Autorregulação financeira e gerenciamento do risco: reflexos a partir da crise de 2008.

Rafael Guedes de Castro^*

1.  Introdução 

No mês de agosto de 2007, eclodiu, a partir dos Estados Unidos da América, uma das maiores crises econômicas da história do capitalismo. A concessão de empréstimos hipotecários de alto risco no setor imobiliário, denominado de “sub-prime”, expôs, de forma jamais vista, a fragilidade e a insegurança do sistema financeiro global. Os riscos oriundos das operações realizadas no mercado financeiro foram amplamente questionados, visto que a crise norte-americana afetou a economia em escala mundial.

Certo é que razões políticas e ideológicas determinaram o estabelecimento da economia de mercado, suas diretrizes e formas operacionais que marcaram as relações do Estado e da economia no período. O capitalismo neoliberal, baseado nos pressupostos desregularizadores que viam o afastamento do Estado das relações econômicas como fator benéfico e incentivador de uma política de livre mercado, passa a ser questionado justamente pelo reconhecimento de sua insuficiência em identificar e prevenir os riscos oriundos da atividade financeira.

O presente artigo tem por objetivo analisar o paradigma da desregulamentação e o livre mercado em seu contexto histórico e a crise econômica acima referida como vetores determinantes para a introdução do papel da autorregulação empresarial como instrumento capaz de prevenir os riscos oriundos da atividade financeira. Importante demarcar que o conceito de autorregulação aqui abordado será o de uma combinação entre a presença de uma regulação pública, com seus mecanismos de supervisão igualmente públicos, integrada à necessidade de aproveitar as vantagens que os atores privados possuem no campo da informação, conhecimento e tecnologia para que a eles seja atribuída a responsabilidade de se autorregular e minimizar os riscos sistêmicos que são gerados com sua atividade. Por fim, analisar-se-á a coexistência e a complementaridade entre autorregulação e a adoção de mecanismos internos de políticas de prevenção e gerenciamento do risco na atividade empresarial.

 

2.  O paradigma da desregulamentação e o livre mercado

O período posterior à Segunda Guerra mundial impactou de maneira profunda as relações entre o Estado e Economia. Com as lições aprendidas na 1ª Guerra Mundial e na crise de 1929, os Estados Unidos da América sabiam que o financiamento e o incentivo à reestruturação européia eram fundamentais para evitar a crise de superprodução.

Foi assim que, em 1944, quarenta e quatro países se reuniram e aprovaram o acordo de Bretton Woods, que introduziu modificações no plano econômico mundial tais como (i) o dólar como moeda internacional e conversível em ouro, (ii) a livre conversibilidade das moedas nacionais entre si, a partir de uma paridade fixada em ouro ou em dólar, (iii) e estabeleceu a criação do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial. (PADRÓS, 2003, p. 236).

Foi John Maynard Keynes quem desenvolveu as bases teóricas do acordo, consolidando assim a proposta do Estado de Bem-Estar Social, caracterizado pela intervenção do Estado na economia. O Estado passou a assumir funções econômicas e sociais jamais vistas. No plano econômico visou regular o funcionamento global da economia impulsionando e sustentando a sua expansão; estabeleceu a criação de indústrias vinculadas ao desenvolvimento do Estado de Bem-Estar, de bens de consumos duráveis, bem como promoveu o desenvolvimento de novas regiões industriais tendo o Estado assumindo obras de infra-estrutura. No aspecto social a idéia era a de que o Estado assegurasse o bem-estar social com a adoção de medidas contra riscos de trabalhos, doenças, desemprego, aposentadoria e seguros sociais.  (PADRÓS, 2003, p. 255).

Este Estado intervencionista, em suma, atribuiu à ordem econômica uma finalidade de justiça social, visando assegurar a todos condições dignas de vida e de bem-estar, em oposição modelo de liberal que admitia os princípios da livre iniciativa, liberdade de concorrência e não intervenção estatal no âmbito econômico. Para Adam Smith, em a “Riqueza das Nações”, a regulação econômica dar-se-ia pela “mão invisível” e ao Estado seria reservada apenas a função de manutenção da ordem e da segurança pública

No início dos 70, o sistema de acumulação que marcou as décadas precedentes começa a demonstrar a sua insuficiência e anuncia os questionamentos ao Estado de Bem- Estar Social, eis que este já não suportava os altos encargos oriundos do providencialismo que marcou o período, seja no aspecto social ou no econômico com o alto custo do setor público da economia.

Segundo Peltzman (2004, p. 85) o movimento de desregulação foi uma reação às condições políticas e econômicas do final da década de 70, período caracterizado pelo incremento da inflação e pela já reconhecida ineficácia da intervenção estatal.

Neste sentido, no final da década de 80 se estabeleceu a consolidação de tendências econômicas marcadamente liberais que levaram à conclusão de que o Estado de Bem-Estar Social havia se esgotado.

O insucesso dos modelos intervencionistas mostrou a necessidade de o Estado pensar em novas formas de geração de riquezas. Abandonou o encargo de promoção do bem-estar atrelado à função de distribuição de justiça social com o retorno às idéias liberais e a concepção da presença do Estado na economia como um ente garantidor e regulador da atividade econômica baseado na livre iniciativa, na liberdade de mercado, na desestatização econômica e redução sistemática dos encargos sociais para garantir equilíbrio nas contas públicas. (FIGUEIREDO, 2012, p. 44)

Assim, foi editado um conjunto de medidas a partir de um encontro entre economistas, instituições financeiras e administradores latino-americanos, ocorrido no ano de 1989, na cidade de Washington, denominado Consenso de Washington, no qual originou quatro grandes diretrizes para o desenvolvimento econômico, quais sejam (i) liberalizar, (ii) desregular, (iii) privatizar, (iv) globalizar. (NUSDEO, 2013, p. 226)

Referido consenso demarcou a implantação do chamado neoliberalismo, que avançou e perdurou até a crise do sistema financeiro americano que se espalhou pelo mundo no ano de 2008. (NUSDEO, 2013, p.227)

3.  A crise econômica de 2008

De fato, a crise financeira de 2008 inaugurou uma nova era. Os mercados financeiros apresentaram riscos potenciais muito graves para todas as economias nacionais, assim como para o sistema econômico mundial, como visto nos EUA, bem como colocou em dúvida os pressupostos desregulamentadores da economia de livre mercado.

Apesar de não existir uma explicação exata para a crise econômica, ela estaria nos objetivos do neoliberalismo, nos seus instrumentos utilizados para buscá-lo e nas suas próprias contradições. A hegemonia dos Estados Unidos, a busca por altas rendas, combinada com as realizações associadas à financeirização e à globalização são fatores identificáveis do fenômeno. (DUMENIL; LÉVY, 2014, p. 42).

Como dito, o referido autor destaca que um aspecto crucial que marca as décadas neoliberais após os anos 70 é a financeirização, que significa o incremento de mecanismos financeiros que alcançaram níveis sem precedentes de sofisticação e expansão das instituições financeiras. Após o ano 2000, esses mecanismos de expansão tiveram crescimento ainda maior com a introdução de procedimentos inovadores que afetaram sobremaneira o livre comércio de capitais no mundo todo, a globalização dos procedimentos monetários e financeiros, significando a construção de uma estrutura financeira frágil ante a dificuldade de controlar taxas de juros, de câmbio e empréstimos em um mundo de livre circulação de capital. (DUMENIL; LÉVY, 2014, p. 42).

O que a princípio seria uma crise de liquidez com o declínio do mercado imobiliário, era apenas um dos problemas dentro de um conjunto muito mais amplo dos fatores determinantes que deflagaram a crise.

Segundo Dumenil e Levy (2014, p. 48):

O colapso de muitos instrumentos financeiros desestabilizou a estrutura

financeira geral. No início de 2008, evidenciou-se o aumento de prejuízos das instituições financeiras, com o início de uma epidemia de falência de bancos. Em março, o Bear Stearns faliu e se revelaram as primeiras manifestações de fraqueza dos gigantes Fannie Mae e Freddie Mac. A partir de então, a situação de deteriorização do setor financeiro se degenerou numa crise de oferta de crédito para famílias e corporações não financeiras, conhecidas como o “arrocho de crédito” (...) Faliram o Lehman Borthers, o Washington Mutual Bank e outros gigantes financeiros.

A identificação do estabelecimento de uma estrutura financeira frágil, a partir de pressupostos desregularizadores que marcaram as décadas precedentes associada à crise que desestruturou o sistema financeiro em geral, gerou, no campo que interessa à presente pesquisa, a necessidade de debate público acerca da necessidade de reforma dos sistemas de regulação e fiscalização dos mecanismos financeiros como forma de proteção e prevenção do sistema financeiro global, surgindo assim, a questão da autorregulação. (SANCHEZ; FERNANDES, 2013, p.78)

Da mesma forma, Calado (2009, p. 22) observa que nessa nova perspectiva e dinâmica “constitui-se de fundamental importância a presença do (auto) regulador atuante para garantir um ambiente institucional mais seguro”, garantindo assim estabilidade econômica em um momento marcado por significativas alterações no contexto global.

4.  Autorregulação e recuperação do sistema financeiro internacional

A redução da atuação do Estado na ordem econômica implicou em um novo modelo de intervenção, chamada de indireta, por via da regulação. Como observado no primeiro ponto do presente trabalho, o reconhecimento da insuficiência do modelo interventivo direto na economia fez com que o Estado assumisse a função interventiva indireta ao monitorar e normatizar a exploração da atividade econômica. Neste prisma, Leonardo Figueiredo (2012,

1. 109) afirma que:

A intervenção indireta, por via da regulação da atividade econômica surgiu como pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, isto é, para garantir um regime de livre-concorrência, evitando-se práticas abusivas pelos agentes mais fortes em face dos mais fracos, bem como em detrimento do mercado e, por conseqüência, de toda sociedade.

Ainda que tal fenômeno possa ser identificado em momentos distintos nos Estados Unidos da América e na Europa, é certo que no Brasil esse processo é oriundo do início da década de 90, com a legitimação das premissas neoliberais atinentes à desestatização de diversas atividades antes exploradas pelo Estado, devolvendo-as à iniciativa privada.

Ao abordar a perspectiva européia sobre o assunto, Moncada (2004, p. 367) observa que o processo de privatização se constituiu em uma realidade em alguns setores da economia com um claro propósito de liberalização. Contudo, não significou o desaparecimento do Estado, mas a substituição de um modelo direto de intervenção, alicerçada no tradicional serviço público de propriedade e gestão estatal, por novas formas de regulação, ou seja, pela intervenção indireta.

Com a crise financeira ocorrida no ano de 2008, que mostrou ao mundo a vulnerabilidade de uma economia baseada no livre mercado, de característica marcadamente neoliberal, colocou em pauta novamente o tema sobre a regulação e a posição do modelo de intervenção do Estado. O paradigma ideológico que via como benéfica a desregulamentação para o exercício do livre mercado passa a ser desacreditado e questionado, tendo em vista a complexidade das relações econômicas no mercado financeiro e a dificuldade de fiscalização das instituições financeiras nas relações globais.

É este o enfoque que se deu na discussão sobre a regulação após a crise econômica. Abordou-se, com ênfase, a função e o alcance dos organismos reguladores de supervisão normativa que deveriam caracterizar o mercado financeiro, o fortalecimento de certas normas e regulamentos existentes, a melhora da qualidade de aplicação, cumprimento, a necessidade de fortalecer a cooperação global no âmbito da regulação e supervisão, imprescindível para supervisionar o mercado transnacional, e a definição das atividades que podem conduzir potencialmente a uma situação de risco sistêmico.

A par das importantes discussões travadas, parece elementar ter como premissa a conclusão de Oksandro Gonçalvez e Antônio Porto (2014, p. 18), no artigo intitulado “O vetor axiológico do movimento de saneamento do Sistema Financeiro Nacional”, que chama a atenção para o fato de que não se pode resolver problemas atuais atrelados a conceitos passados sob o enfoque de uma visão maniqueísta de luta entre o bem o mal (intervenção versus liberalismo).

Pelo contrário, uma dinâmica que perpetue a situação em que os reguladores e atores privados se coloquem em lados opostos, sempre em um clima de constante tensão e enfrentamento, não se faz nada mais do que elevar o nível de complexidade dos mercados financeiros globais e agravar o risco potencial sistêmico.

É neste sentido que Gonzales e Berini (2013, p. 75) sustentam que o debate público sobre o tema regulação é contraditória e descontextualizada visto que, em geral, trazem a idéia de que a solução para prevenir riscos futuros de uma crise financeira passa pela necessidade de incremento de maior regulação do Estado. Entretanto, nenhuma das propostas aborda explicitamente o papel da autorregulação da indústria como parte da transformação da regulamentação a longo prazo bem como a sua importância.

Neste aspecto, qualquer reforma significativa de regulamentação a longo prazo no setor financeiro, deve considerar seriamente o papel potencial que a autorregulação tem como mecanismo fundamental para controlar e minimizar o risco. Os tópicos subseqüentes analisarão de que forma se dá a proposta da autorregulação, sua ligação com o tema regulação e suas vantagens.

• Conceito

A visão convencional da atividade reguladora do Estado enfatiza dois pontos de vista, quais sejam: liberdade e controle ou, em uma abordagem de sistemas políticos contrapostos, liberalismo e estatismo. Ocorre que entre eles existe uma pluralidade de sistemas intermediários que podem se revelar melhores para conjugar os interesses privados e coletivos (VILA, 2013, p. 44)

Segundo Calabro (2010, p. 53), o conceito de autorregulação, apesar de equívoco, seu significado em todas as áreas do direito parece convergir para a capacidade de um organismo de entrar em equilíbrio interno e em equilíbrio com o ambiente externo, sendo conceituada como a capacidade de um organismo de perceber estímulos internos e externos e de estabelecer suas próprias regras de estruturação e funcionamento para responder a esses estímulos de forma que melhor garanta seu equilíbrio.

Moreira (1997, p. 60) identifica que o próprio conceito de autorregulação traz duas origens distintas, eis que pode surgir de uma iniciativa das organizações profissionais, bem como resultar de uma iniciativa e criação estadual.

Na primeira hipótese, a autorregulação pode ser, consoante os casos, ignorada, consentida, reconhecida, incentivada ou mesmo oficializada e cooptada pelo Estado. Na segunda hipótese a autorregulação é promovida pelo Estado como forma de desregulação estadual ou de prevenção de regulação estadual. Na primeira hipótese, a autorregulação espontânea traduz-se em geral no fenômeno de ampliação da regulação, criando-a onde ela não existia; na segunda modalidade, a autorregulação traduz em geral um processo de desregulação estadual ou uma alternativa a uma regulação pública que sem autorregulação se tornaria necessária. (MOREIRA, 1997, p.60)

Hodiernamente, o crescente influxo de informações que envolve os mais diversos ramos das atividades econômicas geradoras de riqueza não acompanham o processo legislativo regulador que, muitas vezes moroso e carente de tecnicidade, cria regras obsoletas que não acompanham a evolução do mercado.

Assim, a autorregulação é uma forma de regulação que não pressupõe a ausência desta, se constituindo, na essência, em uma espécie do gênero regulação, deve ser coletiva e não estatal, mas pode ter a origem de ser promovida pelo Estado como forma de prevenção da regulação. (MOREIRA, 1997, p. 53)

O conceito de autorregulação aqui esposado não é o de um sistema unicamente privado de regulação da atividade econômica e, como conseqüência a completa ausência de qualquer intervenção reguladora do governo, mas sim de buscar uma articulação que propõe uma nova forma de regular, que combine a presença normativa oriunda do próprio setor financeiro com um sistema de controle adequado na mão do Estado.

Ainda que a autorregulação se mostre tendência, esta não substitui a tarefa normativa institucional, nem a supervisão, mediante entidades públicas de controle, da imposição direta da responsabilidade de regular e minimizar o risco sistêmico que elas mesmas geram com sua atividade. O novo modelo de regulação, segundo Omarova (2013, p. 690), é, portanto, aumentar a capacidade dos participantes no mercado privado em adotar e fazer cumprir as regras que regem suas atividades e negócios e, ao mesmo tempo, combinar essa tendência com uma responsabilidade maior e cada vez mais explícita das empresas pelos efeitos econômicos e sociais de suas atividades de risco.

Calado (2009, p.59) observa que uma abordagem sobre o tema dispõe que a regulação deve oferecer aos participantes do mercado o arcabouço básico para o relacionamento entre os participantes, regulando o que pode ser chamado de macroambiente. Ocorre que é importante a concorrência entre reguladores e autorreguladores para normatizar pormenores, no que o autor denomina de microambiente, tendo em vista a capacidade de interação dos próprios participantes do mercado.

Uma abordagem bastante defendida rege que a regulação do mercado deve fornecer o arcabouço básico dentro qual se dá o relacionamento entre os diversos participantes, regulando o que pode ser denominado macroambiente. Igualmente importante é a concorrência entre reguladores e autorreguladores. Nessa perspectiva, à autorregulação cabe normatizar pormenores do processo ou microambiente, visto que, nesse palco, os próprios participantes do mercado são os mais capacitados a interagir, discutir e propor as melhores práticas.

É conjugando essa espécie mista de regulação pública e privada como forma de superar e introduzir um novo marco na discussão da regulação estatal e sua efetividade, que estamos diante do que pode ser chamado de Autorregulação regulada.

Assim destaca Sanchez e Fernandes, (2013, p.96)

Se trata da necessidade de reformar o sistema regulatório do setor financeiro e econômico, mediante o estabelecimento de um regime misto que inclua a participação ativa e equilibrada dos atores públicos e privados, com o fim de garantir o cumprimento real e efetivo do marco normativo que vigora a atividade. A investigação empírica mostra que as organizações são mais propensas a cumprir com seus compromissos de autorregulação quando elas mesmas estão sujeitas à estrita vigilância de um ente institucional estabelecido.

Essa nova visão refere-se à forma de regulação estatal do mundo empresarial caracterizada pela incorporação do ente privado no processo de regulação, mas de forma subordinada aos concretos fins e interesse público predeterminados pelo Estado. Neste sentido, existem três possíveis modelos de cumprimento desta regulação regulada, quais sejam (i) o estado delega pontualmente a faculdade de regulação mas, mantém a faculdade de supervisão e sanção (ii) o estado pode transferir o poder de regulação, supervisão e sanção, mas manter o poder revisão (iii) co-regulação – o estado trabalha junto com a empresa na elaboração de sistemas específicos de regulação. Esses três modelos seriam os que melhor corresponderiam ao interesse do estado de reorientar a atuação regulatória. (VILA, 2013, p. 54)

Com o escopo de garantir efetividade, a regulação do sistema financeiro não deve substituir a tarefa normativa estatal, nem mesmo a supervisão. Assim, a vigilância e o controle do governo, são fundamentais para assegurar que a atividade privada promova o interesse público geral.

A proposta da autorregulação é prevenir o risco de quebra e que esteja firmemente arraigada ao interesse público geral e aos objetivos políticos, pretendendo entender o mundo como um sistema complexo, dinâmico, intrincado em que as múltiplas forças governamentais e não governamentais em uma constante interconexão pactuam e renegociam os limites entre as esferas públicas e privadas da vida econômica e social. (GONZALES; BERRINI, 2013, p. 79)

Assim, quando se fala em autorregulação, não se está dizendo que esta decorre de normas oriundas do próprio mercado sem a necessidade de interferência do Estado, isto porque, o objeto do presente estudo cinge-se à análise da autorregulação como atribuição a partir de um processo de regulação pelo Estado. Ou seja, uma espécie de atribuição de deveres de auto-disciplina aos agentes econômicos na condução de sua atividade adaptada à realidade que norteia o mercado e as relações econômicas.

 

• Vantangens

Após discorrer sobre o contexto histórico que permeia a presente discussão e o viés que a perspectiva de um processo de autorregulação pode trazer à economia de mercado, cabe destacar algumas vantagens que esta teria em face da regulação direta

Leonardo Figueiredo (2012, p. 111) ao citar José Joaquim Gomes Canotilho, afirma que na moderna concepção do Estado frente à economia, este assume postura de regulador das atividades econômicas, podendo, inclusive, delegá-la a entidades administrativas independentes, não diretamente subordinadas ao poder político governamental, fundamentando-se na verificação de que muitas competências e atribuições estatais necessitam de conhecimentos específicos, técnicas e profissionais que se encontram fora do aparelho estatal.

Esta parece ser a constatação primordial para determinar as vantagens que um sistema de autorregulação possui, qual seja, o de que o agente econômico, em seu ramo específico, está muito mais habilitado a conhecer, solucionar e prevenir riscos oriundos de sua atividade.

Isto porque, após a crise, ficou demonstrado, ante a crescente complexidade do mercado financeiro, de suas atividades bem como de seu alcance global, a incapacidade das autoridades reguladoras para detectar, prevenir ou ao menos minimizar o risco sistêmico.

Calado (2009, p. 58) observa que “uma entidade autorreguladora, ao obter adesão dos participantes do mercado, está mais próxima das atividades que propõe regular, dispondo, portanto de maior sensibilidade e destreza para avaliar as condições e normatizá-las”. Isso facilita a compreensão da regulação, aumenta a capacidade de prevenção de riscos oriundos da atividade e também diminui a possibilidade de intervenção estatal.

Logo, a autorregulação possui vantagens sobre a regulação direta do governo, como, por exemplo, a (i) capacidade superior de acesso e avaliação econômica e a (ii) capacidade para vigiar e regular suas próprias operações. (OMOROVA 2010, p. 668)

Vital Moreira (2001, p. 92) descreve que a autorregulação possui as seguintes vantagens para o estado (i) desoneração da carga excessiva, tanto de política como administrativa e financeira, (ii) maior eficácia da regulação, derivada da aceitabilidade e observância menos litigiosa por parte dos regulados, (iii) maior flexibilidade e mais fácil adequação às mudanças de circunstâncias, (iv) distanciamento e preservação da legitimidade estatal, (v) substituição do instrumentário penal, por via de regra moroso e oneroso, pela autodisciplina profissional, (vi) melhor adequação da regulação à crescente diferenciação e complexidade das esferas reguladoras, (vii) única via disponível para a regulação de certas áreas onde a cooperação dos regulados é condição indispensável.

De outro lado, a articulação de um sistema misto de implantação de regime de autorregulação se mostra eficaz na medida em que evidências empíricas mostram que, geralmente, as organizações que desenvolvem suas atividades em um marco jurídico estritamente dissuasório demonstram cometer maior quantidade de infrações legais. Ao contrário, aquelas que se comprometem voluntariamente a autorregular-se alcançam melhores resultados observando o regramento normativo. (GOZALES; BERRINI, 2013, p. 101)

Acrescente-se a tudo isso o fato de que a autorregulação atua como forma de recuperar a confiança dos investidores, baseado na reiterada demonstração de cumprimento dos requisitos regulatórios. Calado (2009, p. 40) observa que o termo confiança define de forma muito precisa em que consiste o mercado financeiro. Como os contratos são realizados envolvendo direitos e obrigações a serem exercidos em data posterior, a confiança de que serão honrados no futuro é fator primordial para os consumidores e pequenos investidores.

Também, importante destacar que autorregulação não está adstrita a foros, podendo conferir eficácia internacionalmente, sendo assim o resultado indeclinável da necessária evolução do modo como os Estado regula o mundo empresarial

 

5.    Políticas de Prevenção e gerenciamento do risco: Os programas de compliance e o reforço da autorregulação

Conforme observado ao longo do presente trabalho, o contexto da autorregulação utilizado se refere globalmente a um regime regulatório e normativo que abrange todo um setor sujeito a um determinado sistema de autorregulação. Gonzales e Berrini (2013, p. 83) ao fazerem referência ao trabalho de Saule Omarova, Rethinking the future of self-regulation in the financial industry, aduzem que a amplitude deste conceito é superior a qualquer sistema interno de gestão de risco de uma determinada corporação, pois individualmente esta possuiria um poder muito limitado de identificação dos riscos.

No entanto, os próprios autores sustentam que os dois sistemas podem coexistir e se complementar bem como a discussão acerca da adoção de políticas internas de prevenção e de gerenciamento do risco através de sistemas autorreferenciais de autorregulação regulada têm ganhado espaço para discussão.

Entre os conceitos mais usados para nominar esses programas estão risk management, value managemant and corporate governance, business ethics, inegrity codes, codes of conduct and corporate social responsability, ou como mais utilizado, simplesmente chamados de programas de compliance., cujo termo advém do verbo inglês to comply, que significa estar em conformidade, adequar-se ou realizar algo imposto.

Ulrich Sieber (2013, p. 66) aponta que todos esses programas de cumprimento estão, em primeiro plano, atrelados ao conceito de ética empresarial, em uma cultura empresarial cuja ética normativa se manifesta em deveres de atuar conforme regras de conduta previamente definidas, em especial regras de cumprimento da Lei, que obviamente pode estar em colisão com as mais diversas situações quotidianas da atividade empresarial. (BACIGALUPO, 2013, p.33).

Segundo Nuria Pastor (2005, p. 11), as empresas que seguem esses programas, que já são muitas, têm introduzido diretrizes éticas de comportamento seguindo as recomendações da Lei com o fim de adotar as condutas daquilo que se revela juridicamente permitido bem como de agir conforme o direito.

Exemplo de exigência de programas internos de cumprimento normativo é o Dodd- Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, norma federal dos Estados Unidos, promulgada em 21 de julho de 2010, que põe em prática a regulação financeira após a crise, como resposta drástica à grave recessão econômica. A citada Lei implementou uma série de mudanças no que tange à vigilância e supervisão de instituições que operam com recursos financeiros para evitar o risco sistêmico, proteger a economia e os consumidores. No campo da autorregulação, há a atribuição de novas funções e a previsão whistleblowers, espécie de denunciantes internos que tem o dever de informar às agencias governamentais possíveis infrações normativas. Portanto, exige-se um programa de cumprimento das entidades financeiras. (GONZALES; BERINI, 2013, p.141)

No Brasil, ao discorrer sobre essas denominadas políticas de gerenciamento do risco e de conformidade com a Lei, podemos citar como exemplo o Código de autorregulação bancária editado pela FEBRABAN - Federação Brasileira dos Bancos, que foi criado no intuito de harmonizar normas e fortalecer regras de controle já existentes. De acordo com o seu conteúdo, os signatários, dentre diversos preceitos, deverão observar princípios de ética e legalidade, respeito ao consumidor, comunicação eficiente, melhoria contínua bem como respeitar regras normativas específicas da atividade bancária.

Dentre essas normas específicas, em especial, podemos citar o normativo 11/2003, disponível para consulta pública pelo sítio eletrônico www.febraban.org.br, que institui normas de combate à lavagem de dinheiro, ao financiamento ao terrorismo e estabelece diretrizes que traduzem as melhores práticas de combate a esses delitos por suas signatárias por entender que se constituem em um objetivo para um sistema financeiro saudável, ético e eficiente, em conformidade com a lei, considerado como condição essencial para o desenvolvimento econômico e social do Brasil.

Da análise do referido normativo podemos observar que o seu parágrafo 2º materializa os preceitos de uma autorregulação regulada atrelados à assunção do compromisso de estabelecimento de políticas internas de gerenciamento do risco tratados ao longo do presente trabalho, eis que estabelece que na elaboração das diretrizes considerar-se-ão (i) as leis e regulamentos do Sistema Financeiro Nacional; (ii) as normas do Sistema de Autorregulação Bancária; (iii) os usos e costumes em matéria comercial e bancária.

No ano de 2012, entrou em vigor no Brasil a Lei 12.683/2012, que alterou a Lei 9613/1998, de Lavagem de Capitais, e estabeleceu diversos deveres de controle, dentre eles de identificação de operações suspeitas e sua comunicação às autoridade competentes. O art. 5º do normativo que estabelece a adesão das instituições financeiras signatárias aos compromissos ali descritos prescreve o compromisso de autorregulação a partir da lei bem como estabelece a necessidade de desenvolvimento de políticas de controle internos como instrumento de prevenção à lavagem de capitais.^†

Essas regras de controle interno são compostas por um conjunto de ações descritas no artigo 6º que devem ser adotadas, como, por exemplo, a de necessidade de conhecimento e obtenção de informações de clientes, funcionários, fornecedores, parceiros, correspondentes, avaliação de produtos e serviços, monitoramento de operações, comunicação de operações suspeitas, treinamento e estruturação institucional da área de prevenção à lavagem de dinheiro, atreladas ao compromisso descrito no artigo de número 39 de criar áreas de prevenção que terão atribuições de instituir políticas de compliance para prevenir qualquer colaboração ou contato com o delito, tendo por base as normas legais, regulamentares.

Da mesma forma, entrou em vigor no mês de fevereiro de 2014, a Lei 12846/2013, chamada de Lei Anticorrupção, que estabelece a responsabilização no âmbito civil e administrativo de forma objetiva pelos atos lesivos praticados contra a administração pública nacional ou estrangeira disposto no artigo 5º da mesma Lei, tais como a promessa de vantagem indevida a agente público, o que reforça a idéia de prevenção e adoção de programas de autorregulação e gerenciamento do risco.

Por fim, Adam Nieto (2013, p. 12) identifica que as características dessa forma de autorregulação regulada, com o reforço de programas internos de prevenção e gerenciamento do risco, se mostram eficazes, eis que é melhor incentivar e confiar na capacidade de adoção e implementação de regras internas. Essa postura contribui para o afastamento de condutas lesivas à atividade econômica bem como, em um primeira momento, diminui o risco sistêmico e a adoção de medidas repressivas pelo Estado.

 

6.  Conclusão

As idéias expostas ao longo do presente artigo identificaram que o modelo intervencionista do pós-guerra, baseado no providencialismo e no Estado de bem-estar social, se mostrou ineficiente ante a realidade econômica a partir da década de 70. Tal realidade motivou o retorno de tendências marcadamente liberais, baseadas na liberalização, desregulamentação e privatização, características essas denominadas de neoliberais.

A crise financeira ocorrida no de 2008, nos Estados Unidos da América, demonstrou o risco sistêmico e a fragilidade dos pressupostos desregularizadores que marcaram as décadas precedentes. Tais fatos geraram a necessidade de um debate público acerca da necessidade de reforma dos sistemas de regulação e fiscalização dos mecanismos financeiros como forma de proteção e prevenção do sistema financeiro global, surgindo assim, a questão da autorregulação.

Entretanto, verificou-se que o debate público sobre o tema regulação é contraditória e desconetxtualizada visto que, em geral, trazem a idéia de que a solução para prevenir riscos futuros de uma crise financeira passa pela necessidade de incremento de maior regulação do Estado, eis que a discussão é comumente travada sob um viés maniqueísta e puramente ideológico

Rompendo esse obstáculo, qualquer reforma significativa de regulamentação a longo prazo no setor financeiro, deve considerar seriamente o papel potencial que a autorregulação tem como mecanismo fundamental para controlar e minimizar o risco. Quando se fala em autorregulação, não se está dizendo que esta decorre de normas oriundas do próprio mercado sem a necessidade de interferência do Estado, até porque a finalidade do presente estudo

cingiu-se à análise daquela como atribuição, a partir de um processo de regulação pelo Estado. Ou seja, atribuição de deveres de autodisciplina aos agentes econômicos na condução de sua atividade adaptadas à realidade que norteia o mercado e as relações econômicas.

A autorregulação é uma espécie de sistema misto e possui diversas vantagens sobre a regulação direta do governo, como, por exemplo, a (i) capacidade superior de acesso e avaliação econômica; (ii) capacidade para vigiar e regular suas próprias operações; e (iii) atuar como forma de recuperar a confiança dos investidores, baseado na reiterada demonstração de cumprimento dos requisitos regulatórios, bem como não está adstrita a foros, podendo conferir eficácia internacionalmente. Assim, a autorregulação é o resultado indeclinável da necessária evolução do modo como os Estado regula o mundo empresarial

Ao final, foi demonstrado que a discussão acerca da adoção de políticas internas de prevenção e de gerenciamento do risco na atividade empresarial, através de sistemas autorreferenciais de autorregulação regulada, denominados de compliance, tem ganhado espaço para discussão a fim de incentivar a adoção e a implementação de regras internas. Essa postura contribui para o afastamento de condutas lesivas à atividade econômica bem como, em um primeiro momento, diminui o risco sistêmico e a adoção de medidas repressivas pelo Estado

 

7.  Referências

 

BACIGALUPO, Enrique. Compliance y Derecho Penal. Pamplona: Thomson Reuters, 2011.

 

CALADO, Luiz Roberto. Regulação e Autorregulação do Mercado Financeiro. São Paulo: Saint Paul, 2009.

 

CALABRO, Luis Felipe. Teoria Palco-Platéia: A interação entre regulação e autorregulação do Mercado de Bolsa. São Paulo, 2010. 182 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo.

 

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^* Advogado, Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Paraná, Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Metropolitana de Curitiba – PR.

 

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXIGÊNCIA DA CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

Por: Gabriel Andrade de Santana[1]

 

O acordo de não persecução penal, sem dúvidas, representa um marco em nosso sistema de Justiça Criminal. Se, por um lado, atende às expectativas de eficiência e celeridade na resolução dos casos, é possível sustentar, noutro giro verbal, que a sua incidência torna contingencial à conformidade do resultado à realidade dos fatos enunciados.

Sem adentrar no mérito da sua importância, fato é que ao se firmar um acordo de não persecução penal, jamais haverá a comprovação segura de que a norma de conduta foi realmente violada[2], pois é plenamente possível que o acusado, mesmo quando inocente, lance mão deste direito que lhe assiste apenas para evitar o desgaste no enfrentamento de um processo penal. Decerto, é a atividade probatória desenvolvida no curso de um processo que têm o condão de reconstruir os fatos e revelar se o enunciado dos autos corresponde verdadeiramente, ainda que de forma aproximada, a realidade do mundo exterior[3].

Porém este não é o objetivo do modelo de justiça premial inaugurado em nosso ordenamento pátrio com a Lei n.º 9.099/95. Nos institutos da composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo, o ponto de convergência é a mera concordância do réu em renunciar a sua posição de resistência, e, assim, consentir com a realização das obrigações pactuadas. Não há, em absoluto, necessidade de incursão no mérito da causa.

Conquanto a finalidade destes mecanismos negociais corresponda a uma lógica utilitarista e pragmatista, sem maiores preocupações com a sua validade epistêmica, causa espécie, no acordo de não persecução penal, a exigência da confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal, consoante disposto no texto do art.28-A do Código de Processo Penal.

Ou seja, se não é do propósito do mecanismo de consenso alcançar ou, ao menos, buscar a verdade da controvérsia penal, qual a razão de se exigir a declaração de culpa do réu como requisito objetivo à avença?

Equivocou-se, portanto, o legislador ao estabelecer este pressuposto ao acordo de não persecução penal. O que, todavia, não impossibilita que a jurisprudência compreenda o fenômeno de forma holística, interpretando e aplicando este instituto na sua essência. Mesmo porque, o dinamismo e a complexidade da vida social, bem como as lacunas, obscuridades e antinomia das leis, são fatores que já evidenciaram a necessidade de distinção entre texto e norma – há muito superada no pós-positivismo.

Para além de todo o imbróglio que a exigência da confissão traz à prática na formalização de acordo de não persecução penal, considerando a sua natureza e fim, entende-se ser dispensável qualquer formalidade e rigorosidade na declaração de culpa, bastando a mera manifestação defensiva no sentido direcionada à pactuação da avença, desde que, óbvio, respeitado os demais requisitos legais.

 

 

REFERÊNCIAS

SCHUNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. Schünemann, Bernd; Greco, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2016.

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[1] Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público-IDP (2019). Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo Juspodivm (2014). Graduado pela Universidade Federal da Bahia - UFBA (2012). Advogado.

CPF n.º 033.254.195-93. Rua Ewerton Visco, 290, Ed. Boulevard Side Empresarial, sala 603, Caminho das Árvores, Salvador-BA. CEP 41.820-022. Tel: (71) 98112-6349. gabriel@gabrielandrade.adv.br

Orcid 0000-0003-1255-3297

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8707348E5

[2] SCHUNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. Schünemann, Bernd; Greco, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p.243.

[3] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 201, p.101.

 

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Reflexões sobre o confisco-alargado (art. 91-A, CP): dificuldades práticas, incongruência legislativa e necessidade de limites e controle jurisdicional.

Por: Ronaldo dos Santos Costa e Bárbara Mostachio Ferrassioli

Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), o cidadão acusado e condenado pela prática de determinadas infrações penais teve a si atribuído outro ônus, para além de todos os encargos e estigmas inerentes ao processo criminal e à sanção penal: a possibilidade de perda (=confisco) de todo o seu patrimônio, ainda que não relacionado a qualquer prática criminosa.

Trata-se da medida hoje prevista no art. 91-A do Código Penal, que se convencionou denominar “perda alargada” ou “confisco alargado” – expressões aqui utilizadas sem distinção semântica – e que permite a decretação da perda dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão.

Ainda, referido dispositivo legal considera “patrimônio do condenado” –  suscetível, portanto, de confisco penal – todos os bens “de sua titularidade ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente”, bem como aqueles “transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal”.

A mesma espécie de sanção patrimonial foi recentemente introduzida, também, na Lei de Drogas (art. 63-F), pela Lei n. 13.886/2019. Contudo, embora ambos os dispositivos disciplinem o confisco alargado, o tratamento conferido à matéria na legislação extravagante é, curiosamente, distinto em termos de gestão da carga probatória, como se explicará na sequência.

O que precisa ficar claro, neste ponto de partida, é que a nova legislação equipara a produtos ou proventos do crime todo o patrimônio do condenado ou por ele transferido a terceiros que seja considerado incompatível com seu rendimento lícito (=declarado/regularmente constituído), seja ele resultado de atividade criminosa, ou não, seja ele relacionado a prática de delitos de natureza econômica, ou não, seja ele parcela legítima do exercício de seu direito de propriedade, ou não.

É bem visível que a perda alargada, um dos legados do período lavajatista[1], alinha-se a uma política criminal de direito penal do autor, a qual, a pretexto de combater a denominada macrocriminalidade[2], intensifica a patrimonialização do direito penal[3], que deixa de ser instrumento de tutela subsidiária de bens jurídicos de especial relevância para o convívio social, passando a servir de fonte arrecadatória estatal.

Muito mais com a finalidade de condecorar a bandeira de que o crime não compensa do que com o propósito de recrudescer a sanção penal do fato criminoso em si, ganhou vigência, assim, inédita (e aparentemente inconstitucional[4]) espécie de pena de caráter patrimonial: o confisco de (quaisquer) bens do condenado pela prática de (qualquer) infração penal a que a lei comine pena superior a seis anos.

Há, com efeito, notória burla de etiquetas: pretende-se fazer parecer estar-se diante de (mais um) singelo “efeito da condenação” – o que se evidencia pela própria escolha do posicionamento da nova regra no Código Penal, dentro do capítulo VI e sequencialmente ao art. 91, que trata de efeitos da condenação –, quando, na realidade, introduz-se no ordenamento jurídico brasileiro, disfarçadamente, verdadeira pena de confisco de bens, em tudo incompatível com os princípios constitucionais da personalidade e da individualização da pena[5], bem como com o direito fundamental de propriedade, cuja desapropriação, por opção do constituinte originário, está necessariamente vinculada ao descumprimento da sua função social[6].

Bitencourt[7] é quem relembra que mesmo a (dura) Constituição de 1969 –outorgada nos anos de chumbo pela junta militar – proibia expressamente a pena de confisco, também não consagrada no Código Penal de 1940, que regulamentava, até então, somente a perda de instrumentos e produtos do crime, em favor da União, como efeito da condenação (art. 91).

Sintomático de um direito penal simbólico e de um processo penal cada dia mais abraçado a ideais de eficiência – distante, portanto, de sua função primordial enquanto instrumento democrático de garantia do cidadão e limitação do poder estatal[8] –, o confisco alargado é guardião da deturpada promessa (política) de “entregar à sociedade” cifras cada vez maiores de numerários apreendidos em processos criminais, criando a ilusória sensação de que, se o Estado está cooptando recursos de “criminosos”, a “justiça está sendo feita”.

Embora de vigência recente, os (nocivos) efeitos desencadeados pelo novo instituto penalizador já são percebidos na prática processual penal. Alguns deles encontram-se elencados a seguir, observada limitação que o presente estudo permite, com o intuito de provocar reflexão e debate sobre a necessidade de se estabelecer mecanismos de controle e limites à aplicação da nova norma penal.

Tornou-se corrente, sobretudo no âmbito de investigações complexas (“operações”) e, não coincidentemente, derivadas das mais invasivas e gravosas medidas investigativas, (i) o oferecimento de denúncias contendo imputações excessivas (=overcharching), notadamente para atingir o quantum mínimo de pena disposto no art. 91-A do Código Penal[9], (ii) acompanhadas de pedido cautelar de bloqueio indiscriminado e ilimitado do patrimônio do acusado para fins de garantir a perda alargada de bens, em havendo condenação.

Como resultado, o acusado permanece privado de todos os bens que, na visão unilateral do Ministério Público, não sejam compatíveis com seu patrimônio “real”  – e não mais apenas daqueles que constituem instrumento, produto ou provento do crime que lhe é imputado no caso concreto, como acontecia quando se estava diante de (verdadeiro) efeito da condenação previsto no art. 91 do CP –, experimentando,  ele próprio e todos os seus dependentes, os prejuízos da constrição de seu patrimônio, lícito e desrelacionado da imputação penal (!), desde o início (e durante toda a) da ação penal – que, nem é preciso dizer, não termina rapidamente no Brasil.

Note-se, contudo, que, diferentemente do que ocorre com as tradicionais cautelares processuais penais – por exemplo, as medidas de arresto e sequestro, que encontram fundamento na necessidade de garantir a reparação do dano (patrimonial) e/ou o perdimento de proventos do crime, assegurando que se operem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 91 do Código Penal –, o confisco-pena, lamentavelmente, não tem a finalidade de recompor o prejuízo causado pelo crime ou privar o condenado do provento da infração penal.

Logo, por corolário lógico, o “bloqueio cautelar” do patrimônio lícito do acusado para fins de garantir eventual perda alargada não poderia se utilizar dos fundamentos que lastreiam as medidas assecuratórias previstas em nosso Código de Processo Penal. Nasce, assim, mais uma aberração jurídica: cautelares processuais penais decretadas em desvio de finalidade, isto é, para assegurar o confisco-pena.

Outrossim, por paradoxal que pareça, o “confisco-pena” – estampado na Lei Anticrime, relembre-se, para supostamente combater a criminalidade organizada e do colarinho branco –, pode ser aplicado, ao menos em tese, a delitos completamente alheios ao âmbito da macrocriminalidade ou da criminalidade econômica (a exemplo de crimes de homicídio e estupro, cuja pena máxima abstratamente prevista suplanta aos seis anos previstos no art. 91-A, do CP) – o que reforça tratar-se de instrumento de punição do autor, não do fato.

A evidenciar ainda mais a incongruência do critério objetivo adotado pelo legislador, percebem-se excluídos do âmbito de incidência da norma relevantes crimes de influência econômica. É o caso, por exemplo, dos crimes contra a ordem tributária e econômica, do delito de estelionato e de alguns crimes contra o sistema financeiro nacional com penas inferiores a seis anos.

Mas estes estão longe de ser os únicos os problemas da inovação legislativa. Percebe-se que o legislador descuidou, absolutamente, de estabelecer qualquer limite de proporcionalidade (quanto/o que confiscar) e pessoalidade (de quem confiscar). Em tese, o Estado pode confiscar em âmbito penal qualquer rendimento ou bem de qualquer natureza, não estando restrito ao prejuízo econômico eventualmente causado pela infração penal, e de qualquer pessoa (rememore-se que bens cedidos a terceiros ou sobre os quais o condenado tenha domínio ou proveito ao tempo do crime são também passíveis de confisco).

Tão ou mais grave do que isso, subvertendo a lógica própria do processo penal, o legislador anticrime desincumbiu o Ministério Público de demonstrar a ilicitude do patrimônio que se pretende confiscar. Partindo da (tenebrosa) presunção de que tudo que não é compatível com o patrimônio regularmente contabilizado é provento de crime, o § 2º do art. 91-A, conquanto não tenha especificado em que momento e de que forma poderá ser judicializada esta prova, atribuiu ao condenado o ônus de demonstrar “a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio”. Já o § 3º do referido artigo dispõe que basta que o Ministério Público peça a perda alargada por ocasião da denúncia, indicando a diferença apurada entre o “patrimônio real” e o “patrimônio licitamente declarado”, para que incida esse “efeito” por ocasião da condenação.

Ou seja, na prática, é suficiente para privar o acusado (ou terceiros a ele relacionados) de seus bens, durante todo o processo criminal, que o órgão acusador faça o pedido de perda alargada ao oferecer a denúncia e indique um valor, sendo deliberadamente dispensada a produção de prova da ilicitude do patrimônio atingido, o que, evidentemente, torna excessivamente gravosa, senão abusiva, a medida, que pode ser embasada, como de fato tem sido, em mera análise (unilateral e extrajudicial) de quebra de sigilo bancário e fiscal do acusado.

Significa, portanto, que pouco importa se o acusado exerceu ocupação lícita e/ou construiu regularmente seu patrimônio (ou de sua família) ao longo de sua vida. Da maneira como vem sendo aplicada a nova legislação (porque a inconsequente redação assim o permite), basta que o sujeito esteja respondendo a ação penal por qualquer crime com pena superior a 6 anos de reclusão e que não tenha declarado corretamente sua renda à Receita Federal para que tenha seu patrimônio equiparado a provento ou produto de crime para fins de confisco criminal.

Aliás, aqui se encontra outra face igualmente problemática do confisco-pena. Alarga-se não somente o confisco de bens, mas também as hipóteses de devassa do sigilo bancário e fiscal do acusado para apuração de eventuais irregularidades (administrativas e, portanto, carentes de dolo) passíveis de referendar, ao final da ação penal, o confisco criminal de bens.

Outro ponto nebuloso que não passa despercebido: a Lei de Drogas, também alterada na onda das inovações legislativas “anticrime”, igualmente recebeu a previsão do confisco-alargado, introduzido em seu art. 63-F pela Lei 13.886/2019. Contudo, diferentemente da previsão contida no art. 91-A do Código Penal, a perda alargada prevista na Lei de Drogas “fica condicionada à existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa[10]”.

Note-se que, a carga probatória, em se tratando de confisco-alargado decretado mediante aplicação da Lei 11.343/06, depende da comprovação, pelo autor da ação penal, da habitualidade, reiteração ou profissionalismo da conduta do condenado, ou, ainda, de sua vinculação à organização criminosa. Fica, então, o questionamento: por que prova similar é absolutamente dispensada no âmbito da legislação comum, cujo espeque de incidência é infinitamente maior do que o da legislação específica de drogas? Por que o acusado de um crime de corrupção, por exemplo, é incumbido de todo o ônus da prova quanto à (i)licitude do patrimônio a ser confiscado, enquanto o acusado do delito de tráfico de drogas divide a carga probatória com o órgão acusador?

Sabemos que, ante o exíguo tempo de vigência, o confisco-alargado ainda é tema controverso e de construção incipiente em âmbito acadêmico e jurisprudencial[11]. Não hesitemos, porém, na construção do debate necessário perante as Cortes do país para controle difuso da incidência do confisco-pena enquanto não advinda definição do Supremo Tribunal Federal sobre sua compatibilidade com o texto constitucional, inclusive tendo em conta que a nova Lei de Abuso de Autoridade (13.869/2019) criminaliza a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros decretada em processo judicial[12].

 

Ronaldo dos Santos Costa, sócio em Gilson Bonato, Ronaldo Costa e Advogados.

Bárbara Mostachio Ferrassioli, advogada criminalista em Falavinha & Camilli Advogados Associados.

[1] Rememore-se que, antes de ser inserida na famigerada Lei Anticrime pelo ex-ministro da Justiça e ex-juiz da Operação Lava-Jato, Sr. Sérgio Moro, a perda alargada, conquanto com redação ligeiramente diversa, protagonizava o projeto de lei capitaneado pelo Ministério Público Federal (PL 4850/2016) e derrotado em âmbito parlamentar, popularmente conhecido como “Dez Medidas Contra a Corrupção”.

[2] “Diversamente da microcriminalidade que figura como a soma dos delitos individuais, a macrocriminalidade nada mais é do que a delinquência em bloco conexo e compacto, incluída no contexto social de modo pouco transparente (crime organizado) ou sob rotulagem económica lícita (crime de colarinho branco). Alicerçada na certeza, ou quase-certeza, da impunidade, a macrocriminalidade visa exclusivamente o lucro. Via de regra, o macrocriminoso lucra e fica impune. São dois, portanto, os fatores da macrocriminalidade: o lucro e a impunidade”. (FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 440).

[3] A (precisa e coerente) crítica feita por LUCHESI e ZONTA à utilização indiscriminada da medida de sequestro de bens na era pós lava-jato é, no contexto aqui abordado, igualmente pertinente: “o sequestro, medida assecuratória utilizada com frequência crescente no paradigma atual de patrimonialização do direito penal, deve se ater ao limite do efetivo enriquecimento ilícito que o sujeito alvo obteve. Não se pode perverter tal modalidade cautelar patrimonial, por ser ela aparentemente mais célere e simples que a hipoteca legal e o arresto (que pressupõe posterior especialização de hipoteca), a fim de alcançar patrimônio desrelacionado à prática delituosa e/ou para punir um agente pelo enriquecimento ilícito de outros.” (LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sequestro dos proventos do crime: limites à solidariedade na decretação de medidas assecuratórias. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2, p. 735-764, maio/ago. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.353).

[4] Não à toa, a (in)constitucionalidade do art. 91-A e seus parágrafos é hoje questionada perante o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6304, ajuizada pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), ainda pendente de julgamento.

[5]Art. 5º, XLV. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

[6] Art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade. XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 24. ed.  p. 689.

[8] Nesse sentido, é sempre oportuna e atual a lição de José Frederico Marques: “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária” MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. I. 1. ed., São Paulo: Bookseller, 1998., p. 37.

[9] Exemplo disso é a imputação quase sempre irrefletida e carente de justa causa do delito de organização criminosa previsto na Lei 12.850/13 para forçar o deferimento de medidas investigativas de notória gravidade e caráter excepcional (p. ex. interceptação telefônica), bem como a imputação dúplice, isto é, em bis in idem, dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro a agentes públicos, prática bastante comum no âmbito do Mensalão e, depois, da Lava-jato, a despeito do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Para compreensão rápida e precisa do tema, vide Pierpaolo Cruz Bottini em: < https://www.conjur.com.br/2018-dez-03/direito-defesa-nem-sempre-correta-dupla-imputacao-corrupcao-lavagem#sdfootnote1sym>.

[10] Curiosamente – e mais um indicativo de que a legislação não veio para reforçar a tutela penal de bens jurídicos especialmente relevantes à sociedade, mas sim punir criminosos selecionados – a nova regra disposta no art. 61-F, § 1º, da Lei de Drogas cuidou de superar o entendimento até então consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 638491/PR (Tema 647), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal ".

[11] Em recente decisão monocrática no RMS 64559, o então Ministro Nefi Cordeiro considerou legítima a manutenção da apreensão de veículo encontrado na residência de sujeito acusado de integrar organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, para fins de assegurar confisco-alargado, fazendo menção ao art. 243, parágrafo único da Constituição Federal, bem como à (superada) tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 647.  Na decisão, o ex-Ministro consignou que “O confisco criminal é uma ação voltada contra a pessoa do acusado (in personam – against the person), de modo a atingir seus bens, quando utilizados ou derivados de uma prática criminosa, exigindo a condenação criminal prévia. Trata-se de uma pena aplicada em decorrência de uma condenação criminal, depois de transcorrido o processo e ter sido afirmada a responsabilidade penal do acusado e durante a execução da pena.”.

[12] Art. 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

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THE UNPRONOUNCEABLE MÁFIA, CARTÉIS E O TRÁFICO DE COCAÍNA

Por: Victoria Antonia Karam[1]

O Crime Organizado por si só é um tema de estudo complexo que, com o desenvolver da sociedade, a potencialização da globalização e, consequentemente, a quebra dos mais variados tipos de barreiras, deu origem ao fenômeno do Crime Organizado Transnacional e a  agentes –  como a ‘Ndrangheta – que tem como uma de suas atividades essenciais, se não a mais lucrativa, o tráfico de drogas, em especial de cocaína.

Ao que tange à definição de Crime Organizado fica evidente a necessidade da comunidade acadêmica em entender a origem e a problemática deste tipo de ilícito penal e, em conjunto com as instituições nacionais e internacionais, formular um conceito geral que seja adaptável ao contexto nacional, assim como ao internacional, uma vez que fronteiras não são mais empecilhos para os criminosos organizados.

Não obstante, deve-se considerar que o Crime Organizado se manifesta como um processo ou, até mesmo, um método de cometimento de atos criminais e não como um crime em si com um perpetrador específico, tornando-se ainda mais perigoso. Desta forma, faz-se mister que o Crime Organizado seja observado a partir de um olhar multidisciplinar, levando em conta a natureza econômica, política, social e, até mesmo, empresarial desse tipo de conduta.

Outrossim, tal fenômeno é composto por três enfoques: estrutura hierárquica, ênfase no lugar e nas conexões culturais e étnicas e, por fim, a economia. Nesse sentido a Organização das Nações Unidas (ONU), classifica de uma forma mais abrangente, no caso ‘ndrino, configurando uma hierarquia padrão. Sendo assim, é possível estabelecer que o Crime Organizado Transnacional, por sua vez, pode ser estudado a partir de três visões: a política, econômica e social.

O crime organizado mafioso é caracterizado por elementos comuns presentes em todas as organizações mafiosas: família, poder, respeito e território – sendo este o mais importante e que dá origem aos atos de corrupção usados para garantir o poder das máfias. Nessa lógica, a máfia é uma organização dinâmica que conserva todos os elementos místicos retratados em filmes, livros e séries, para que possa se desenvolver nas sociedades e tornar-se praticamente invisível, mas ainda sim extremante presente, independente do cenário no qual está inserida.

A ‘Ndrangheta é um fenômeno que pode ser entendido como um agregado de famílias mafiosas - cerca de oitenta e cinco - com base na região italiana conhecida como Reggio Calabria. É considerada, atualmente, uma das máfias com os rituais mais elaborados e ainda é cercada por todos os misticismos que permeavam as tradicionais Cosa Nostra e Camorra em meados do século passado. Nas sociedades modernas as máfias surgem quando estas passam por expansões econômicas que acabam por desconstruir a sua estrutura legal que objetiva proteger direitos de propriedade e disputas empresariais. A ‘ndrangheta, por sua vez, aproveitou um momento de crise no crime organizado para consolidar-se como uma das organizações criminosas mais ameaçadoras da atualidade.  Em meados da década de 80 e 90, foram deflagradas diversas operações que visavam acabar ou enfraquecer o crime organizado mafioso na Itália. Além disso, o enfraquecimento do mercado de heroína (que tinha o tráfico comandado pela Cosa Nostra), aliado ao bom relacionamento que ‘ndrangheta mantém com os produtores latinos de cocaína fez com que essa organização se transformasse no ator de peso que é hoje no cenário do crime organizado transnacional.

O processo de criminalização ‘ndrino, que até então era conhecido, apenas, como crime organizado da Calábria, ocorreu após a Segunda Guerra Mundial e, acredita-se que o nome ‘Ndrangheta, derive da palavra grega andragaqos, significando homem bravo e corajoso. Até algum tempo atrás, grande parte da população calabresa usava essa palavra para indicar um grau de heroísmo e virtude, criando assim, o termo ‘ndrandhetisti, pessoa que era dotada de certa superioridade.

Nesse contexto, a ‘Ndrangheta é uma organização com uma grande habilidade de adaptação, ajustando-se às transformações da sociedade da qual faz parte, seguindo tendências financeiras e sociais, assim tornando-se um oligopsônio poderoso numa das mais pobres regiões da Itália, investindo como o inimigo da democracia e da transparência.

Em função dessa característica, é capaz de relacionar-se com outras organizações e deve ser vista como uma estrutura capaz de gerenciar, concomitantemente, atividades lícitas e ilícitas de forma una e indivisível que facilitam a invisibilidade ‘ndrina. Assim, a Itália é considerada uma das portas de entrada principais para as drogas no continente europeu, uma vez que tem uma posição geográfica privilegiada.

Dessa forma, o envolvimento mafioso no tráfico de drogas pode ocorrer de três maneiras colaborativas: como crimes internacionais cometidos por um único grupo étnico; por arranjos ad hoc entre vendedores e compradores e, por fim, através de cooperação internacional. Entretanto, existe um quarto tipo de colaboração – um tanto quanto recente –, a sociedade estratégica que tem como objetivo reduzir riscos e ganhar acesso ao mercado. É nesta última forma onde se encontra a relação ‘ndrina com o tráfico de cocaína, em especial, com os colombianos e mexicanos.

Sendo assim, pode-se dizer que o crime organizado mafioso, em especial o italiano, e o narcotráfico colombiano são considerados entidades gêmeas, que caminham lado a lado quando se conceitua organização criminosa transnacional. Contudo, são organizações que funcionam de forma diferente entre si, principalmente no que tange à organização: narcotraficantes se estruturam por redes e a ‘Ndrangheta, em especial, é uma organização guarda-chuva.

Nesse contexto, é necessário ressaltar que a organização italiana tem um papel crucial na operação do tráfico de drogas, uma vez que dispõem de muito dinheiro e pode comprar droga usando, apenas, a sua palavra de honra, além disso, é a organização preferida dos traficantes, uma vez que é mais confiável, rígida e invulnerável – devido aos laços de sangue. Ademais, como resultado da facilidade de adaptação ‘ndrina, é possível perceber uma estratégia de joint venture entre as organizações calabresa e siciliana, a última encarrega-se do transporte da droga até a Itália.

Já ao que tange ao narcotráfico mexicano, em especial aos cartéis Los Zetas e Cartel do Golfo, a relação ítalo-mexicana não poderia ser melhor, afinal, os cartéis tem a necessidade de atingir novos mercados e a máfia calabresa em procurar novos fornecedores de drogas, com rotas mais seguras, abrigo e, acima de tudo com melhor preço.  Sendo assim, esse relacionamento pode ser entendido como mão de obra mercenária, tendo em vista que os cartéis se colocam à disposição de quem pagar mais.

Em suma, o que se pode observar é que o crime organizado transnacional, a ‘Ndrangheta e o tráfico de cocaína, são elementos que tem poder quando são separados. Entretanto, unidos são ainda mais fortes e exercem uma pressão muito grande na sociedade em que estão inseridos e no cenário internacional, onde a cocaína é, não só, uma moeda extremamente rentável, mas também uma forma da ‘Ndrangheta em conquistar territórios e se expandir cada vez mais, tornando o Crime Organizado Transnacional Mafioso um ilícito cada vez mais complexo e enraizado nas sociedades em que consegue se inserir.

REFERÊNCIAS

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[1] Advogada, graduada pela UNICURITIBA, autoria do livro “Basuco: ‘ndrangheta e o tráfico de cocaína”, publicado pela Editora Íthala em 2018.

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by Equipe IBDPE

A necessidade de reforma no setor público quanto ao sistema de prevenção à corrupção – Parte I

Por|: Camila Rodrigues Forigo[1]

A corrupção não pode ser analisada apenas pelo viés da perspectiva individual do agente corrupto, considerado a partir de um estereótipo moral, mas sim como uma rede de agentes e interesses político-econômicos relacionados e divididos em distintos momentos e esferas de atuação[2]. Isso significa que o combate à corrupção implica um modelo de prevenção sistêmico, capaz de englobar todo o círculo de vícios e falhas que leva àquele agente a corromper alguém ou ser corrompido.

Para o seu efetivo combate, é necessário que se conheçam suas causas e suas manifestações, se avalie o alcance da corrupção e se adotem medidas capazes de eliminá-la, preveni-la e reprimi-la[3]. A grande questão que surge é: qual a melhor forma e mais idônea forma de efetivar esse propósito?

É evidente que o controle da corrupção e a forma pela qual essa prática está intrincada nas relações estatais do Brasil dependem de uma ampla reforma estrutural do sistema e perpassa, inclusive, pela mudança de perspectiva do modelo burocrático da Administração Pública[4]. Contudo, o recorte do presente artigo se limitará, apenas, à análise acerca da importância da governança e da existência de órgãos de controle.

De plano, é possível afirmar que a existência abstrata de controle e códigos de conduta não é suficiente, sendo absolutamente ineficaz impor simples e teóricos deveres de probidade ao funcionário público ou fortalecer a ideia de um Direito Penal autoritário e demagógico[5].

Para Bechara, deve-se realizar uma reforma política e um questionamento do próprio modelo de gestão pública, de modo que o controle da corrupção ocorra na esfera preventiva, de forma mais ampla[6], e não se dê apenas de forma repressiva, quando já praticado o ilícito.

Zaffaroni igualmente sugere uma reforma estrutural para prevenir esses crimes antes de sua ocorrência, já que o direito penal não possui os elementos necessários para enfrentar as dissimulações e as encobertas criminosas que se utilizam de tecnicismo e neologismo[7]. Para o autor, o direito penal não pode ser a principal ferramenta com o propósito de evitar tais ilícitos, mas deve se ocupar apenas dos casos que escapem a esse controle prévio e preventivo[8].

Matias Pereira[9] propõe, nesse cenário, a criação de agências especializadas no combate à corrupção no Brasil, através das quais se implementem mecanismos permanentes de controle e garantia do bem público. Leia-se o que afirma o autor:

 

Fica evidenciado, assim, que a busca da transparência nos países democráticos exige a criação de instituições de controle, direito e garantia do bem público. Nesse sentido, torna-se possível argumentar que a luta contra a corrupção, a princípio, tem que ser enfrentada pelo Estado como uma ação permanente, como medida indispensável para garantir a moralidade, a partir da percepção de que sua prática mina o respeito aos princípios democráticos e às instituições[10].

 

Propõe o autor que essas agências sejam órgãos independentes, dotadas de recursos públicos, mas isentos de influências políticas. Sugere ainda que tais agências tenham liberdade para monitorar a vida das pessoas participantes de processos de contratação com o poder público ou de pessoas com sinais exteriores de riqueza incompatíveis com o patrimônio, que possuam poder de congelar o patrimônio de pessoas suspeitas e investigadas e, ainda, sejam capazes de oferecer proteção às testemunhas[11].

Bechara, nessa mesma linha, afirma ser imprescindível que se altere a forma com que os funcionários públicos lidam com a questão da estabilidade. Sobre esse ponto, a autora não propõe a extinção da estabilidade, a qual é importante para evitar perseguições políticas, mas sugere a implementação de mecanismos que reconheçam e valorizem a produtividade, a capacitação e o exercício das atividades com eficiência e probidade. Essa mudança seria um aspecto importante na busca pela “cultura de intolerância à ilegalidade”[12].

Aspecto importante a ser abordado no compliance público é o entrelaçamento entre capital público e capital privado no Brasil, bem como a forma como o capitalismo no Brasil se desenvolve através de um emaranhado de contatos, alianças e estratégias de apoio que gravitam em torno de interesses políticos e econômicos[13], desenvolvendo-se relações recíprocas (e ilegais) entre políticos, governo e empresários[14].

Para conter esses atos, Lazzarini propõe a existência de mais transparência nas relações societárias em geral e o maior isolamento político das empresas para diminuir o risco das ações discricionárias e irregulares[15].

É fundamental também que se aprimorem a transparência e a fiscalização de modo a reduzir os espaços de arbitrariedade e de desvios na Administração Pública[16]. Nesta seara, Matias Pereira destaca ser necessária a participação da sociedade, que representa um instrumento para a mobilização e priorização dos problemas sociais, além de propiciar maior distribuição do poder e democratização da sociedade civil[17].

Inclui-se também no quesito transparência a interlocução entre os gestores públicos com a comunidade científica e com os técnicos, a fim de que as medidas sejam adequadamente executadas naqueles setores a que se destinam e para que a “Administração atue de forma dialogada e harmônica na execução e no monitoramento dos riscos”[18]. É fundamental, portanto, que o programa de integridade na Administração Pública faça o adequado delineamento dos processos e riscos para uma melhor gestão do órgão público, atentando-se para uma melhor gestão de pessoas, licitações, contratos, tecnologia da informação, informações e arquivos[19].

Essas medidas poderiam efetivar um modelo de Estado proposto quando da implementação da Reforma Gerencial, em 1995, cujo objetivo era, através de uma reforma administrativa, tornar “o serviço público mais coerente com o capitalismo contemporâneo”[20]. O fato é que apesar de a Reforma ter ocorrido, muito dos pressupostos ali estampados não foram efetivados da forma como deveriam, ou não produziram os efeitos que deveriam produzir.

Pretendendo aliar todos os pontos acima destacados pelos autores, mas com o objetivo de implementar um modelo similar ao existente na esfera privada, propõe-se a implementação de um modelo de compliance nos órgãos do poder públicos.

A proposta significa incorporar nos órgãos públicos, em seus diferentes setores e esferas, mecanismos de controle e de implementação de parâmetros éticos e legais, de modo que se efetive um sistema capaz de prevenir e detectar atos de corrupção na esfera pública.

O compliance público ou programa de integridade público, segundo Nascimento, pode ser assim definido:

 

A criação de medidas institucionais, mecanismos e procedimentos de integridade, análise e gestão de riscos, comunicação, controle, auditoria, monitoramento e denúncia que venham a promover a atuação em conformidade do órgão, de acordo com diretrizes internas e externas, gerando, com isso, a gestão da integridade na esfera pública, destarte, assegurando o seu desempenho pleno, em conformidade com a legislação e, ainda, efetivando a concepção de procedimento de conduta a serem instituídos internamente. Com isso, possibilitando, de forma mais precisa, a identificação e minimização dos riscos.

Ademais, e, por conseguinte, tais medidas objetivam detectar e sanar quaisquer desvios, atos ilícitos, fraudes e irregularidades, além de combater e blindar o órgão público contra a corrupção[21].

 

Para isso, é fundamental que cada esfera da Administração Pública tenha um sistema de controle diferenciado conforme seu tamanho, estrutura, atividade e riscos.

Isso significa que dentro da própria Administração Pública há setores mais sensíveis à corrupção do que outros, ou seja, aqueles setores destinados a procedimentos de licitação e contratação com a iniciativa privada possuem mais fatores de risco de corrupção do que aquelas esferas destinadas ao atendimento à população carente, por exemplo.

Do mesmo modo, determinados órgãos e setores da Administração Pública envolvem equipe maior do que outras esferas e todos esses aspectos devem ser sopesados eis que, da mesma forma que no setor privado, não há um modelo padrão de compliance[22] que seja ideal e possa ser adotado por toda e qualquer esfera de poder.

Eis aqui o grande desafio: cada órgão do poder público deverá ter um sistema de controle à corrupção que se adapte às suas especificidades[23], tamanho e atividades desenvolvidas, mas que seja norteado por uma única concepção: prevenir e detectar atos de corrupção praticados por todos que integram aquela esfera de poder (do mais alto grau ao menor grau hierárquico).

Trata-se, a toda evidência, não é uma tarefa nada fácil, mas mostra-se fundamental para que a corrupção passe a ser tratada como o mal que é: que destrói instituições e desvia dinheiro público de suas reais finalidades, prejudicando enormemente a sociedade civil e os valores de um Estado Democrático de Direito.

Apenas com o seu efetivo combate é que o Brasil poderá almejar o seu crescimento e o fortalecimento de suas instituições, como afirma Matias Pereira:

A transparência das ações governamentais surge como uma prática indispensável para o fortalecimento da democracia, bem como de legitimação do esforço de modernização da administração público, especialmente nas questões que envolvem os resultados e a responsabilidade dos funcionários[24].

É de se observar, no entanto, que já existem programas de conformidade implementados no país e algumas iniciativas ainda em desenvolvimento, o que será analisado em próximo artigo a ser publicado neste site.

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[1] Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC). Coordenadora Regional Adjunta do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM/PR) e do Grupo de Estudos Avançados de Aspectos teóricos e práticos da Investigação Defensiva do mesmo instituto Conselheira do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE). Secretária da Comissão da Advocacia Criminal da OAB-PR (Triênio 2019-2021). Advogada.

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[2] BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Corrupção, crise política e Direito Penal: as lições que o Brasil ainda precisa aprender. Boletim IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), São Paulo, jan. 2017, n. 290. Disponível em: www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5896-Corrupcao-crise-politica-e-Direito-Penal-as-licoes-que-o-Brasil-ainda-precisa-aprender. Acesso em 06.07.2021

[3] MATIAS PEREIRA, José. Reforma do Estado e transparência: estratégias de controle da corrupção no Brasil. VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado e de la Admininstracion Pública, Lisboa, 8-11 out. 2002. Disponível em:  http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/940/4/ARTIGO_ReformaEstadoTransparencia.pdf. Acesso em: 02.03.2018. p. 12.

[4] LOVATO, Rafael Porto. Instrumentos de combate e prevenção à corrupção na administração pública sob uma perspectiva gerencial. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018.p. 284-288.

[5] BECHARA, op. cit.

[6] BECHARA, op. cit.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O papel do direito penal e a crise financeira. In: SAAD-DINIZ, Eduardo; BRODOWSI, Dominik; SÁ, Ana Luíza de (orgs.). Regulação do abuso no âmbito corporativo: o papel do direito penal na crise financeira. São Paulo: LiberArs, 2015. p. 13-26. p. 19.

[8] ZAFFARONI, op. cit., p. 20.

[9] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 18.

[10] MATIAS PEREIRA, op. cit., p.9.

[11] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 18.

[12] BECHARA, op. cit.

[13] LAZZARINI, Sérgio G. Capitalismo de laços: os donos do Brasil e suas conexões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 3.

[14] LAZZARINI, op. cit., p. 42.

[15] LAZZARINI, op. cit., p. 114-117.

[16] BECHARA, op. cit.

[17] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 14.

[18] NOHARA, Irene Patrícia. Governança pública e gestão de riscos: transformações no direito administrativo. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 339-340.

[19] NASCIMENTO, Juliana Oliveira. Panorama internacional e brasileiro da governança, riscos, controles internos e compliance no setor público. In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coords.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2018. P. 341-371. p. 365.

[20] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do Setor Público: Estratégia e estrutura para um novo estado. In: Bresser-Pereira, Luiz Carlos; SPINK, Peter. (Orgs). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 23-29. Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15891-15892-1-PB.pdf. Acesso em: 15.03.2018.

[21] NASCIMENTO, op. cit., p. 358.

[22] NIETO MARTÍN, Adán. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal. In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Iñigo Ortiz de Urbina (Eds.). Compliance y teoria del derecho penal. Marcial Pons: Madrid, 2013. 21-50. p. 44-45.

[23] GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. O combate à corrupção e comentários à lei de responsabilidade de pessoas jurídicas: lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Saraiva: São Paulo, 2015. p. 74.

[24] MATIAS PEREIRA, op. cit., p. 7-8.

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by Equipe IBDPE

O bem jurídico tutelado na proteção da ordem econômica

Por: Monique Pena Kelles[1]

 

O presente texto busca analisar o conceito do bem jurídico sob o prisma do direito penal econômico, ramo do direito penal que tem ganhado cada vez mais destaque nos debates acadêmicos; certamente por se tratar de um sintoma da expansão do direito penal em direção a áreas que, historicamente, não constituem o direito penal clássico.

É natural e desejável que o direito penal se expanda de forma a abarcar condutas lesivas ou potencialmente lesivas para a sociedade em geral, afinal, se o homem está intervindo em novas áreas a partir da evolução da tecnologia, também o direito como um todo tem que se ocupar em lidar com os problemas advindos dessas investidas.

O que se observa, porém, é que há uma expansão em demasia do direito penal sobre essas novas atividades. Devido ao espaço delimitado do texto, centrar-se-á à expansão na área de atividades econômicas, o que não significa que seja a área de maior importância, mas apenas uma das áreas das quais o direito penal vem intervindo de forma questionável. É o que será discutido.

Sob o enfoque da teoria do bem jurídico, pode-se dizer que ainda hoje há muitas discordâncias entre os estudiosos que se debruçam sobre o tema. Mesmo se tratando de um conceito elaborado no século XIX com Bierbaum e Franz Von Litz[2], com alterações ao longo do tempo, o debate em seu entorno não cessou e se mantém relevante para compreendermos os limites e funções do direito penal na sociedade.

Uma vez que a função do direito penal é limitar o poder de punir estatal, e que seus instrumentos de punição são, por natureza, flexibilizadores de direitos e garantias fundamentais, tem-se por certo que os princípios penais são de fundamental importância para que se alcance um direito penal comprometido com a democracia e o bem-estar social, de maneira que não extrapole suas funções constitucionalmente estabelecidas.

Daí porque há uma crescente preocupação entre os penalistas de se adentrar o campo econômico sem limites bem definidos de intervenção. Afinal, como se nota na construção dos tipos penais na seara econômica, há uma formulação tão ampla quanto pensar numa proteção da democracia por meio da legislação penal.

Isso porque, como um todo, os delitos contra a ordem econômica acabam por englobar uma gama de atividades indetermináveis, e precisam, em sua maioria, de complementos em outras áreas do direito como administrativo, econômico, tributário, financeiro, comercial, entre outras.

Nessa toada, o conceito de bem jurídico nesse ramo do direito, como “ordem econômica” revela uma expressão altamente ampla, abrindo espaço demasiado abrangente para encaixar comportamentos delitivos dos mais diversos. Como consequência, o direito penal, que tem seus instrumentos próprios de atuação, se torna ineficaz no objetivo de regular ou penalizar condutas dentro do sistema econômico e áreas correlatas.

A pergunta que se analisa é: pode-se tutelar a “ordem econômica” como bem jurídico no âmbito penal? A resposta seria um direto “não”. Mas, para aprofundarmos no tema, além de abordarmos o pensamento e a construção de Hassemer, a base da negativa está, em essência, no respeito aos princípios penais construídos a partir de conquistas civilizatórias, que limitam sua atuação, e não o contrário. Em suas palavras:

O direito penal, em seu formato de um estado de Direito Liberal, é um instrumento flagrantemente inadequado para apoiar objetivos políticos, controlar situações problemáticas ou promover à ampla prevenção de situações perigosas. Ao contrário, seu instrumental é pesado, anacrônico e desigualmente fraturado em suas possibilidades de produzir efeitos. [3]

A tendência que se nota é a de flexibilização de conceitos sólidos e bem delimitados, em nome da segurança, ou, sensação desta. Ou seja,

O ideal antropocêntrico, particularizado, com referencial individual, voltado ao erigimento de um elemento crítico limitador da gravosa intromissão juridico-criminal nos direitos fundamentais do cidadão apenas em situações imprescindíveis para harmônica convivência social, passa assim a ser abandonada em nome de outro modelo, qual seja, de gerenciamento de riscos, isto é, de pretensa segurança social. [4]

 

Não se trata de negar os avanços civilizatórios, nem ao menos de se apegar a conceitos tradicionais por mero receio do que se pode colher de tamanha flexibilização. A preocupação parte das consequências negativas que já se materializaram no mundo moderno da punição com base em proteção jurídica alargada.

O direito penal certamente não foi e não é formulado para dar conta de fenômenos dessa magnitude (a dita proteção da “ordem econômica”), e sim, se ocupa em tutelar os interesses e direitos individuais, para tanto, é imperativo que sejam bem delimitados por meio do bem jurídico. Eis o esforço de parte da doutrina em se voltar para um direito penal que seja capaz de enfrentar os problemas aos quais se propõe.

Pensado na legislação brasileira, poderíamos exemplificar esse alargamento com diversas lei e tipos penais, mas, talvez os delitos contra a ordem econômica da Lei 8.137/90, a qual pretende proteger por via da lei penal, a ordem econômica, tributária e relações de consumo, bem como a Lei 7.492/86, que trata dos delitos contra o sistema financeiro, deem conta de exemplificar bem o problema que se está pontuando.

Grande parte do desafio que essa legislação nos coloca é a busca por compreender o que é a ordem econômica e como o direito penal pode protegê-la, ou, punir o indivíduo que a lesiona. Porém, os tipos penais formulados por essas legislações nos convocam a chamar outros ramos do direito para conseguir compreender qual matéria e qual comportamento de fato se pretende punir.

Por outro lado, no plano constitucional, é perfeitamente cabível utilizar-se de termos e valores mais abrangentes, afinal, o constituinte tem o papel de estabelecer os valores pelos quais preza, cabendo ao legislador ordinário delimitar a maneira que se dará a proteção, justamente nesse ponto que o legislador penal se furtou em delimitar.

Como descreve REGIS PRADO (2003), o legislador deve se preocupar em considerar os valores fundamentais, sem desfigurar, através das tipicidades penais, o sentido que lhes foi atribuído[5]. Além do mais, ao transportar um valor socialmente relevante para o âmbito de proteção penal, deve-se fazer uma adequação desse dito valor, ao que o direito penal está encarregado.

Na mesma linha, HASSEMER (2009), nos alerta que (...) essa tendência produz bem jurídicos universais com uma semântica muito vaga. Permitem ao legislador penal a criminalização de quase todo tipo de conduta desviada e roubam ao conceito de bem jurídico seu potencial controle[6].

Por se tratar de delitos que potencialmente lesam um grupo grande de atividades, atingem também, um grupo grande e indeterminável de sujeitos. O que se atinge é a coletividade como um todo, ou, em casos específicos, lesiona-se uma atividade econômica. Como poderia, portanto, uma área que se ocupa da proteção dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder de punir estatal, tutelar a ordem econômica com seus instrumentos tradicionais de sanção?

O que se observa, no mais das vezes, é que o fato delituoso advindo de grandes corporações estatais ou privadas, não nos permite, com clareza, chegar a um indivíduo que deu causa ao fato, e sim, uma gama complexa e conjunta de atos, envolvendo ações, omissões, diferentes níveis hierárquicos, até mesmo, permissões e entraves contratuais com empresas internacionais sob o manto de um sistema jurídico diverso.

Além do mais, há órgãos que se ocupam de observar a higidez das atividades econômicas, como exemplo, podemos citar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Banco Central (BACEN), Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Cada um conta com expertise para lidar com as atividades econômicas, incluindo maior amplitude de atuação e possibilidade de comunicação com Ministérios e demais órgãos que se façam necessários para a busca de aprimorar a atuação dos órgãos econômicos no país, o que não é possível pela via judicial penal, com intervenção limitada a regras propositalmente rigorosas.

Os órgãos mencionados, em especial o CADE, pode lançar mão de alternativas menos gravosas, porém mais eficazes e céleres no combate aos ilícitos econômicos, como o caso de aplicação de medidas cautelares, proibição de participação em processos licitatórios, interdição de direitos, e demais medidas mais condizentes que a natureza da prática lesiva cometida.

Não se está dizendo, é importante ressaltar, que o direito penal deva sair de cena por completo, e sim, que talvez a resposta até então oferecida, através das tradicionais medidas penais, não seja a melhor resposta, vez que não tem ferramentas apropriadas.

Em suma, os delitos contra a ordem econômica, têm a comum característica de se pautar numa proteção que o direito penal não é capaz de oferecer, vez que se trata de um ramo do direito que chega “depois”, ou seja, apenas depois que a prática lesiva já ocorreu, servindo para a punição do agente infrator de forma individual, contando, necessariamente, com todas as garantias penais e processuais penais.

Pensando numa norma capaz de proteger de fato a boa condução da administração pública, poder-se-ia elaborar normas com o cunho de proteção e tutela antecipada, prevenindo que o dano ocorra. Não é, portanto, através da norma penal que se pode prevenir condutas lesivas, sob pena de tornar o direito penal meramente simbólico.

O que se nota no Brasil é a administrativização do direito penal não campo econômica, ampliando a zona cinzenta de atuação de cada ramo do direito. Ou seja, acaba por se tornar uma via pela qual se busca solucionar os mais diversos assuntos, instrumentalizando, assim, a via penal, visto que consagradora de ilegítima utilização deste gravoso meio de intervenção do Estado.[7]

Com isso, pensar numa delimitação do conceito de bem jurídico é, não só relevante, como extremamente útil para que nos atentarmos às finalidades do direito penal na sociedade, sem banalizar a intervenção por meio desse gravoso meio de punição. Afinal, qualquer instrumento de poder requer que seja utilizado com cautela e apenas em casos que se demande uma solução repressiva.

Delimitar os meios de intervenção penal pode, portanto, ser um passo em direção a uma construção racional do direito penal que está em favor da sociedade e suas demandas, e não em favor de um abuso do poder sem observar os devidos contornos estabelecidos conforme a Constituição.

 

Referências:

 

BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jurídico-penal. São Paulo. Quartier Latin. 2014.

HASSMER. Winfried. Direito penal: fundamentos, estruturas e política. Organização: Carlos Eduardo de Oliveira. Tradução Adriana Meirelles. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 2008.

HASSEMER, Winfried. Sobre a arquitetura de um Direito Penal da Segurança. Tradução de Tito Lívio Cruz. Revista Direito Público nº 14 outubro – novembro, p. 73 – 85, 2009.

PRADO, Luis Regis. Bem jurídico e Constituição. Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo, 2003.

SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico – Fundamentos, Limites e Alternativas. São Paulo. Quartier Latin, 2012.

[1] Advogada e mestranda em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

[2] Sobre isso: BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silvia. Bem jurídico-penal. São Paulo. Quartier Latin. 2014

[3] HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estruturas e política. Porto Alegre. 2008 p. 227-228

[4] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico. Fundamentos, Limites e Alternativas. p. 162

[5] REGIS PRADO, Luiz. Bem jurídico e Constituição. P. 95

[6] HASSEMER, Winfried. Sobre a arquitetura de um direito penal da segurança. P. 74

[7] SOUZA, Luciano Anderson de. Op cit. p. 169

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A (IM)POSSIBILIDADE DA PRÁTICA DA CONDUTA DE EVASÃO DE DIVISAS COM CRIPTOMOEDAS

Por: Adriana Maria Gomes de Souza Spengler[1] Felipe Socha Cordeiro[2]

 

RESUMO

Com o desenvolver da sociedade informativa e a posterior invenção e difusão das criptomoedas, faz-se necessário a discussão acerca da tipicidade de determinadas condutas criminosas diante da possibilidade de serem praticadas por meios. Como exemplo disso têm-se as condutas que podem se dar com as criptomoedas. Diante disso, o presente estudo tem como objetivo geral realizar uma análise acerca da tipificação do crime de evasão de divisas e seu (im)possível enquadramento se praticado através das criptomoedas. Para tal fim a pesquisa buscou-se realizar um estudo acerca das criptomoedas, criptoativos e do blockchain; analisar sob a perspectiva da doutrina e da jurisprudência a conduta tipificada no art. 22 da Lei 7.492/86 (Crime de Evasão de Divisas); e verificar, por fim, a (im)possibilidade de enquadramento da conduta praticada com criptoativos na tipificação trazida pela referida norma penal. A metodologia aplicada atenderá ao método dedutivo por meio de levantamento bibliográfico. A partir dos resultados, acredita-se ser possível compreender de maneira clara e precisa o funcionamento e o enquadramento legal das criptomoedas, bem como a conduta de Evasão de Divisas em seus aspectos dogmáticos de imputação.

Palavras-chave: Criptoativos. Evasão de divisa. Tipicidade.

 

1.DAS CRITOMOEDAS, CRIPTOATIVOS E BLOCKCHAIN

A invenção da internet, tida como uma das mais relevantes do século XX, é datada entre a década de 60 e 70, cujo primeiro objetivo era apoiar órgãos militares do governo e, posteriormente, realizar conexões entre diversas universidades norte-americanas, no intuito de facilitar o acesso à dados, pesquisas e o intercâmbio entre os universitários. A partir desse momento, conforme afirma LISBOA[3], começa-se a falar em sociedade da informação em substituição à antiga sociedade industrial, termo utilizado para se referir a inserção da máquina à vapor nas relações jurídicas e sociais.

Nesse sentido, LISBOA[4] afirma que: “a Sociedade da Informação, como se pôde verificar, é a sociedade posterior à revolução causada pela introdução do computador nas relações jurídicas”. Conclui, então, que diante da revolução causada, fez-se necessário o estabelecimento de uma nova economia com novas regras.

É nesse contexto que ocorre o surgimento dos criptoativos e criptomoedas. Segundo orientação emitida pela CVM[5] – Comissão de Valores Mobiliários – os criptoativos “surgiram com a intenção de permitir que indivíduos ou empresas efetuem pagamentos ou transferências eletrônicas diretamente a outros indivíduos ou empresas, sem a necessidade de intermediação de uma instituição financeira”. Trata-se, então, de uma tecnologia inserida no intuito de facilitar as transações entre pessoas, diminuir a burocracia e retirar a validação da transação pela instituição financeira. O resultado disso é maior acessibilidade e rapidez.

Ademais, conforme entendimento de DURAN, STEINBER E CUNHA FILHO[6] “as criptomoedas não são propriamente ‘moeda’ porque não detém o atributo jurídico do poder liberatório, ou seja, sua aceitação não é obrigatória de forma a liberar o devedor de sua obrigação jurídica”. Já em contraponto, ULRICH[7] alega que “O Bitcoin – uma das criptomoedas existentes – é uma forma de dinheiro, assim como o real, o dólar ou o euro, com a diferença de ser puramente digital e não ser emitido por nenhum governo. O seu valor é determinando pelos indivíduos no mercado”. Esse imbróglio é fonte do primeiro questionamento. As criptomoedas podem ser consideradas, para fins jurídicos, moedas?

Importante ressaltar o seguinte entendimento da Receita Federal[8] a respeito dos criptoativos, conforme se vê: “a alta volatilidade dos preços dos criptoativos indica que eles não são adequados para assumir duas das três funções de uma moeda oficial: unidade de conta e reserva de valor”

Conforme Orientação da Receita Federal[9], que diz respeito à declaração de imposto de renda, obtém-se que o órgão governamental entende que os criptoativos “muito embora não sejam consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, devem ser declaradas na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, uma vez que podem ser equiparadas a um ativo financeiro.”

É diante de tal cenário que surge a necessidade de um estudo acerca da (im) possibilidade de cometimento do crime de evasão de divisas cujo objeto material seria a criptomoeda.

2.DA CONDUTA DE EVASÃO DE DIVISAS

A conduta de evasão de divisas é tipificada pelo art. 22 da Lei nº 7.492/86. O bem jurídico tutelado pela tipificação da conduta, segundo PRADO[10], é, no caput do artigo, as reservas cambiais, já no parágrafo único “a tutela dirige-se também ao Erário, em razão de que a saída de moeda ou divisa para o exterior ou a manutenção de depósitos não declarados à repartição federal competente acabam por lesá-lo, além de atingir a política econômico-financeira do país.

Ainda, o referido doutrinador evidencia que os objetos materiais para a prática dessa seriam: “a moeda, a divisa e os depósitos não declarados”. É neste ponto que reside a problemática das criptomoedas. Poderiam essas serem enquadradas em algum dos objetos materiais citados para fins de responsabilização penal caso praticadas as condutas tipificadas diploma legal?

Segundo o ensinamento de PRADO[11], “moeda é a representação concreta do dinheiro. Consiste numa terceira mercadoria, convencional e representativa do valor de troca dos bens e mercadorias”. Se levada em consideração somente a citada definição de moeda, conclui-se, prima facie, que os criptoativos poderiam ser considerados objetos materiais. Contudo, NUCCI[12], afirma que moeda seria entendido como “papel-moeda ou peças metálicas, representando o dinheiro nacional”. Nesse sentido, verifica-se a controversa acerca da possibilidade de enquadramento daquelas à moeda e, portanto, surge a problemática da tipificação da conduta.

Já no que diz respeito às divisas, PRADO[13] as conceitua como “letras, cheques, ordens de pagamento etc. que sejam conversíveis em moedas estrangeiras, e as próprias moedas estrangeiras de que uma nação dispõe, em poder de suas entidades públicas ou privadas”. NUCCI[14] conclui que se trata de “moeda estrangeira ou título que a represente”. Diante disso, não sendo os criptomoedas moedas, propriamente ditas, e por não possuírem garantia de nenhum país, entende-se que não poderiam ser enquadradas como divisas.

NUCCI[15] ainda afirma que “o termo depósito normalmente é utilizado para representar um montante em moeda entregue, para guarda, a um estabelecimento bancário. PRADO[16], nesse diapasão, alega que “Depósitos são quantias confiadas a um banco por uma pessoa ou empresa. Conforme já afirmado, as criptomoedas não estariam em bancos ou instituições financeiras, visto que possuem um sistema de registro e operacionalização próprios e, portanto, resta impossível o enquadramento como depósitos.

Desta forma, diante do exposto, ainda que decorrente de estudos iniciais, entende-se que resta impossível o enquadramento da conduta de evasão de divisas se ocorrida por meio de criptomoedas, pois seria enquadrada como crime impossível. Sabe-se que esse, presente no Código Penal por meio do artigo 17, ocorre quando há “o emprego de meios ineficazes ou o ataque a objetos impróprios inviabilizam a produção do resultado, inexistindo situação de perigo ao bem jurídico penalmente tutelado[17]”.   Diante disso, a priori¸ conclui-se que a conduta de evasão de divisas praticadas com criptomoedas pode ser enquadrada como crime impossível, diante da impropriedade absoluta do objeto.

Contudo, importante ressaltar que a conduta praticada pelo agente pode ser enquadrada em algum outro tipo penal, a depender do contexto fático, bem como está sujeita a alterações de entendimentos tanto por parte da CVM como da jurisprudência pátria.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto entende-se pela impossibilidade de enquadramento da conduta tipificada como crime de Evasão de Divisas se o objeto material da conduta forem as criptomoedas, visto que inexiste previsão legal, bem como, a princípio, tratar-se-ia de crime impossível, já que tais ativos não são considerados moedas. Insta relembrar que se faz possível o enquadramento em algum outro tipo penal a depender do contexto fático-probatório.

Ainda, sabe-se que vigora no ordenamento jurídico penal brasileiro como princípio reitor, o da Legalidade, expresso no Código Penal no art. 1º, restando ilegal considerar determinada conduta, sem lei anterior que assim o defina como crime, bem como a proibição da analogia in malam partem.

Conclui-se, portanto, que os estudos a respeito da temática devem aprofundar-se, bem como faz-se necessário que o legislador, conjuntamente com a Receita Federal e o Banco Central, enfrentem a questão e busquem uma regulação e normatização dos criptoativos e criptomoedas para que se possa firmar entendimento a respeito de seu enquadramento jurídico visando à segurança jurídica.

REFERÊNCIAS

CVM, Comissão de Valores Mobiliários. Criptoativos. série alertas. Brasil. 2018. Disponível em: <https://www.investidor.gov.br/portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Alertas/a lerta_CVM_CRIPTOATIVOS_10052018.pdf> . Acesso em: 16. Fev. 21

Duran, CV; Steinberg, D.; Cunha Filho, M. C. Criptoativos no Brasil: o que são e como regular? recomendações aos Projetos de lei 2060/2019 e 2303/2015. Faculdade de Direito da Universidade de São'Paulo, 2019. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/atividade- legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/56a-legislatura/banco-central-regular-moedas virtuais/apresentacoes-em-eventos/CamilaDuranProfessoraDoutoradaUSP.pdf>. Acesso em: 06.12.20.

LISBOA, Roberto Senise. Direito na sociedade da informação. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/341219107_DIREITO_NA_SOCIEDADE_DA_INFORMA CAO>. Acesso em: 16. Fev. 21.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. vol. 2. 8.ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019

ULRICH, Fernando. Bitcoin- a moeda na era digital. São Paulo: Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014. p. 106>

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[1] Advogada criminalista, Doutoranda em Ciências Criminais, professora de Direito Penal e Criminologia na UNIVALI. E-mail: adrianaspengler@univali.br

[2] Acadêmico do 8º período do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). E-mail: felipesochacordeiro@hotmail.com

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[3] LISBOA, Roberto Senise. Direito na sociedade da informação. Disponível em:

<https://www.researchgate.net/publication/341219107_DIREITO_NA_SOCIEDADE_DA_INFORMACAO>. Acesso em: 16. Fev. 21

[4] LISBOA, Roberto Senise. Direito na sociedade da informação. Disponível em:

<https://www.researchgate.net/publication/341219107_DIREITO_NA_SOCIEDADE_DA_INFORMACAO>. Acesso em: 16. Fev. 21

[5] CVM, Comissão de Valores Mobiliários. Criptoativos. série alertas. Brasil. 2018. Disponível em: < https://www.investidor.gov.br/portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Alertas/alerta_CVM

_CRIPTOATIVOS_10052018.pdf> . Acesso em: 16. Fev. 21

[6] Duran, CV; Steinberg, D.; Cunha Filho, M. C. Criptoativos no brasil: o que são e como regular? recomendações aos Projetos de lei 2060/2019 e 2303/2015. Faculdade de Direito da Universidade de São'Paulo, 2019. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/atividade legislativa/comissoes/comissoes- temporarias/especiais/56a-legislatura/banco-central-regular-moedas-virtuais/apresentacoes-em- eventos/CamilaDuranProfessoraDoutoradaUSP.pdf>. Acesso em: 06.12.20.

[7] ULRICH, Fernando. Bitcoin- a moeda na era digital. São Paulo: Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014. p. 106

[8] CVM, Comissão de Valores Imobiliários. Criptoativos. série alertas. Brasil. 2018. Disponível em: < https://www.investidor.gov.br/portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Alertas/alerta_CVM_CRIPTOATIVOS_10052018.pdf> . Acesso em: 16. Fev. 21

[9] BRASIL, Receita Federal. Imposto sobre a renda – pessoa física. Perguntas e Respostas. Brasil, 2019.

[10] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[11] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[12]NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. vol. 2. 8.ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[13] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. vol. 2. 8.ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. vol. 2. 8.ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[16] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[17] MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

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Aspectos Criminais da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Por: Bibiana Fontella[1]

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos foi promulgada pela Presidência da República, em 1º de abril de 2021, sob o n. 14.133. O objetivo do presente artigo é fazer algumas reflexões sobre o art. 178 da referida lei, o qual trata das infrações penais no âmbito das licitações e dos contratos administrativos, que foram retirados  da lei especial e incluídos no Código Penal.

Com a Nova Lei de Licitações foi incluído no Código Penal, o Capítulo II-B – Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, assim, os delitos licitatórios estão localizados nos artigos 337-E – 337-O, do Código Penal.

A inclusão dos crimes no âmbito das licitações e contratos administrativos no Código Penal é a política criminal mais adequada, visto que os tipos penais podem estar previstos no Código Penal ou podem estar elencados em Leis Específicas (Código de Trânsito Brasileiro, Estatuto do Idoso, Estatuto do Torcedor e vários outros). Contudo, esta não é a postura legislativa mais recomendada, se for levado em conta o próprio sistema penal. Em regra, os tipos penais estão localizados em um único diploma legal, este composto pela parte geral, que traz a dogmática penal, e, uma segunda parte com o rol de infrações penais. Entretanto, no sistema penal brasileiro houve uma enxurrada de legislações especiais trazendo tipos penais específicos fora do Código Penal, como acontecia com a revogada Lei n. 8.666/1993. Assim, apesar de vários pontos que devem ser alvo de crítica da Nova Lei de Licitações, aqui há um ponto a ser celebrado, pois colocou os crimes dentro do diploma legal mais adequado, resguardando a segurança jurídica, a previsibilidade e a proporcionalidade entre as penas, dentro da própria lógica sistêmica do Código Penal.[2]

Dos onze tipos penais incluídos no Código Penal, apenas um – art. 337-O – é novo em comparação com as condutas já previstas na revogada Lei n. 8.666/93, o qual trata da omissão grave de dado ou de informação por projetista. Em geral a Lei n. 14.133/2021 representa claro espírito punitivista, com maior rigor no preceito secundário de praticamente todos os tipos, com exceção somente do crime de violação de sigilo em licitações (art. 337-J, CP), que manteve a mesma pena da revogada Lei de Licitações.

Entretanto, em meio ao espírito punitivista é possível identificar uma abolitio criminis[3], o crime de contratação direta ilegal teve a sua redação alterada, com exclusão da parte final do tipo anterior:

 

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

 

Além da exclusão da hipótese do parágrafo único, a segunda parte do tipo previsto no art. 89 restou excluída no art. 337-E, assim, a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade foi descriminalizada, podendo retroagir a fatos pretéritos, pois beneficia o réu, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição da República. Apesar da descriminalização da segunda parte do tipo anteriormente descrito no antigo art. 89 só ter sido consagrada pela Lei n. 14.133/2021, a doutrina já se posicionava pela inconstitucionalidade daquela criminalização ou até mesmo pela irrelevância penal da conduta.[4]

Nos demais dispositivos legais não há significativas alterações no preceito primario, mas, com apenas duas exceções, no preceito secundário praticamente todos os tipos tiveram as sanções agravadas.

Os crimes de (i) violação de sigilo em licitação (art. 337-J) e de (ii) impedimento indevido de participação em licitação (art. 337-N) permaneceram com a mesma pena cominada.

Nos demais tipos, todas as penas privativas de liberdade foram majoradas, em alguns a pena mínima foi duplicada:

 

Tipo	Pena Anterior[5]	Pena Atual[6]
Contratação direta ilegal (art. 337-E)	Detenção, de 3 a 5 anos.	Reclusão, de 4 a 8 anos.
Frustração do caráter competitivo de licitação (art. 337-F)	Detenção, de 2 a 4 anos.	Reclusão, de 4 a 8 anos.
Patrocínio de contratação indevida (Art. 337-G)	Detenção, de 6 meses a 2 anos.	Reclusão, de 6 meses a 3 anos.
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H)	Detenção, de 2 a 4 anos.	Reclusão, de 4 a 8 anos.
Perturbação do processo licitatório (art. 337-I)	Detenção, de 6 meses a 2 anos.	Detenção, de 6 meses a 3 anos.
Violação de sigilo em licitação (art. 337-J)	Detenção, de 2 a 3 anos.	Detenção, de 2 a 3 anos.
Afastamento de licitante (art. 337-K)	Detenção, de 2 a 4 anos.	Reclusão, de 3 a 5 anos
Fraude em licitação ou contrato (art. 337-L)	Detenção, de 3 a 6 anos.	Reclusão, de 4 a 8 anos.
Contratação inidônea (art. 337-M)	Detenção, de 6 meses a 2 anos	Reclusão, de 1 a 3 anos.
Impedimento indevido (art. 337-N)	Detenção, de 6 meses a 2 anos.	Reclusão, de 6 meses a 2 anos.
Omissão grave de dado ou de informação por projetista	Sem previsão anterior	Reclusão, de 6 meses a 3 anos.

 

Verifica-se que com exceção dos crimes de (a) perturbação do processo licitatório e (b) violação de sigilo em licitação, que permanecem com pena de detenção, todos os demais delitos do comparativo acima são punidos com pena de reclusão. Além disso, destacam-se os crimes de (i) frustração do caráter competitivo de licitação e de (ii) modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo em que as penas, tanto mínima quanto máxima, foram duplicadas. De tal forma que, dependendo do caso concreto, se a pena definitiva ficar acima do mínimo legal não será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, possivelmente, o acusado terá que cumprir a pena em regime semiaberto ou fechado.

Inevitável observar que tal exasperação de pena assemelha-se ao atual discurso de combate à corrupção no cenário nacional[7], sendo importante destacar que a corrupção que se fala aqui é aquela vista a lato sensu, não delimitada aos tipos penais dos artigos 317 e 333 do Código Penal, mas aquela questionada em mídias sociais, pelo jornalismo oficial através de meios de comunicação e própria sociedade. As licitações como ferramenta das contratações públicas pode ser terreno fértil ações consideradas corruptas.[8] A exasperação das penas nos crimes licitatórios está na mesma linha de combate a corrupção presente nos últimos julgamentos do Supremo Tribunal Federal[9] e Superior Tribunal de Justiça[10] no tocante às alterações interpretativos do crime de corrupção passiva.

 

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[1] Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora de Direito Penal. Secretária-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. Advogada Criminal.

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[2] Neste sentido: ROCHA JUNIOR, Francisco Monteiro. Aspectos penais da nova de licitações. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/343097/aspectos-penais-da-nova-de-licitacoes. Acessado em 28.04.2021.

[3] LUCCHESI, Guilherme Brenner; NOGARI, Maria Victoria Costa. Nova lei de licitações: Em meio ao espírito punitivista, uma abolitio criminis. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/343497/nova-lei-de-licitacoes-em-meio-ao-espirito-punitivista. Acessado em 29.04.2021.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 148.

[5] Lei n. 8.666/93

[6] Código Penal (Lei n. 14.133/2021)

[7] De forma muito semelhante com o que ocorreu no discurso de caça as bruxas durante a inquisição. (Neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O nascimento da criminologia crítica: spee e a cautio criminalis. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.)

[8] Neste sentido: ROCHA JUNIOR, Francisco Monteiro. Aspectos penais da nova de licitações. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/343097/aspectos-penais-da-nova-de-licitacoes. Acessado em 28.04.2021.

[9] STF, AP 695, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/09/2016.STF, Inq 4506, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 03-09-2018 PUBLIC 04-09-2018.

[10] STJ, RESP 1745410, Relatora para Acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma. DJE 23 de outubro de 2018.

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