custo do sistema, evidenciando-se um abandono às individualidades.
Portanto, é preciso ter presente que toda sociedade civilizada prestigia o direito de defesa, sendo inaceitável que o Advogado seja equiparado a um delinquente e tenha suas prerrogativas violadas pelas autoridades do Estado, simplesmente por estar exercendo o sacerdócio da sua profissão, em nome do direito de defesa, ou seja, em nome de um direito individual inerente a todos! Não só do defendido. Mesmo que o capital, assim queira adjetivar o advogado e advogada, não há que se admitir essa crescente criminalização do exercício da advocacia.
Assim, não haveria eficiência sem que se consumisse menor quantidade de recursos com uma produção maior, ou que se produzisse mais com recursos mais baratos que se encontrasse em maior abundância na natureza, por exemplo, ou seja, o objetivo é a maximização do lucro. Todo assalariado, que na ótica capitalista sempre foi recurso para a produção, se ineficiente fosse, era descartado de sua área de atuação, como um produto defeituoso e sem valor. Esse descarte se perfaz(ia) através da demissão, como uma medida necessária para que a empresa (detentora do capital) não fosse prejudicada em sua expansão econômica.
O desejo pelo exercício do poder de influência sobre os que “não possuem” criou o mito, onde, as ideologias, por oposição ao mito, produto coletivo e coletivamente apropriado, servem interesses particulares, que tendem a apresentar como interesses universais, comuns ao conjunto do grupo. A cultura dominante contribui para a integração real da classe dominante, (assegurando uma comunicação imediata entre todos os seus membros e distinguindo-os das outras classes); para a integração fictícia da sociedade no seu conjunto, portanto, a desmobilização (falsa consciência) das classes dominadas; para a legitimação da ordem estabelecida por meio do estabelecimento das distinções (hierarquias) e para a legitimação destas distinções[16].
A desmobilização das classes controladas torna-se ponto chave na dominação legitimada por todos aqueles que se dão por dominados pelo sistema social classicista. Esse sistema abarca em si o culturalismo adquirido, por meio de repetições que difere de recordações/hábitos, ou seja, a recordação está do lado da lembrança daquilo que pode ser lembrado, enquanto que a repetição está do lado da atuação movida por componentes psíquicos recalcados que não podem ser lembrados. O que se repete, é o próprio furo na linguagem, é a falta, que faz mover os significantes dentro de uma cadeia associativa. A repetição, assim entendida, nos diz sobre sua capacidade de fazer funcionar o simbólico, dar ao desejo seu mote original, de fazer do desejo motor da capacidade dos sujeitos de se conectarem e reconectarem a objetos.
A alienação do sujeito na linguagem é o que se repete. É da impossibilidade de significar o desejo, fazendo da coisa em si algo impossível de ser decodificado[17]. Ou seja, a repetição é a busca pelo desejo inalcançável oriundo da crença de que qualquer que seja o sistema econômico do Estado, este sistema visa o desenvolvimento social para todos igualitariamente (caso o trabalhador mereça por seu empenho pessoal), e pela crença de que os donos do capital querem realmente lucrar e dividir.
As crenças no mundo igualitário e humanitário sem dúvida distorcem a realidade, e depois de enraizadas nas massas, destroem pacificamente qualquer forma individual de repensar o todo, legitimando a desmobilização para qualquer questionamento (prenúncio dos ataques ao exercício da advocacia). A violência aparece-nos hoje, como sinal de desespero das massas ou de grupos, e, designada então como violência social, ela testemunha tão só a raiva (gêmea da impotência), ou seja, o impulso destrutivo dos sem esperança. Dir-se-ia que, progressivamente, a palavra se foi esvaziando da sua negatividade exemplar (fundante, por exemplo, da revolução francesa) para se colorir de um negativismo em que nenhum ideólogo se reconhece[18].
[1] Thaise Mattar Assad é advogada criminalista, especialista em direito penal e processual penal, mestranda em ciências criminais pela PUC/RS, mestranda em ciências jurídicas criminais pela Universidade Autónoma de Lisboa (Portugal), vice-presidente da ABRACRIM/PR – APACRIMI, vice-presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas Profissionais da OAB/PR e conselheira do IBDPE.
[2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel do pensamento economicista no direito criminal de hoje. In: Discursos sediciosos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 75-84.
[3] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 44.
[4] HAYEK, Friederich. Direito, Legislação e Liberdade. Uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. Tradução: Ana Maria Capovilla. São Paulo: Visão, 1985.
[5] HAYEK, 1985, p. 33.
[6] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 44.
[7] DA ROSA; LINHARES, 2011, p. 53.
[8] FERRAJOLI, 2002, p. 218. “Consequentemente, tais doutrinas, em supondo uma concepção do poder punitivo como ‘bem’ metajurídico – o estado pedagogo, tutor ou terapeuta – e, simetricamente, do delito como ‘mal’ moral ou ‘doença’ natural ou social, são as menos liberais e antigarantistas, que historicamente tenham sido concebidas, e, deste modo, justificam modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites”.
[9] HAYEK, 1985.
[10] MIRANDA COUTINHO, 2000, p.76.
[11] MIRANDA COUTINHO, 2000, p.77.
[12] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 78.
[13] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 80.
[14] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 81
[15] MIRANDA COUTINHO, 2000, p. 82.
[16] BORDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Ed. Bertrand. Rio de Janeiro. 1989, p. 10.
[17] ALMEIDA, Leonardo Pinto de Almeida; ATALLAH, Raul Marcel Filgueiras Atallah. O conceito de repetição e sua importância para a teoria psicanalítica. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-14982008000200003acessado em 22/07/2018.
[18] DIAS. Carlos Amaral. O Negativo ou o Retorno a Freud. Lisboa: Ed. Fim de Século, 1999, p. 111.
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A Insignificância nos Crimes Contra a Ordem Tributária: Os Debates Oriundos do Patamar de 20 Mil Reais
Por Francisco Monteiro Rocha Jr[1].
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em 28 de fevereiro de 2018, o Recurso Especial 1.688.878/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, no qual se debateu a revisão do Tema Repetitivo 157. Até então, entendia o Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem tributária seriam albergados pelo princípio da insignificância, nas hipóteses em que a fraude dolosa do sistema tributário não ultrapassasse o patamar de dez mil reais[2]. Contudo, e como o Supremo Tribunal Federal entendia (como de fato ainda entende) que a insignificância, nessa espécie de crime, contemplaria as sonegações de até vinte mil reais, o tema foi novamente debatido pela Corte Superior. No julgamento destacado, entendeu o STJ que os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e, da isonomia, impunham que o entendimento do STF passasse a ser paradigma a ser aplicado na espécie. Ademais, porque a decisão da Corte Suprema se escora nas Portarias n. 75 e 130 do Ministério da Fazenda, que estabelecem o valor mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais, a partir do que, concluíram ambos os Tribunais Superiores, as sonegações inferiores a tal patamar seriam insignificantes.
A partir de então, um analista mais apressado do tema poderia inferir que as discussões a respeito da aplicação da bagatela nos crimes contra a ordem tributária teria se tornado menos importante, posto que pacificada. Nada obstante, basta se realizar uma rápida pesquisa jurisprudencial, por exemplo, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para se deparar com a relevância prática do tema. É que ao se utilizar as expressões “crimes”, “ordem”, “tributária” e “insignificância” no mecanismo de pesquisa jurisprudencial disponibilizada por aquela Corte, chega-se ao resultado de 8.131 registros. Ou seja, somente a partir de uma das várias possibilidades de palavras-chave para a pesquisa do tema, são milhares as decisões que gravitam em torno desse debate.
O que se pretende debater no presente artigo é que existem inúmeros outros desdobramentos relacionados à temática e que devem ser criticamente analisados pela doutrina. Apontaremos alguns, nos limites estabelecidos para a feitura do presente artigo, como a retroatividade das portarias acima referida, a problemática referente ao conceito de habitualidade, a inclusão, ou não, das multas nesse patamar de 20 mil reais, e por fim, a espécie de tributo a partir do qual o valor deve ser considerado.
Estabelecido nosso itinerário, analise-se em primeiro lugar a discussão referente à retroatividade do valor da insignificância dos crimes fiscais. Em outras palavras: se o quantum para a aplicabilidade do princípio da insignificância é estabelecido pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, conduta que fosse realizada anteriormente ao advento dessas normativas seria por elas abarcada? O entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, como se verifica do HC 139393[3] parece não deixar dúvidas: “Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III – Ordem concedida para trancar a ação penal”.
Nada obstante tal entendimento, e em decisão que foi posteriormente proferida, entendeu o STJ que não haveria retroatividade “(...) para alcançar delitos de descaminho praticados em data anterior à vigência da referida portaria, porquanto não é esta equiparada a lei penal, em sentido estrito, que pudesse, sob tal natureza, reclamar a retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP (...)”, conforme se verifica do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.087.027/PE, em julgamento realizado pela Quinta Turma daquela Corte em 27/06/2017 e publicado em 01/08/2017. A compreensão externada pela Corte Superior a respeito do conceito de “lei penal” parece não resistir a uma análise a partir do princípio da legalidade penal, invocado no acórdão. Previsibilidade e segurança jurídica são seus esteios. E nesse sentido, levando-se em consideração que o sistema penal em nosso país se estrutura muito para além de leis, formalmente consideradas, nada mais razoável do que, à luz da principiologia aqui invocada, imprimir-se retroatividade às portarias referidas.
A segunda discussão a respeito da interseção entre os crimes fiscais e a insignificância constitui-se na noção de habitualidade. Em apertada síntese: deve ser considerado o envolvimento do acusado em outras infrações na análise da insignificância de uma determinada sonegação de tributos? Nada obstante a vetusta concepção de um direito penal do autor que se tem dado ao tema[4] – ao invés de se analisar o fato imputado, analisa-se a vida pregressa do acusado, e por essa razão, o histórico do acusado em impedido a aplicabilidade do instituto – o tema se desdobra em questões ainda mais problemáticas.
É o que se verifica da Apelação Criminal 5003899-25.2017.4.04.7000 julgada pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal em julgamento realizado em 05/06/2019. No caso em discussão, não obstante o valor sonegado fosse inferior aos R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a bagatela não foi aplicada pelo fato de que o “(...) o réu possui outros 24 (vinte e quatro) procedimentos administrativos fiscais nos cinco anos anteriores. Portanto, em razão da habitualidade delitiva, incabível a aplicação do princípio da insignificância”. Como se verifica, não suficiente a ampla aplicação de um direito penal de autor pela nossa jurisprudência, sequer os limites do responsabilidade criminal tem sido respeitados para se dar conteúdo à habitualidade delitiva. De forma excessivamente ampliativa, vê-se que até mesmo ilícitos da esfera administrativa tem sido utilizados para se negar o direito do acusado.
Um terceiro aspecto se relaciona ao entendimento de que “(...) Para fins de aferição da lesividade e da adequação típica da conduta, deve-se levar em conta não apenas o valor do tributo, mas também os juros e a multa que compõem o crédito tributário apurado pela autoridade fazendária. Considerando que o valor consolidado supera R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância”, como tem decidido o TRF da 4ª Região[5]. Estudos que refogem aos limites do autor, e relacionados à área tributária devem ser empreendidos para se analisar a coerência de se somar a multa para os fins da norma em discussão. Mas, de qualquer forma, os juros, normalmente atrelados à circunstâncias que vão além da consciência e da vontade do acusado deveriam ser extirpados.
Por fim, há um último aspecto que pode ser destacado. Diz ele respeito à aplicabilidade do patamar referente aos vinte mil reais somente para as imputações relacionadas à sonegação de tributos de competência federal. Como tem entendido o STJ, a “(...) aplicação da bagatela aos tributos de competência estadual encontra-se subordinada à existência de norma do ente competente no mesmo sentido, porquanto a liberalidade da União não se estende aos demais entes federados (precedentes)”. O Agravo Interno no HC 331.387/SC, relatado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro da Sexta Turma, em julgamento levado a cabo em 14/02/2017 e publicado em 21/02/2017, donde se retira a citação, contextualiza o debate ao explicar que, como no Estado de Santa Catarina, a Lei n. 12.643/2003, preconiza o valor mínimo de R$ 5.000,00 para execuções fiscais, a incidência da insignificância será limitada a tal parâmetro nesse Estado da Federação.
Como nos explica Roxin[6], o princípio da insignificância atua como auxiliar de interpretação, sua incidência implica a exclusão de tipicidade das condutas e tal ocorre por conta da ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. O despretensioso objetivo desse rápido apanhado de ideais foi o de demonstrar as inúmeras imbricações entre a insignificância e os crimes contra a ordem tributária. Como se percebe, há muito mais questões a serem debatidas por doutrina e jurisprudência do que o mero enquadramento (ou não) da conduta no limite de vinte mil reais da sonegação.
[1] Professor Adjunto do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doutor, Mestre e Especialista pela UFPR. Coordenador geral da área de Direito e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDE). Advogado criminalista.
[2] Ainda que revisado pelo julgamento que se discute, cite-se o Tema 157: “Incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02”.
[3] Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, publicado em 02/05/2017.
[4] Os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.217.514/RS, Relatado pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em julgamento realizado pela Terceira Seção na data de 09/12/2015 pacificou a questão (entendida até então de formas distintas na Quinta e Sexta Turmas) no sentido de que “(...) a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável”. O STF possui a mesma hermenêutica, como se vê, dentre outros
[5] Apelação Criminal 5003124-10.2017.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 28/09/2018.
[6] ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 47-48.
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